Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 153/2018 de 12 de julio de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los gastos ocasionados al acudir a la medicina privada para una intervención quirúrgica de una hernia discal tras el insatisfactorio tratamiento recibido en un hospital público.

Contestacion

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Expediente Núm. 108/2018

Dictamen Núm. 153/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

12 de julio de 2018, con asistencia

de los señores y la señora que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 26 de abril de 2018 -registrada de entrada el

día 3 del mes siguiente-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los gastos ocasionados al acudir a la medicina privada para una intervención

quirúrgica de una hernia discal tras el insatisfactorio tratamiento recibido en un

hospital público.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 29 de agosto de 2017, el interesado presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños que atribuye a la deficiente asistencia sanitaria

recibida.

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Expone que ?fue intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2004 en el

(Hospital `X´), realizándose una discectomía L4-L5 bilateral por HD lumbar L4-

L5 izda./ En el año 2013 y presentando nuevamente dolores importantes le fue

realizada una RNM en la que se observa hernia global de predominio izquierdo

con fragmento extruido y migrado a L3-L2. HD de predominio izdo. L4-L5.

Protusión discal L3-L4?. Afirma que ?dicha sintomatología aumentó

significativamente en el año 2016, se le realizan nuevas RNM en abril y junio de

dicho año, que informan: discretos cambios posquirúrgicos L5-S1 con discopatía

multinivel sin compromiso radicular./ Estos dolores que fueron insoportables le

obligaron a acudir, casi diariamente al Servicio de Urgencias del hospital `Y´ y

al (Hospital `X´)?, en los que ?le suministraban por vía intravenosa medicación

para el dolor./ En el 2016 por el Servicio de Neurocirugía del (Hospital `X´) se

procede a su ingreso hospitalario desde el 26 de julio a 9 de agosto por dolor

crónico severo e incapacitante de tres años de evolución que no cede a pesar

del tratamiento pautado de tercer escalón más coadyuvantes. Se le realizan

nuevos estudios de RNM caderas, electromiografías, y nueva RNM lumbar en la

que se objetivan cambios posquirúrgicos L4-L5 con ocupación del receso lateral

izdo. HD L4-L5 paramedial izquierda. Fisura del anillo fibroso L2-L3 y L3-L4. Se

descarta intervención quirúrgica (?). Dada la clínica tan importante de dolor e

incapacidad para los actos elementales de su vida diaria, que me hacen llegar a

tener ideas de suicidio, acudo a la medicina privada el 30 de agosto del año

pasado, ??, en la que después de realizar pruebas de RX y RNM, se informa

que presento: discopatía L4-L5. Cambios posquirúrgicos L4-L5 con fibrosis,

además de recidiva hernia L4-L5 izquierda que no aparece en la RMN de abril

de 2016./ El día 31 de agosto es intervenido en dicho centro sanitario privado,

en donde se le realiza una discectomía más artrodesis./ Adjunto informe de alta

hospitalaria del citado centro privado, acotando con mi historial médico de los

hospitales `Y´ y (Hospital `X´), que acreditan la evolución de mis dolencias

lumbares desde el año 2013 hasta la fecha de la intervención (?). Desde la

citada intervención quirúrgica la mejora fue notable, sin ciatalgia, aun cuando

existe cierto grado de lumbalgia, parestesias y mejoría parcial de la ciática?,

que ?le permite hacer una vida más o menos normal, pero no lo mantiene como

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anteriormente, totalmente incapacitado./ Dicha situación de dolor continuo y

severo le produjo un proceso ansioso depresivo del que viene siendo tratado

por (el) Servicio de Salud Mental?. Añade que ?por el Servicio de Neurología del

(Hospital `X´) fue alta en septiembre de 2016 al comprobar su intervención?, y

precisa a continuación que ?es objeto de la presente reclamación, el importe de

los gastos médicos que fueron abonados por el suscribiente al ??, al que no

tuve más alternativa que acudir, dada la inactividad del servicio público de

salud ante mis dolencias que me causaban total incapacidad para mi vida diaria

y pensamientos de muerte, resultando un éxito la intervención quirúrgica dado

el estado que presento en este momento de persona totalmente autónoma?.

