Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 152/2010 de 08 de julio de 2010

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia prestada por el servicio público sanitario.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 297/2009

Dictamen Núm. 152/2010

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

8 de julio de 2010, con asistencia de

las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de Asturias, a

solicitud de V. E. de 29 de mayo de 2009, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias

formulada por ??, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia

prestada por el servicio público sanitario.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 2 de octubre de 2008, el perjudicado presenta en el registro del

Servicio de Salud del Principado de Asturias (Sespa), una reclamación de

responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como

consecuencia de la asistencia recibida del servicio público sanitario, que

considera deficiente.

Expone que tras un ?traumatismo en la muñeca izquierda, por accidente?

sufrido el día 4 de junio de 2006, se le diagnostica en el Servicio de

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

2

Traumatología de un hospital de la red pública ?`artrosis carpiana

postraumática en muñeca izquierda con cambios anatómicos´, y se le ofrece

atrodesis (de) carpo, que ante las consecuencias y/o secuelas de dicha

intervención se acuerda esperar, y entre tanto precisaría de tratamiento

analgésico y se le envía a fisioterapia?.

Continúa refiriendo que el 18 de enero de 2007 el Servicio de

Traumatología informa que ?precisará tratamiento rehabilitador y muy

probablemente cirugía para artrodesis de muñeca?, y que ?el 17 de mayo de

2007 se procede a darle de alta en rehabilitación (?) pues va a mantener

siempre las mismas molestias sobre todo en el trabajo que le correspondería

realizar ya que tiene que tener una movilidad de la muñeca (?) y se cree que la

única solución a largo plazo será hacer una artrodesis de la misma para evitar

dolores?. Asimismo explica que en el mes de septiembre de 2007 recibe el alta

laboral.

Según señala, ?al efectuar las reclamaciones correspondientes, por fin el

10 de enero de 2008 (?) se recomienda que `si la intensidad de la clínica

justifica que el paciente tome esa decisión, puede aconsejarse la artrodesis de

la muñeca, lo cual consiste en la fusión de la misma, eliminando la movilidad al

objeto de evitar el dolor´, pero no se procede a indicar que esta es la solución

que se ha de adoptar para que el paciente tome la decisión correspondiente?.

Considera el reclamante que ?no se puede dejar tanto tiempo una

decisión de intervención quirúrgica (?), si tiene tratamiento que se aplique el

tratamiento, si este tratamiento es de cirugía, es decir la atrodesis que se

realice, pero si el tratamiento a efectuar es aún peor que la clínica que ahora

presenta tendrán que ser los propios especialistas los que indiquen cuál es la

decisión que se debiera adoptar y no dejarlo al albur de un supuesto consejo

que nunca se señala como el tratamiento que solventaría los problemas clínicos,

permitiendo una mejoría por leve que esta sea (?) es el día de hoy que se está

esperando definitivamente una resolución clara y determinante en este aspecto,

porque parece ser que tienen miedo a realizar la intervención, con lo cual ¿qué

tranquilidad se le puede dar al paciente que no entiende de medicina y lo único

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3

que pretende es que se le cure o al menos se le mejore la clínica que

presenta??.

Finaliza el relato de los hechos refiriendo que ?por fin, después de las

reclamaciones que se fueron realizando, el 25 de junio de 2008 se confirma la

indicación de artrodesis de muñeca (?), pero (?) no se le pone en lista de

espera para llevar a cabo la operación hasta que acude a la consulta dos meses

más tarde?.

Entiende el reclamante que ?por todo lo anteriormente expuesto se

colige una mala praxis (?) y debido a todo el tiempo que ha trascurrido sin que

se le realizaran los tratamientos oportunos, y sin siquiera dar opción a los

mismos, ha estado más de dos años de baja, y encontrándose actualmente en

el desempleo habiéndosele denegado en dos ocasiones el pase a la incapacidad

permanente total para su profesión habitual de barrenista?.

Por los daños sufridos, que no concreta, solicita una indemnización de

treinta mil euros (30.000 ?).

Adjunta copia de los siguientes documentos: a) Informe del Servicio de

Traumatología de un hospital de la red pública, de fecha 18 de enero de 2007,

en el que se anota ?paciente visto en esta consulta por sufrir traumatismo de

muñeca izquierda en la que ya presenta alteraciones postraumáticas de

traumatismo previo que precisará tratamiento rehabilitador y muy

probablemente cirugía para artrodesis de muñeca. b) Informe del mismo

Servicio, de fecha 10 de enero de 2008, en el que se refleja que ?si la

intensidad de la clínica justifica que el paciente tome esa decisión, puede

aconsejarse la artrodesis de la muñeca, lo cual consiste en la fusión de la

misma, eliminando la movilidad al objeto de evitar el dolor?.

