Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 161/2018 de 19 de julio de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños derivados del fallecimiento de su hijo, usuario de un centro de día, por atragantamiento.

Contestacion

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Expediente Núm. 59/2018

Dictamen Núm. 161/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

19 de julio de 2018, con asistencia

de los señores y la señora que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 28 de febrero de 2018 -registrada de entrada el

día 8 del mes siguiente-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

formulada por ??, por los daños derivados del fallecimiento de su hijo, usuario

de un centro de día, por atragantamiento.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 27 de julio de 2017, una abogada que actúa en representación de la

perjudicada presenta en el registro de la Delegación del Gobierno en Asturias

una reclamación de responsabilidad patrimonial para el resarcimiento del daño

sufrido por su mandante a consecuencia de la muerte de su hijo, acaecida

?cuando se encontraba bajo la guarda del personal del centro de día ???.

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Refiere que este era ?dependiente de grado II por trastorno mental?,

convivía con ella y ?había sido admitido ?en el programa individual de atención

del servicio público centro de día?.

Relata que ?con fecha 22 de mayo de 2017 (?) acudió a una excursión

al ??, gestionada por el centro de día (...), y tras la realización de la visita, y

sobre las 14:55 horas, cuando comía pote junto con otros usuarios y

trabajadores del centro en el establecimiento hostelero (que identifica), sito en

Avilés (?), sufrió un atragantamiento, y tras avisar las personas allí presentes

al 112 acude al lugar una ambulancia del SAMU con profesionales sanitarios

que tratan de reanimarle, pero finalmente fallece 50 minutos más tarde?.

Cuantifica el importe de la indemnización en setenta mil cuatrocientos

euros (70.400 ?) y solicita que ?se requiera al responsable del centro de día de

?? a fin de que se emita informe explicativo del modo y forma en que

ocurrieron los hechos, de las personas que acompañaban a los dependientes en

la salida del centro, a fin de que esas personas puedan prestar declaración?.

Adjunta los siguientes documentos: a) Escritura de poder para pleitos

otorgada por la reclamante el día 2 de junio de 2017 en favor de diversos

procuradores y abogados, entre ellos, la letrada que suscribe la reclamación. b)

Notificación de la Resolución dictada por la Directora General de Gestión de

Prestaciones y Recursos, de 28 de noviembre de 2016, por la que se aprueba el

programa individualizado de atención del hijo de la reclamante. c) Informe

clínico asistencial y hoja de registro de enfermería del SAMU, relativos a la

asistencia prestada tras el atragantamiento.

2. Mediante Resolución de la titular de la Consejería de Servicios y Derechos

Sociales, de 4 de agosto de 2017, se dispone admitir la reclamación de

responsabilidad patrimonial, encomendar al Servicio de Régimen Jurídico y

Económico de la Consejería la tramitación del procedimiento y nombrar

instructora del mismo.

3. Mediante escritos de 7 de agosto de 2017, la Instructora del procedimiento

comunica a la compañía aseguradora la interposición de la reclamación y

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solicita al Servicio de Mayores, Diversidad Funcional y Autonomía Personal la

emisión de informe a tenor de lo señalado en el artículo 81.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas.

4. Con fecha 15 de noviembre de 2017, la Jefa del Servicio de Mayores,

Diversidad Funcional y Autonomía Personal remite a la Instructora del

procedimiento el informe suscrito por el Director del centro de día el 4 de

septiembre de 2017 en el que refiere que ?no consta, ni la familia informó, de

ninguna prescripción facultativa para ingerir alimentos. En entrevista y

valoración inicial realizada al ingreso, llevada a cabo por la psicóloga, terapeuta

ocupacional y la auxiliar de enfermería asignada como tutora, ni (el usuario) ni

sus familiares relatan dificultad alguna al comer, ni alergias alimenticias. En la

escala de Barthel de valoración de las actividades básicas de la vida diaria tiene

una puntuación máxima, por lo que se le entiende autónomo. Se les pide la

información médica que pueda aportar la familia y no se detalla ninguna

dificultad en la alimentación (?). Ninguno de los usuarios/as que participaron

en dicha salida tenía dificultades para la deglución y/o ingesta de alimentos, por

lo que no se solicitó un menú especial (?). No consta en este centro que (el

usuario) estuviese incapacitado, o tuviese tutela o curatela. Se le informa y es

el quien manifiesta su deseo de acudir en dicha salida. Habla de forma

espontánea con su madre de la excursión que vamos a hacer, por lo que la

misma (?) pregunta para saber si es cierto, qué día, cómo va a ser, etc., y es

informada por la auxiliar de enfermería que hace el transporte y por la

trabajadora social, manifestando la madre (?) que su hijo (?) estaba muy

ilusionado y que le parecía estupendo que pudiese acudir (?). No se recoge

autorización por escrito de dicha salida, ya que el usuario manifiesta su deseo

no estando incapacitado, y su madre manifiesta su conformidad en

conversación telefónica antes de la salida con la trabajadora social del centro?.