Solicita una indemnización que asciende a dieciocho mil seiscientos

ochenta y siete euros con veintinueve céntimos (18.687,29 ?), cantidad

correspondiente a los gastos abonados por la citada intervención.

Según especifica, ?la base que sustenta mi pretensión (?) radica en

entender que, en este caso, mi exigencia de que se pusieran a mi disposición

los medios precisos para la recuperación de mi salud no se ha cumplido,

habiendo debido desplazarme a un centro privado donde se han utilizado

medios diagnósticos o terapéuticos de los que, evidentemente, disponían los

hospitales públicos a los que acudí y en donde estuve ingresado, pero que no

se supieron utilizar durante todo el tiempo (?) que estuve ingresado en dicho

centro?. Insiste en que ?si bien es cierto que los centros sanitarios públicos a

los que he acudido disponen de profesionales sanitarios cualificados y de

medios diagnósticos y terapéuticos necesarios para el tratamiento de mis

dolencias, se negaron a la intervención quirúrgica que precisaba, lo que

contraría el artículo 98 de la Ley de Seguridad Social que establece que el

objeto de la asistencia sanitaria son los servicios médicos y farmacéuticos

conducentes a conservar y restablecer la salud (Sentencia del Tribunal

Supremo, 4º, de 13 de octubre de 1994)?.

Adjunta tres facturas emitidas por la clínica privada en la que fue

intervenido, e informe de alta del mismo centro, de fecha 6 de septiembre de

2016. En este último, se precisa que entre los exámenes complementarios se

realizó ?RM de columna lumbar (valorada junto a radiólogo): cambios

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posquirúrgicos L4-L5 con fibrosis además de recidiva hernia L4-L5 izquierda que

no existía en RM que aporta de abril 2016?.

2. Mediante oficio de 7 de septiembre de 2017, el Coordinador de

Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas comunica al

reclamante la fecha de recepción de su reclamación en el Servicio de

Inspección de Servicios y Centros Sanitarios, las normas de procedimiento con

arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución

expresa.

3. Con fecha 18 de septiembre de 2017, el Jefe de Sección del Área de

Reclamaciones de la Gerencia del Área Sanitaria IV remite historia clínica del

paciente en soporte digital.

El día 3 del mes siguiente, se envía informe emitido por la Responsable

del Servicio de Neurocirugía del Hospital ?X?, suscrito el día anterior. En él,

explica que el paciente había sido intervenido en el año 2004 ?con diagnóstico

de hernia discal-lumbar L4-L5 realizando micro-discectomía L4-L5 izda.?,

comenzando ?nuevamente con dolor en el año 2013 y en julio del año 2016,

ingresa a través del Servicio de Urgencias por dolor incapacitante lumbociático

izdo. Durante su ingreso se realizan estudios complementarios incluyendo

resonancia lumbo sacra y de caderas, así como exploración neurofisiológica./ En

la RM lumbo sacra, se aprecian cambios posquirúrgicos en el espacio L4-L5

izdo. con ocupación del receso lateral a dicho nivel. En el estudio

neurofisiológico muestran cambios crónicos estables sin signos de sufrimiento

radicular agudos similares al estudio previo del año 2014./ Con los estudios

realizados y valoración conjunta en sesión clínica del Servicio de Neurocirugía

no se consideró indicado el tratamiento quirúrgico, solicitando de forma

preferente valoración en la Unidad del Dolor./ En cuanto a la indicación del

tratamiento quirúrgico, dicha indicación está consolidada en aquellos casos de

déficit motor grave o síndrome de cola de caballo y traumatismo grave

asociado, siendo en el resto de casos indicación relativa y sin haberse

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demostrado una eficacia superior a otros tratamientos (se adjunta

bibliografía)?.