2. Mediante escrito notificado el día 22 de octubre de 2008, el Jefe del Servicio

de Inspección Sanitaria de las Prestaciones Sanitarias comunica al reclamante la

fecha de recepción de su reclamación en el Principado de Asturias, las normas

de procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de

la falta de resolución expresa.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

4

3. Con la misma fecha, el Secretario General del hospital remite al Servicio

instructor copia de su historia clínica, de la que forma parte la hoja de solicitud

de inclusión en lista de espera quirúrgica para la práctica de artrodesis, fechada

el día 27 de agosto de 2008 y suscrita por el paciente.

4. Se incorpora al expediente, a continuación, un informe del Servicio de

Traumalogía, fechado el 30 de octubre de 2008, en el que se refleja lo

siguiente: ?paciente visto en consulta externa (?) el 5/07/06, solicitando

valoración por dolor a la flexión dorsal de la muñeca izda. en la que había

sufrido traumatismo un mes antes. En esa misma muñeca había tenido

traumatismo hacía años./ Se efectúa estudio radiológico (?). Aportaba informe

de RNM informada como antigua fractura de cabeza de hueso grande con

pseudoartrosis y fusión de fragmento proximal con el escafoides./ En esta

situación se solicita consulta al Servicio de Rehabilitación por considerar

agudización de un proceso antiguo y en espera de resolución del cuadro

doloroso./ Dado que no se produce mejoría, se informa al paciente de las

posibilidades quirúrgicas sobre la muñeca, planteándole la posibilidad de

efectuar artrodesis (?), como solución a dicha clínica dolorosa./ Posteriormente

es visto en consulta en este Servicio -25/06/08- por (otro doctor), que

recomienda asimismo la realización de la artrodesis de muñeca./ Acude por

última vez (?) el 27/08/08, tras haber tomado la decisión de intervenir, por lo

que pasa a lista de espera para efectuar la artrodesis con ritmo normal por no

tratarse de un proceso agudo?.

5. Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2008, el Inspector de

Prestaciones Sanitarias designado al efecto solicita a la Gerencia del hospital

que le sea remitida copia de los informes actualizados de los Servicios de

Medicina Física y Rehabilitación, y de Traumatología.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

5

6. Con fecha 27 de noviembre de 2008, el Secretario General del hospital

remite al Servicio instructor copia del informe emitido el día 19 de noviembre de

2008 por el Servicio de Rehabilitación.

En el citado informe se refiere que el paciente ?es dado de alta por

nosotros con fecha 17/mayo/2007?, pues ?no estaba indicado seguir más ya por

mantener siempre las mismas molestias sobre todo en el trabajo?. A lo anterior

se añade que ?no se descarta que a largo plazo si las molestias son muy

importantes haya que intervenir dicha articulación para realizar una artrodesis y

otra técnica semejante?, y que el perjudicado ?una vez que fue dado de alta no

fue valorado más veces por nosotros?.

7. Con fecha 19 de enero de 2009, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

designado al efecto emite el correspondiente Informe Técnico de Evaluación. En

él describe los hechos y procede a su valoración. Explica que ?la artrodesis de

muñeca es la indicación quirúrgica cuando ha fracasado o ha sido insuficiente el

tratamiento previo, implica el sacrificio de la movilidad con el fin de suprimir el

dolor. Ofrece estabilidad y falta de dolor a cambio de una cierta incapacidad

funcional (?). De acuerdo con la evidencia científica disponible, este paciente

fue diagnosticado de forma correcta (?), dentro de las posibilidades

terapéuticas se le ofreció una artrodesis (?) optando de forma inicial por un

tratamiento más conservador con fisioterapia. A su vuelta al Servicio se le

reitera el ofrecimiento de la indicación de tratamiento inicial (artrodesis) por dos

traumatólogos distintos, siempre que la clínica que presentase justificase la

toma de esa decisión./ En última instancia y de acuerdo con el paciente se le

incluye (agosto 2008) en lista de espera quirúrgica para efectuar artrodesis a

ritmo normal, entendiendo que no se trata de un proceso agudo?. Concluye el

informe considerando que ?la asistencia prestada a este paciente se ajusta a

una correcta práctica médica?.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6

8. Mediante escritos de 3 de febrero de 2009, se remite copia del informe

técnico de evaluación a la Secretaría General del Sespa y del expediente

completo a la correduría de seguros.

9. Con fecha 14 de febrero de 2009, emite informe una asesoría privada, a

instancia de la entidad aseguradora, suscrito por dos especialistas en

Traumatología y Ortopedia, y un especialista en Cirugía de la Mano y Nervios

Periféricos. Explican los especialistas que ?la artrodesis de muñeca es una

intervención que deja una limitación de la movilidad de la muñeca, y por tanto,

una incapacidad, que está en torno al 30% del miembro superior. Este es un

aspecto importante, sobre todo cuando existe una movilidad aceptable. Hay

que decir, que hasta la fecha, y según refiere en la demanda, (el reclamante)

no ha sido dado de baja como incapacidad permanente total, pese a las

solicitudes del mismo. Es decir, no existe, al menos una incapacidad semejante

(?). La indicación principal es el dolor. Si al paciente no le duele, no está

indicada la cirugía. Existe un pequeño porcentaje de pacientes con dolor

residual, pese a la artrodesis. El dolor es subjetivo, por tanto la decisión de

intervención la debe tomar el paciente (?). Existen artrosis importantes de

muñecas que no necesitan jamás artrodesis porque no son dolorosas. Está

comprobado que en algunos pacientes el dolor puede disminuir hasta niveles

aceptables con el paso del tiempo, una vez que pasa la fase aguda (?). La

artrodesis de muñeca total es un procedimiento de rescate: si no funciona el

tratamiento médico, rehabilitador u otros procedimientos que pudieran

emplearse. El tiempo es un factor más de observación, que puede ser un factor

importante en la desaparición del dolor (?). En relación al tratamiento médico:

