Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 160/2019 de 27 de junio de 2019

Cuestión

Revisión de oficio de la Resolución de la Alcaldía de 18 de junio de 2011, por la que se autoriza el cambio de titularidad de una sepultura en el cementerio municipal.

Contestacion

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Expediente Núm. 119/2019

Dictamen Núm. 160/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

27 de junio de 2019, con asistencia

de las señoras y el señor que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 17 de mayo de 2019 -registrada de

entrada el día 23 del mismo mes-, examina el expediente de revisión de oficio

de la Resolución de la Alcaldía de 18 de junio de 2011, por la que se autoriza el

cambio de titularidad de una sepultura en el cementerio municipal.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 4 de mayo de 2016, ?? presenta en el registro del Ayuntamiento

de Llanes un escrito en el que solicita la revisión de oficio de la Resolución de la

Alcaldía de 18 de enero de 2011, dictada por delegación, por la que se autoriza

el cambio de titularidad de la sepultura sita en el cementerio de ??, zona 2,

fila 3, fosa 5.

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Sostiene que la escritura de donación en la que se fundaba el cambio de

titularidad únicamente tenía por objeto la adjudicación a la donataria (hermana

del ahora interesado) de la nuda propiedad de una vivienda reservándose la

donante (tía del interesado y de la donataria) el usufructo universal y vitalicio,

pero ?en ningún momento se hace mención en la citada escritura a sepultura

alguna?. Por ello, considera que ?la Resolución? fue dictada ?por este

Ayuntamiento (?) prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido. Se trata de un acto contrario al ordenamiento jurídico

por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los

requisitos esenciales para su adquisición?.

2. Como antecedentes, consta en el expediente que con fecha 18 de enero de

2011 la Concejala Delegada de Economía, Hacienda y Cuentas, Medio

Ambiente, Parques y Jardines, Obras, Mantenimiento, Cementerio y Vivienda

del Ayuntamiento de Llanes dicta Resolución por la que se autoriza el cambio

de titularidad de la sepultura sita en el cementerio de ??, zona 2, fila 3, fosa

5, previa petición formulada al efecto.

El día 18 de marzo de 2015, el interesado solicita ?la revocación? del

cambio de titularidad de la sepultura que estaba a nombre de sus tíos

aduciendo la ilegalidad de la modificación, ya que en los documentos aportados

?no figura? que la promotora del cambio -su hermana- sea ?heredera universal?,

tal como se hace constar en la citada resolución, y comunica que ?los derechos

de sepultura de mis tíos (?) estarían a repartir a partes iguales entre más de

sus once sobrinos?.

3. Mediante escrito de 12 de enero de 2016, el Secretario municipal comunica

al interesado que al haber transcurrido más de cuatro años entre la Resolución

que concede el cambio de titularidad de la sepultura y la presentación de su

escrito de oposición nos encontramos ante un ?acto firme y consentido?, por lo

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que no procede la revocación solicitada ?salvo (?) que se proponga la revisión

de oficio?.

4. Con fecha 26 de febrero de 2018, el Secretario General del Ayuntamiento de

Llanes emite informe en el que señala que ?el expediente estuvo traspapelado?

en su despacho ?durante unos meses y una vez que por la insistencia del

peticionario se localizó el retraso de informarlo? se debió a ?razones de

trabajo?.

En cuanto al fondo del asunto, indica que el solicitante es sobrino de la

donante, por lo que no es ?heredero forzoso? de ella. Así, entiende que

?ninguna relación sujeta la sepultura en cuestión? con el interesado en el

expediente de transmisión de la sepultura controvertida, concluyendo que ?no

puede ejercer la petición de revisión del acto administrativo de la concesión de

transmisión de la titularidad de la sepultura por carecer de capacidad jurídica de

obrar para este acto, al no resultar interesado en el procedimiento?.

5. Mediante Resolución del Concejal Delegado de Gestión de Obras y Servicios

Públicos de 26 de febrero de 2018, se deniega la petición de revisión de oficio

al no ostentar el peticionario la condición de interesado en el procedimiento.

6. Con fecha 7 de diciembre de 2018, el Letrado de la Administración de

Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo remite al

Ayuntamiento de Llanes una certificación de la Sentencia de 15 de noviembre

de 2018, que tiene el carácter de firme, para que se lleve a puro y debido

efecto lo en ella acordado. En la citada sentencia se estima en parte el recurso

contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento

de Llanes de 26 de febrero de 2018 y se declara su anulación por no ser

conforme a derecho, condenando al Ayuntamiento a tramitar el preceptivo

procedimiento de revisión de oficio interesado por el recurrente.