4. El día 8 de enero de 2018, y a instancia de la entidad aseguradora, una

Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología suscribe un informe en el

que formula diversas consideraciones médicas sobre la patología que sufre el

paciente. Explica que, ?cuando fracasan todos los tratamientos puede

considerarse el tratamiento quirúrgico. El candidato óptimo para la cirugía debe

tener dolor radicular más que lumbar, debe tener datos neurológicos objetivos

de afectación de una o más raíces, progresión de los déficits neurológicos y

unas imágenes en la RM o TC que se correlacionen con la clínica./ No obstante,

los resultados a medio-largo plazo tras el tratamiento quirúrgico de la hernia

discal no son tan satisfactorios como en el momento inicial, y muchos estudios

no han encontrado diferencias entre pacientes tratados quirúrgicamente y

pacientes tratados de forma conservadora./ Las dos únicas indicaciones

absolutas de cirugía son la presencia de un síndrome de compresión medularcola

de caballo (de forma urgente) y el déficit neurológico progresivo (de forma

preferente). El patrón oro de la cirugía es la discectomía parcial. Cuando la

patología discal es a varios niveles, la exposición quirúrgica debe ser amplia,

descomprimiendo y liberando todas las raíces comprometidas y fijando las

vértebras comprometidas en caso de inestabilidad (artrodesis)?.

Se refiere a continuación a las ?controversias sobre tratamiento

conservador vs quirúrgico en la hernia discal lumbar?, respecto a las que afirma

que ?existe una fuerte tendencia a no intervenir quirúrgicamente a todos los

pacientes con hernias discales lumbares, lo cual viene dado por diferentes

factores?, que enumera: ?alto porcentaje de evoluciones fallidas (más del 30 %

en algunas series)?; ?las complicaciones asociadas con la cirugía?; ?los malos

resultados obtenidos en los pacientes que se reintervienen por diferentes

motivos, pero fundamentalmente por la fibrosis?; ?el advenimiento de nuevos y

más potentes medicamentos con menos efectos secundarios que alivian al

paciente?; ?el desarrollo de otras alternativas terapéuticas como la fisioterapia,

infiltraciones epidurales, bloqueos nerviosos, etc.?; ?los seguros médicos y las

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consecuencias económico-legales del fallo quirúrgico?, y ?la demostración por

medios diagnósticos de la desaparición de la hernia discal de forma espontánea

en muchos casos y la explicación histológica de este fenómeno?. Resume que la

cuestión planteada se centra en si debe someterse ?a un paciente al riesgo

quirúrgico, si evolutivamente se encontrarán iguales resultados que en los que

no han sido operados a partir de los 5 años?.

En cuanto al ?análisis de la práctica médica?, concluye que el paciente

?no presentaba síntomas ni signos de alarma, ni alteraciones objetivables en las

pruebas de imagen que obligaran a la intervención quirúrgica de la recidiva de

la hernia discal L4-L5. Como se desprende de la bibliografía aportada, el

tratamiento de la hernia discal lumbar es controvertido y aunque los resultados

a corto plazo son mejores en los pacientes tratados quirúrgicamente, a medio y

largo plazo, los resultados se igualan. Los buenos resultados iniciales obtenidos

con la cirugía se deterioran con el tiempo por lo que se plantea la cuestión de si

debemos someter al paciente al riesgo quirúrgico, si evolutivamente se

encontrarán iguales resultados que en los que no han sido intervenidos en unos

años. Por lo tanto, basándonos en la evidencia científica actual, no se ha

demostrado la superioridad del tratamiento quirúrgico de la hernia discal frente

al tratamiento conservador, salvo en las indicaciones ya comentadas de

compresión medular, síndrome de cola de caballo y déficit neurológico

progresivo?. Expone que la presentación del caso ?en la sesión clínica del

Servicio de Neurocirugía? fue correcta, y constituye práctica habitual ?en los

casos en los que existen dudas sobre cuál es el tratamiento más adecuado,

para alcanzar una decisión consensuada. Se consideró que no era candidato a

tratamiento quirúrgico en ese momento y se indicó alta con seguimiento en

consultas externas de Neurocirugía, valoración preferente en la Unidad del

Dolor y en su centro de Salud Mental./ No consta en la documentación revisada

asistencia a las consultas de la Unidad del Dolor tras este ingreso hospitalario.