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5. El día 28 de noviembre de 2017 la representante de la perjudicada presenta

en el registro de la Administración del Principado de Asturias un escrito en el

que solicita que se ?acuerde dar respuesta a la reclamación instada?.

6. Con fecha 4 de diciembre de 2017, la representante de la entidad

aseguradora de la Administración se persona en las dependencias

administrativas y obtiene copia de alguno de los documentos obrantes en el

expediente, según consta en la diligencia extendida al efecto.

7. Mediante escrito notificado a la representante de la interesada el 5 de

diciembre de 2017, se le comunica la fecha de recepción de su reclamación, se

identifica la instructora del procedimiento y se le informa del plazo máximo para

resolver y notificar y los efectos del silencio administrativo. En el escrito se

transcriben las consideraciones del informe librado por el Director del centro de

día que obra en el expediente.

8. El día 19 de diciembre de 2017, la Instructora resuelve ?acordar, para su

práctica, el periodo probatorio legalmente establecido de diez (10) días? que ?se

llevará a término intermediando:/ Las documentales aportadas por la

interesada./ Otra documental, de oficio, consistente en informe del

funcionamiento del Servicio el cual habría ocasionado la pretendida lesión

indemnizable?. Dicha resolución se notifica a la aseguradora y a la reclamante

con fechas 22 y 26 de diciembre, respectivamente.

9. Mediante oficio de 25 de enero de 2018, se comunica a la representante de

la interesada la apertura del trámite de audiencia.

10. El día 31 de enero de 2018, la representante de la perjudicada comparece

en las dependencias administrativas para tomar vista del expediente y obtiene

una copia del informe del servicio responsable, según se expresa en la

diligencia extendida al efecto. No consta la formulación de alegaciones por su

parte.

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11. Con fecha 12 de febrero de 2018, la Instructora del procedimiento, con el

visto bueno de la Secretaria General Técnica, elabora propuesta de resolución

en sentido desestimatorio en la que parte de considerar que la perjudicada

?fundamenta su reclamación en la culpa in vigilando de la Administración?.

Señala que ?los centros de día están regulados en el Decreto 29/2000, de 6 de

abril, por el que se regula el Régimen Jurídico y el Sistema de Acceso a los

Centros de Día para Personas Mayores Dependientes (?), que los define como

`establecimiento gerontológico, socioterapéutico y de apoyo a la familia que

durante el día preste una atención individualizada a las necesidades básicas,

terapéuticas y sociales de la persona mayor dependiente, promoviendo su

autonomía y una permanencia adecuada en su entorno habitual´. Como

objetivo fundamental persiguen `mejorar la calidad de vida del mayor y de la

familia cuidadora a través de una intervención dirigida tanto a proporcionar una

atención integral a la persona mayor dependiente, como el necesario apoyo a la

familia para posibilitar una permanencia adecuada del mayor en su entorno

habitual´./ Como parte de este servicio de día se organizan salidas que tienen

carácter voluntario?.

Destaca que, según consta en el informe emitido por el Director del

centro, el usuario no tenía ninguna prescripción médica sobre alimentación ni

restricción alimenticia alguna, y que puesto que ?no existía ninguna advertencia

del riesgo de atragantamiento (?) nos encontramos ante un riesgo excepcional

que como tal queda fuera del ámbito de responsabilidad de evitarlo por parte

del centro, dado que ese percance podía haber sucedido en el ámbito

doméstico por mucha diligencia que se adoptase?. Tras aludir a la doctrina de

los Tribunales y del Consejo Consultivo del Principado de Asturias en casos

similares, concluye que ?no se aprecia el imprescindible nexo causal entre el

daño sufrido y el funcionamiento del servicio público y, por lo tanto, no cabe

apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial por parte de esta

Administración?.