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7. Obra incorporado al expediente un informe suscrito por el Vicesecretario-

Interventor municipal el 5 de marzo de 2019 en el que, a la vista de la

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo de 15

de noviembre de 2018, se propone iniciar el procedimiento de revisión de oficio

de la Resolución del Ayuntamiento de Llanes de 26 de febrero de 2018, por la

que se deniega la solicitud del interesado sobre nulidad de pleno derecho de la

Resolución de 18 de enero de 2011, al ?considerar que se encuentra incurso en

causa de nulidad, tal como recoge el informe del Secretario General?. Asimismo,

indica que se debe dar traslado del expediente a los Servicios Municipales para

que informen las alegaciones presentadas por los interesados y, a continuación,

remitir el expediente a la Secretaría para la emisión del informe-propuesta.

8. Mediante Resolución de 6 de marzo de 2019, el Concejal Delegado de

Gestión de Obras y Servicios Públicos, Contratación Pública, Medio Ambiente y

Festejos asume la propuesta de la Vicesecretaría municipal y dispone el inicio

del procedimiento de revisión de oficio, decretando la suspensión del plazo para

resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición y la

recepción del dictamen del ?Consejo de Estado?.

Consta en el expediente que se ha notificado esta resolución a los

interesados en el procedimiento los días 12 de marzo y 3 de abril de 2019.

9. La interesada formula alegaciones en las que manifiesta su disconformidad

con la revisión de oficio planteada y reafirma su condición de ?única heredera

de su tía?, pues el solicitante de la revisión de oficio de la Resolución de 18 de

enero de 2011 ?no era heredero forzoso? de su tía ?y por lo tanto no ostenta

derecho alguno sobre la citada sepultura?.

Tras sostener que su familiar le ?dejó el único bien que tenía, su vivienda

en Llanes?, solicita que ?se dicte en su momento resolución por la que se

reconozca mi derecho preferente y exclusivo de titularidad de esa sepultura?.

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10. Con fecha 14 de mayo de 2019 la Técnica de Administración General, de

acuerdo con lo ordenado por la Vicesecretaría, elabora un informe-propuesta en

cuyos fundamentos jurídicos se recoge que la Administración municipal ha

rechazado la solicitud de declarar la nulidad de la Resolución de 18 de enero de

2011 al negar la Administración la condición de interesado del solicitante,

aunque la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de

Oviedo de 15 de noviembre de 2018 le atribuye tal condición.

A continuación indica que la consulta al Consejo Consultivo no

interrumpe el plazo para resolver, si bien la Administración puede acordar la

suspensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42.5.c) y 49 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

11. El día 16 de mayo de 2019 el Concejal Delegado de Gestión de Obras y

Servicios Públicos, Contratación Pública, Medio Ambiente y Festejos, a la vista

del informe de la Técnica de Administración General, dicta Resolución por la

que se acuerda el traslado del expediente al Consejo Consultivo y la suspensión

del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición del dictamen y la

recepción del mismo.

12. En este estado de tramitación, mediante escrito de 17 de mayo de 2019,

esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio de la Resolución por la que se autoriza el cambio de titularidad de una

sepultura en el cementerio municipal, adjuntando a tal fin copia del expediente,

aunque reparamos en que no se atiende a la obligación prevista en el artículo

41, apartado 2, del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo

Consultivo del Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de

julio, al no remitirse el preceptivo extracto de secretaría.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra l), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, y a solicitud de la

Alcaldía del Ayuntamiento de Llanes, de conformidad con lo establecido en los

artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

En el despacho de la presente consulta tomamos en consideración la

entrada en vigor el día 2 de octubre de 2016 de las Leyes 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, sobre régimen transitorio

de los procedimientos -que carece de equivalente en la Ley 40/2015, salvo para

los procedimientos de elaboración de normas en la Administración General del

Estado-, determina que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada

en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la

normativa anterior?.

En el caso que nos ocupa, solicitada la revisión de oficio a instancia de

parte mediante escrito de 4 de mayo de 2016, el procedimiento ha de

considerarse incoado en esa fecha, por más que la Administración no diese

curso a la citada solicitud hasta marzo de 2019, en ejecución de la Sentencia

del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo de 15 de

noviembre de 2018, por la que se ordena admitir a trámite la acción ejercitada

y continuar el procedimiento por sus trámites. Por ello, y de conformidad con lo

señalado en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, el procedimiento se rige por lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de

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noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC).