Antes de acudir a la primera consulta de revisión en Neurocirugía del (Hospital

`X´) solicitó valoración en un centro privado?, en el que fue intervenido

quirúrgicamente ?el 31 de agosto de 2016 (?). La decisión del paciente de

tratarse en un centro privado en vez de en la Unidad del Dolor del (Hospital

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`X´) hizo que no se pudiesen intentar otras opciones intervencionistas

disponibles para su patología (por ejemplo, la radiofrecuencia o bloqueos del

ganglio dorsal). En consecuencia, no podemos saber si tras el tratamiento

propuesto en el (Hospital `X´) se hubiese alcanzado la misma mejoría?. Añade

que con base en ?la información clínica disponible de su ingreso en el (Hospital

`X´), la decisión de continuar con el tratamiento conservador fue correcta, por

varios motivos:/ No había una indicación quirúrgica absoluta./ Ya había sido

intervenido de hernia discal L4-L5, y las complicaciones quirúrgicas asociadas a

las reintervenciones son mayores (mayor riesgo de lesión radicular, de desgarro

dural, etc.)./ Había un componente psico-emocional por su patología ansiosodepresiva.

/ La patología discal diagnosticada no se limitaba al nivel L4-L5 sino

que se habían demostrado signos degenerativos y protrusiones-extrusiones

discales en L1-L2, L2-L3 y L3-L4./ Las maniobras de estiramiento radicular al

ingreso eran negativas./ Y por último, no había respondido a los bloqueos

epidurales realizados en la Unidad del Dolor meses antes, los cuales tienen una

finalidad diagnóstica además de terapéutica, y se han utilizado con finalidad

pronóstica para predecir el resultado de la cirugía?. Precisa que ?los factores

psicológicos y emocionales desempeñan un papel importante en el dolor

lumbar? y que el paciente ?padecía un trastorno ansioso-depresivo?, por el que

recibía medicación, lo que ?se asocia a un peor control del dolor y peores

resultados tras la cirugía?.

Finalmente, y en cuanto a la apreciación de que tras la intervención se

ha producido mejoría clínica, afirma desconocer ?si estos resultados se

mantendrán en el tiempo; la bibliografía actual reconoce que a corto plazo la

mejoría es mayor en los pacientes tratados quirúrgicamente, pero a partir de

los 5 años (en algunos estudios a partir de los 6 meses o 1 año) los resultados

se igualan, por lo que no se puede pronunciar a favor de uno u otro

tratamiento?.

Concluye que ?en todo momento la actuación médica de los facultativos

del (Hospital `X´) se ajustó a los protocolos de actuación reconocidos para este

tipo de patología?.

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5. Mediante escrito notificado al reclamante el 15 de marzo de 2018, el Jefe del

Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios le comunica la apertura

del trámite de audiencia por un plazo de quince días y le adjunta una relación

de los documentos obrantes en el expediente.

Consta la comparecencia el día 2 de abril de 2018, de una letrada para

tomar vista del expediente. Aporta poder notarial en virtud del cual el

interesado le confiere su representación.

El día 4 de abril de 2018, el interesado presenta escrito de alegaciones

en el que se ratifica en los hechos y fundamentos de su escrito inicial. Recalca

que los antecedentes de reiterados ingresos en los Servicios de Urgencia del

hospital ?Y? y en el Hospital ?X?, por los intensos dolores que padecía, no

determinaron la prescripción de tratamiento efectivo para su curación, sin que

el recibido en la Unidad del Dolor surtiera efecto. Afirma que en la resonancia

practicada en el centro privado se le detectó ?una recidiva de la hernia L4-L5

izquierda, que no aparecía en la RNM efectuada por los Servicios Públicos de

Salud, y que justificaba los intensos e insoportables dolores que padecía y que

no eran calmados con ninguna medicación?. A su juicio, la intervención fue

?totalmente necesaria?, ?dados los resultados obtenidos?.