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12. En este estado de tramitación, mediante escrito de 28 de febrero de 2018,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

objeto del expediente núm. ??, de la Consejería de Servicios y Derechos

Sociales, adjuntado a tal fin copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

estaría la madre del fallecido activamente legitimada para formular reclamación

de responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron, pudiendo actuar por

medio de representante con poder bastante al efecto, a tenor de lo establecido

en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

Ahora bien, no consta en el expediente la necesaria acreditación formal

del vínculo materno-filial que uniría a la reclamante con el finado. En cuanto a

la acreditación de la legitimación, este Consejo se ha venido pronunciando de

manera constante sobre su carácter esencial, de modo que en ausencia de

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prueba sobre estas circunstancias la Administración no puede presumirlas y

está obligada a exigir -y los particulares a efectuar- su acreditación, todo ello de

conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la LPAC. Por ello, si

finalmente se apreciara la concurrencia de los requisitos que permiten declarar

la responsabilidad patrimonial de la Administración, no cabría una estimación de

la reclamación sin que previamente se verifique la legitimación de la madre con

los documentos que acrediten su parentesco con el fallecido, concediéndole un

plazo para subsanar tal defecto con la advertencia de que si así no lo hiciera, y

previa resolución dictada en legal forma, se le tendrá por desistida de la

petición formulada.

La Administración del Principado de Asturias está pasivamente legitimada

en cuanto titular de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha 27 de

julio de 2017, habiendo tenido lugar el fallecimiento por el que se reclama el

día 22 de mayo del mismo año, por lo que es claro que fue formulada dentro

del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

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Ahora bien, apreciamos que la comunicación en la que se le indica a la

perjudicada la fecha de recepción de su reclamación en el registro del órgano

competente y se le informa del plazo máximo para resolver y notificar y los

efectos del silencio administrativo ha sido cursado con una demora considerable

(cuatro meses desde la recepción de la reclamación) cuando el artículo 21.4 de

la LPAC establece que aquella deberá dirigirse a los interesados ?en el plazo de

diez días siguientes a la recepción de la solicitud?.

Por otra parte, observamos que la Instructora del procedimiento acuerda

la apertura de un periodo probatorio para la práctica de prueba documental. A

propósito de esta cuestión venimos señalando de manera constante (entre

otros, Dictamen Núm. 202/2015) que el examen de los documentos aportados

por la parte o incorporados de oficio al procedimiento no requiere acto formal

alguno de admisión, ni conlleva la necesidad de realizar práctica alguna, tan

solo la de tomarlos en consideración y valorarlos.

También en relación con la prueba, reparamos en que solicitada en el

escrito inicial la identificación ?de las personas que acompañaban a los

dependientes en la salida del centro a fin de que esas personas puedan prestar

declaración? dicha testifical no se ha llevado a cabo sin que consten las razones

por las que se ha rechazado su práctica. Por ello, considerando lo señalado en

el artículo 77.3 de la LPAC, a cuyo tenor ?El instructor del procedimiento solo

podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean

manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada?,

advertimos que en la resolución que finalmente se dicte deberán expresarse los

motivos por los cuales no procede o resulta innecesario practicar la prueba

señalada.

Finalmente, advertimos que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide la resolución, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la Ley 39/2015.

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QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

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económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Solicita la reclamante el daño moral ligado al fallecimiento de su hijo,

usuario de un centro de día, a causa de un atragantamiento con alimentos

producido en el curso de una actividad de participación voluntaria -una salidaorganizada

por el citado establecimiento.

Acreditada la realidad del óbito, hemos de presumir la efectividad del

daño moral reclamado.

Ahora bien, la existencia de un daño evaluable económicamente e

individualizado sufrido durante la participación en la salida organizada por el

centro de día no puede significar por sí misma la declaración de responsabilidad

patrimonial de la Administración, toda vez que es preciso examinar si se dan las

circunstancias que permitan reconocer a la reclamante el derecho a ser

indemnizada por concurrir los demás requisitos legalmente exigidos. En

concreto, hemos de determinar si el daño es consecuencia o no del

funcionamiento de algún servicio público.

El título de imputación de la responsabilidad que se demanda se concreta

en que el óbito se produce, según se expresa en el escrito de reclamación,

cuando el afectado ?se encontraba bajo la guarda del personal del centro de

día?, pudiendo inferirse de tal afirmación que la perjudicada identifica la causa

de la muerte con una falta de cuidado por parte de los responsables del centro.

Por ello, para apreciar una eventual responsabilidad patrimonial administrativa

en tal suceso debe probarse su relación de causalidad con el funcionamiento

del servicio público, o, dicho de otro modo, que el daño alegado es

consecuencia de este, correspondiendo a quien reclama la carga de acreditar

todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

En el caso que nos ocupa, a falta de prueba aportada por la parte

reclamante sobre este extremo, nuestro juicio solo puede formarse atendiendo

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a lo que resulta de los documentos incorporados al expediente durante la

tramitación del procedimiento.