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LRJPAC quien ha

ejercitado la acción está activamente legitimado para solicitar la revisión de

oficio del acto que reputa nulo. Tal legitimación ha sido reconocida en la

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo de 15

de noviembre de 2018, en cuyo fundamento jurídico tercero se afirma que

?como mínimo tendría una misma posición jurídica que la que ostentaba la

persona que solicitó y obtuvo en su momento el cambio de titularidad a su

favor -ambos son hermanos y sobrinos de la que cabría considerar anterior

titular(?)-. Negarle así la condición de interesado es ir contra los propios actos

en la medida que se otorgó dicha condición a quien estaba en la misma

situación jurídica (era, al igual que el actor, sobrino de la anterior titular). Por

otro lado, ni en el expediente ni en el procedimiento se nos ha acreditado (que)

concurriera en la codemandada condición distinta de la que ostenta el actor, y

ello en la medida que no se nos ha invocado fuera heredera universal de los

bienes dejados por la anterior titular y que, por dicha circunstancia,

concurrieran efectivamente en ella unas condiciones que no se dieran en el

recurrente? (folios 41 y 42).

El Ayuntamiento de Llanes está pasivamente legitimado en cuanto autor

del acto cuya declaración de nulidad es objeto de este procedimiento.

TERCERA.- En cuanto al plazo para proceder a la revisión de oficio, el artículo

102.1 de la LRJPAC dispone que las ?Administraciones públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (?), declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 62.1?.

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No obstante, el artículo 106 de la referida Ley establece que la revisión

de oficio no podrá ser ejercitada ?cuando por prescripción de acciones, por el

tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la

equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. En el caso

que examinamos entendemos que no concurre ninguno de los límites

señalados.

CUARTA.- En relación con la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que este se configura como instrumento de

garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por ello,

hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

En tal sentido, debemos comenzar por examinar la competencia del

órgano administrativo para acordar la revisión de oficio. La LRJPAC no realiza

una atribución concreta, limitándose a efectuar una referencia al ?órgano

competente?. Por ello, y tratándose de una entidad local, hemos de acudir al

régimen establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

del Régimen Local (en adelante LRBRL), y en su normativa de desarrollo.

En concreto, a la hora de determinar qué órgano es competente, la

norma reglamentaria de aplicación es la contenida en el artículo 218 del

Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las

Entidades Locales (en adelante ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986,

de 28 de noviembre. Este precepto atribuye la competencia al órgano municipal

respectivo en relación con sus propios actos, disponiendo que, sin perjuicio de

las previsiones específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110 de la LRBRL,

?los órganos de las entidades locales podrán revisar sus actos, resoluciones y

acuerdos en los términos y con el alcance que se establece en la legislación del

Estado reguladora del procedimiento administrativo común?. En el caso que nos

ocupa el acto cuya validez se cuestiona -esto es, la Resolución de 18 de enero

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de 2011, por la que se autoriza el cambio de titularidad de una sepultura en el

cementerio ??- fue dictado por la Concejala Delegada de Economía y Cuentas,

Medio Ambiente, Parques y Jardines, Obras, Mantenimiento, Cementerio y

Vivienda del Ayuntamiento de Llanes con fundamento -según se expresa en la

misma- en la Resolución de la Alcaldía de 4 de marzo de 2009, por la que se le

confiere delegación genérica para dirigir los servicios correspondientes, así

como la gestión en general, incluida la facultad de resolver mediante actos

administrativos que afecten a terceros, publicada en el Boletín Oficial del

Principado de Asturias de 3 de abril de 2009. Puesto que tal delegación no

comprende expresamente la revisión de oficio de los actos dictados en el

ejercicio de las facultades delegadas, y dado que el acto de cuya revisión se

trata ha de entenderse dictado por el órgano delegante -artículos 13.4 de la

LRJPAC y 115.c) del ROF-, la competencia para poner fin al procedimiento que

examinamos corresponde a la Alcaldía.

Respecto al plazo para resolver, nos encontramos ante una revisión

iniciada a instancia de parte en la que el plazo máximo para notificar la

resolución expresa es de tres meses desde la presentación de la solicitud por el

interesado, según dispone el apartado 5 del artículo 102 de la LRJPAC, y que en

este caso se ha rebasado. Al respecto, debemos recordar que la tramitación del

procedimiento se reanuda a consecuencia de la Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo de 15 de noviembre de 2018, que

estima parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución de la Alcaldía

del Ayuntamiento de Llanes de 18 de enero de 2011, por la que se autoriza el

cambio de titularidad de una sepultura en un cementerio municipal. A la vista

de ello, se concluye que a la fecha de entrada de la solicitud de dictamen en

este Consejo Consultivo -23 de mayo de 2019- el plazo de resolución y

notificación ya se había sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución,

de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.3, letra b), de la referida

LRJPAC.