6. Con fecha 16 de abril de 2018, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y del Registro de Instrucciones Previas emite propuesta de

resolución en sentido desestimatorio, basándose en los informes emitidos a lo

largo del procedimiento.

Frente a la argumentación del perjudicado, expone que ?en el presente

caso no hay ninguna omisión terapéutica sino una valoración real del paciente

que aconsejó su tratamiento conservador y no quirúrgico después de valorarlo

en una sesión clínica del Servicio de Neurocirugía. La decisión adoptada por el

equipo médico? lo fue con base en ?razones de carácter médico y clínico,

llegando dicho equipo a la conclusión sobre la no procedencia del tratamiento

quirúrgico?, lo que constituye una ?decisión adoptada con base en criterios

médicos que han de ser respetados, no siendo? admisible ?ex post, una vez

determinada una presunta situación más beneficiosa, achacar tal resultado a

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una actuación inicialmente contraria a la ` lex artis ad hoc´ por parte de los

servicios públicos de salud, debiendo quedar residenciada la distinta actuación

de unos y otros facultativos en una mera disparidad de criterios de carácter

médico que en todo caso han de ser respetados?.

7. En este estado de tramitación, mediante escrito de 26 de abril de 2018, V. E.

solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen

sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está el interesado activamente legitimado para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

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TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, el alta tras la intervención quirúrgica por cuyos gastos reclama tuvo

lugar el día 6 de septiembre de 2016. Por tanto, habiéndose presentado la

reclamación con fecha 29 de agosto de 2017, es claro que la acción se ha

ejercitado dentro del plazo legal.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

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A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal, para declarar la

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no

habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los

siguientes requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico,

evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o

grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

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SEXTA.- Se somete a nuestra consideración una reclamación de

responsabilidad patrimonial en el que se solicita el reintegro de los gastos

derivados de la asistencia recibida en la medicina privada como consecuencia

de la inactividad que el interesado atribuye a la Administración sanitaria,

concretada en la falta de realización de una cirugía de hernia discal.

En cuanto a las reclamaciones relativas al reintegro de los gastos

generados por la atención prestada fuera del sistema sanitario público, este

Consejo viene manifestando que es preciso distinguir entre el ejercicio de la

acción de reembolso de los gastos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y

de carácter vital en los supuestos de atenciones dispensadas fuera del Sistema

Nacional de Salud y el de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración.

En relación con los primeros, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del

Sistema Nacional de Salud y el Procedimiento para su Actualización, determina

en su artículo 4.3 las condiciones para que sea exigible el reintegro de los

gastos ocasionados ?fuera del Sistema Nacional de Salud?, disponiendo que el

mismo solo resulta procedente en los ?casos de asistencia sanitaria urgente,

inmediata y de carácter vital?, y ?una vez comprobado que no se pudieron

utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización

desviada o abusiva de esta excepción?. No consta que dicho procedimiento

-que no está sometido al dictamen de este Consejo- se haya tramitado en el

caso que analizamos. Asimismo, analizado el expediente, constatamos que la

asistencia privada no se produce en el contexto de una amenaza vital urgente

que no pudiera ser resuelta por la sanidad pública, sino debido al abandono

voluntario del sistema público. Ello no impide la formulación por parte del

interesado de una reclamación de responsabilidad patrimonial (así la califica),

comprensiva del importe de los gastos en los que incurrió al recurrir a centros

que están fuera del Sistema Nacional de Salud, si bien dicha responsabilidad

patrimonial ha de estar sujeta a los mismos requisitos generales que cualquier

otra reclamación de esta índole. Consecuentemente, habrá que examinar,

además de su efectividad, si nos hallamos ante un daño antijurídico -en

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definitiva, un daño que el perjudicado no tenga la obligación de soportar- y si

ha sido ocasionado por el funcionamiento del servicio público sanitario.