Por lo que al alcance de las obligaciones del servicio público se refiere, se

recuerda en la propuesta de resolución que el marco normativo básico de los

centros de día está contenido en el Decreto 29/2000, de 6 de abril, por el que

regula el Régimen Jurídico y el Sistema de Acceso a los Centros de Día para

Personas Mayores Dependientes. Dicha norma define el centro de día, en el

artículo 2, como un ?establecimiento gerontológico, socioterapéutico y de apoyo

a la familia que durante el día preste una atención individualizada a las

necesidades básicas, terapéuticas y sociales de la persona mayor dependiente,

promoviendo su autonomía y una permanencia adecuada en su entorno

habitual?. La intervención a realizar en tales instituciones, según el artículo 4.1,

?debe perseguir como objetivos específicos respecto a las personas mayores

dependientes:/ a) Recuperar y mantener el mayor grado de autonomía personal

posible./ b) Retrasar o prevenir el incremento de la dependencia a través de la

potenciación y rehabilitación de sus capacidades cognitivas, funcionales y

sociales./ c) Desarrollar la autoestima y favorecer un estado psicoafectivo

adecuado./ d) Evitar o retrasar la institucionalización definitiva, no deseada o

desaconsejable?. Para coadyuvar a tales propósitos, como parte del servicio que

prestan los centros suelen organizarse salidas de participación voluntaria.

En el caso de que se trata sabemos, pues así resulta del informe suscrito

por el Director del establecimiento el 4 de septiembre de 2017, que fue el

propio usuario -que no estaba incapacitado- quien consintió participar en la

actividad, y que la madre, que estaba también al tanto de que iba a celebrarse

la excursión, en ningún momento puso de manifiesto inconveniente alguno para

la participación de su hijo en la salida. Consta también en el mismo informe que

ni la familia ni el propio usuario refirieron nunca ninguna dificultad para la

ingesta de alimentos. Por el contrario, sí figura en la valoración previa al

ingreso que, aunque padecía una enfermedad mental, el hijo de la perjudicada

era totalmente autónomo para las actividades básicas de la vida diaria con una

puntuación máxima en la escala de Barthel. Por ello, y teniendo en cuenta que

estas consideraciones no han sido contradichas por la reclamante durante la

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sustanciación del trámite de audiencia, puede colegirse que el usuario del

centro no tenía un riesgo de atragantamiento superior al común, y que, por

tanto, los responsables de su cuidado durante la salida no estaban obligados a

adoptar ninguna medida especial preventiva del suceso producido.

En definitiva, estimamos que el fallecimiento por el que se reclama es

producto de un desgraciado accidente, sin que quepa sostener que la

Administración tenga el deber prevenir, en las concretas circunstancias del

supuesto examinado, los daños derivados de riesgos como el materializado. Al

respecto, este Consejo Consultivo ya ha tenido ocasión de manifestar en

anteriores ocasiones (entre otros, Dictámenes Núm. 120/2015 y 194/2015), en

unos términos que consideramos plenamente aplicables al caso que nos ocupa,

que los deberes genéricos de atención y cuidado a los usuarios de los centros

de servicios sociales ?no pueden ser interpretados en términos tan absolutos

que conviertan a la Administración en responsable de todo lo que pueda

suceder en sus instalaciones. Esos deberes de atención, protección y control de

los residentes han de conjugarse con el reconocimiento y respeto a sus

derechos de autonomía y dignidad, por lo que no pueden establecerse controles

exorbitantes que limiten de modo absoluto sus movimientos, sino medidas

acordes a cada uno de ellos según su diagnóstico y sus posibilidades?. También

advertíamos la eventual producción en estos recursos de ?ciertos accidentes

con origen, precisamente, en el deterioro de las facultades, tanto físicas como

intelectuales (?), que por ello son en muchos casos inevitables y podrían

acontecer, del mismo modo que en las residencias, en el domicilio familiar, lo

que constituye, si no se aprecia omisión de las medidas básicas de cuidado y

protección, un riesgo inherente a las circunstancias de la vida, que no pueden

imputarse al funcionamiento del servicio público del mismo modo que no serían

atribuibles a la familia que le prestase su cuidado si el accidente se hubiera

producido en el domicilio habitual?. Estamos, por tanto, en presencia de un

riesgo general de la vida que, por su naturaleza, resulta imposible de evitar, y

que por ello no guarda relación de causalidad con el servicio público.

A mayor abundamiento, ha de destacarse que una vez producido el

accidente los responsables actuaron con la mayor diligencia, pues, según se

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refleja en el informe clínico-asistencial que obra en el expediente (folio 20), son

los propios presentes en la comida quienes, incluso antes de la llegada del

SAMU, ?inician maniobras de Heimlich y posteriormente masaje cardíaco?;

labores que, sin embargo, resultaron infructuosas.

Por todo ello la reclamación ha de ser desestimada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.