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En cuanto a la tramitación del procedimiento, hemos de examinar si en

el presente caso se han cumplido los trámites esenciales del mismo, es decir, si

existe un acuerdo de inicio, se ha dado audiencia y vista del expediente a las

personas interesadas y se ha elaborado una propuesta de resolución que

responda a la obligación legal de motivación, impuesta específicamente para

este tipo de procedimientos en el artículo 54.1.b) de la LRJPAC.

Cumplidas las exigencias de acuerdo de inicio y audiencia a los

interesados, constatamos, sin embargo, que no figura incorporada al

expediente una propuesta formal de resolución que responda en términos

rigurosos a la obligación legal de motivación -artículo 54.1.b) de la LRJPAC-

sobre la que manifestar nuestro parecer. La propuesta de resolución que obra

en el expediente carece del contenido material que le es propio, pues no

propone una decisión sobre la cuestión de fondo, sino que se limita a plantear

que continúe el procedimiento -sin analizar siquiera las alegaciones

presentadas-, lo que determina que la posterior resolución dictada por la

Concejalía Delegada de Gestión de Obras y Servicios Públicos, que hace suyo el

contenido del mencionado informe-propuesta elaborado por la Técnica de

Administración General, no explicite cuál es el motivo de nulidad en el que se

funda la revisión que se pretende y disponga solo la remisión del expediente a

este Consejo. Al respecto, el artículo 175 del ROF dispone que los ?informes

para resolver los expedientes se redactarán en forma de propuesta de

resolución y contendrán los extremos siguientes:/ a) Enumeración clara y

sucinta de los hechos./ b) Disposiciones legales aplicables y alegación razonada

de la doctrina, y/ c) Pronunciamientos que haya de contener la parte

dispositiva?. Sin embargo, la propuesta sometida a nuestra consideración se

limita a exponer los antecedentes del caso, con la indicación de que la consulta

al Consejo no interrumpe de manera automática el plazo que tiene la

Administración para resolver, sin perjuicio de la facultad de suspensión de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 42.5.c) y 49 de la LRJPAC.

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Tampoco figura en el expediente remitido un informe jurídico que aborde

los presuntos vicios de nulidad radical invocados por el interesado -causas e) y

f) del artículo 62.1 de la LRJPAC-, puesto que el informe que suscribe el

Vicesecretario-Interventor con fecha 5 de marzo de 2019 únicamente cita la

normativa aplicable y enumera los trámites que han de seguirse en el

procedimiento de revisión, pero carece de la necesaria exégesis y aplicación al

caso concreto de los preceptos legales que invoca; operaciones propias de la

labor de asesoramiento legal que por ley corresponde y se reserva a la función

de Secretaría de las Corporaciones Locales. Además yerra al identificar el acto

administrativo que se considera nulo, toda vez que propone el inicio del

procedimiento de revisión de oficio de la Resolución del Ayuntamiento de Llanes

de 26 de febrero de 2018, por la que se deniega la solicitud formulada por el

interesado sobre la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 18 de enero

de 2011, cuando lo correcto sería incoar el procedimiento de revisión de la

Resolución de 18 de enero de 2011, que autoriza el cambio de titularidad de la

sepultura; confusión que se mantiene en la Resolución del Concejal Delegado

de Gestión de Obras y Servicios Públicos que dispone el inicio del

procedimiento, si bien en el oficio de remisión del expediente a este Consejo se

corrige este error.

A la vista de ello, este Consejo Consultivo considera que, dado el

irregular procedimiento tramitado, no resulta posible realizar un

pronunciamiento sobre el fondo de la consulta planteada, debiendo retrotraerse

el mismo a fin de que se lleven a cabo los actos de instrucción necesarios para

determinar si concurren los vicios de nulidad invocados por el interesado en el

acto administrativo impugnado y, en su caso, se elabore una nueva propuesta

de resolución, previo ofrecimiento del trámite de audiencia a los interesados, en

la que se tomen en consideración las alegaciones que en su caso hubieran

presentado aquellos, con indicación del vicio de nulidad radical que afectaría a

la resolución impugnada, expresando los motivos que permiten su apreciación

en el caso que nos ocupa.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la

consulta planteada, debiendo retrotraerse el procedimiento en el sentido

expuesto en el cuerpo de este dictamen.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE LLANES.