De la documentación obrante en el expediente se desprende que la

indicada operación se llevó a cabo en la fecha antes citada, del mes de agosto

del año 2016, así como que el reclamante venía siendo atendiendo por la

patología que sufría en la sanidad pública desde hacía varios años. Las facturas

incorporadas acreditan igualmente que incurrió en unos costes asociados a la

realización de dicha intervención, cuyo resarcimiento ahora reclama, por lo que

no ofrece duda la efectividad del perjuicio patrimonial sufrido.

Como ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores dictámenes este

Consejo Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la

curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios

y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica

aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y

técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar

este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,

responde a lo que se conoce como lex artis.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por el reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc. Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

También ha subrayado este Consejo que corresponde a quien reclama la

prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

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En este sentido, y con carácter preliminar, debemos advertir ya en este

momento que, a pesar de que incumbe a quien reclama la carga de probar la

existencia de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio

público y el daño alegado, y en particular que se ha producido una violación de

la lex artis médica, el reclamante no desarrolla actividad probatoria alguna al

respecto. En consecuencia, dado que en el procedimiento administrativo que

analizamos aquel no ejercita el derecho que la ley le confiere a presentar

pruebas o pericias que apoyen sus imputaciones, este Consejo Consultivo habrá

de formar su convicción sobre la base de los informes técnico-médicos que

obran en el expediente. Informes que, por otra parte, el perjudicado no discute

con ocasión del trámite de audiencia.

Los incorporados a instancia de la Administración coinciden tanto en la

corrección de la indicación del tratamiento propuesto (derivación a la Unidad

del Dolor) por los profesionales del servicio público sanitario que le atendieron

tras la agudización del proceso por el que venía siendo tratado desde hace

años, relacionado con una hernia discal, como en la incertidumbre respecto al

resultado final de la opción quirúrgica, que el reclamante esgrime, al constatar

una notable mejoría en su estado, como fundamento de su convicción respecto

a la necesidad de la operación.

Respecto a la primera cuestión, los especialistas precisan que la

prescripción de la cirugía presenta carácter absoluto únicamente en

determinados casos (síndrome de compresión medular, déficit neurológico

progresivo, traumatismo grave), que no concurrían en este caso. En cuanto a la

segunda, exponen la controversia existente sobre la idoneidad del tratamiento

quirúrgico, habida cuenta que la inicial mejoría no tiene proyección a medio y

largo plazo. Igualmente, en el informe emitido a instancia de la compañía

aseguradora se razona que la decisión del paciente impidió que se llevaran a

cabo otras opciones (cita la radiofrecuencia, o ?bloqueos del ganglio dorsal?), lo

que no permite valorar, y, por ende, comparar sus posibles resultados.

Por otra parte, aunque en sus alegaciones el paciente parece relacionar

los nuevos hallazgos de la resonancia realizada en el centro privado en el mes

de agosto de 2016 -la recidiva de la hernia- con la inevitabilidad de la operación

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como único tratamiento posible, tal afirmación no resulta avalada por ningún

informe médico.

En definitiva, el perjudicado no aporta ningún elemento objetivo que nos

induzca a pensar que la asistencia dispensada por el Servicio de Salud del

Principado de Asturias incurriera en la omisión que reprocha; imputación que

únicamente se sostiene en sus manifestaciones, lo que no es suficiente para

tenerla por probada. Antes bien, todos los informes obrantes en el expediente

sostienen que la actuación del servicio público sanitario fue correcta. Por ello, la

falta de acreditación sobre la posible contravención de la lex artis en el

funcionamiento del servicio público impide que la reclamación de

responsabilidad patrimonial pueda ser acogida, por lo que el detrimento

patrimonial sufrido por el perjudicado, en tanto que deriva de su decisión

voluntaria de acudir a la medicina privada, ha de ser soportado por él.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.