(?) se siguió el protocolo habitual: se indicó rehabilitación y observación. Se

aconsejó artrodesis de muñeca si había persistencia del dolor (?). La decisión

de artrodesis la debe tomar el paciente, no el médico, con el suficiente

conocimiento de su incapacidad posterior, que podría incapacitarle para su

trabajo habitual (...). La información ha sido clara, desde el inicio (?). El

médico tan sólo puede informar (como se hizo) de la posibilidad?.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

7

Concluyen los autores del informe que la decisión de someterse a una

artrodesis no debe ?tomarse ?a la ligera?, teniendo en cuenta la incapacidad que

producirá? y que ?la cirugía se retrasó, según se refiere en la demanda, de

acuerdo con el médico y teniendo en cuenta estas circunstancias?, por lo

entienden que ?la actuación de los diferentes servicios médicos queda ajustada

a la lex artis?.

10. Mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2009, se comunica al reclamante

la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días y se le adjunta

una copia de los documentos obrantes en el procedimiento.

11. Con fecha 13 de abril de 2009, el reclamante presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias un escrito de alegaciones que inicia

manifestando que ?en ningún momento, durante los más de dos años desde

que se manifestó por los servicios médicos la `posibilidad´ de que a largo plazo

podría aconsejarse una artrodesis de muñeca, no ha existido nunca una

información sobre las consecuencias de dicha intervención ni tampoco se ha

señalado como la única posibilidad terapéutica y/o tratamiento que ha de

seguirse necesariamente para que desaparezcan los dolores que presenta el

paciente./ No es hasta ahora, momento en el que se ha aperturado el

procedimiento por responsabilidad patrimonial (?) cuando se han adjuntado

manuales y se ha procedido a incluir entre la documentación del procedimiento

administrativo las consecuencias de dicha intervención (?). Y todo ello pese a

que es la única solución terapéutica?.

Manifiesta el interesado, por otra parte, que ?no sólo es el tiempo que se

está en lista de espera lo que (?) se reclama, sino que lo que se está

incidiendo es que no ha existido hasta el 25 de junio de 2008 la prescripción o

indicación de que se haga la artrodesis de muñeca, pese a que ya se estimaba

como posibilidad desde el 2006, causando serios perjuicios al paciente que no

puede trabajar y que además ha visto rechazadas sus solicitudes de

reconocimiento de incapacidad (?). Como consecuencia de la actuación de la

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

8

Administración se han causado perjuicios que son perfectamente objetivables,

entre ellos están los dos procedimientos instando la incapacidad que seguidos

ante los Juzgados de lo Social números Cuatro y Uno de Oviedo han finalizado

desestimándolo porque no se agotaron las posibilidades de tratamiento?.

Concluye el escrito diciendo que ?respecto de que el paciente ha

rechazado la intervención quirúrgica (?), no sólo no es cierto, sino que

además, como se ha dejado acreditado, hasta junio de 2008 no se ha prescrito

intervención quirúrgica por lo que (?) es imposible que pueda rechazarse un

tratamiento que no ha sido prescrito por ninguno de los médicos me le

trataban, los cuales sólo se referían a la posibilidad de que fuera preciso en un

futuro (?); cuando lo cierto era que es el único que podía aplicarse?.

Adjunta, entre otros, copia de los siguientes documentos: a) Escrito de

fecha 17 de diciembre de 2007, en el que figura un sello del Servicio de

Atención al Paciente del hospital, dirigido a un facultativo del Servicio de

Traumatología solicitando ?informe escrito (?), sobre la operación ofrecida

(artrodesis de muñeca): la finalidad y la naturaleza de la intervención, sus

riesgos y sus consecuencias de forma comprensible siempre teniendo en cuenta

mi profesión?. En el citado escrito afirma que en la consulta de Traumatología

del día 2 de noviembre de 2007 ?el doctor me reitera como única solución la

artrodesis de muñeca, desaconsejándomela por los riesgos y secuelas que

afectarían al desarrollo de mi profesión, que es barrenista en mina de carbón.

Por todo ello y siguiendo su consejo no opto por pasar por quirófano (?). En

ningún momento me niego a realizar la cirugía, sino que es el mismo doctor el

que me aconseja no realizarla ya que la operación resulta muy traumática para

la muñeca?. b) Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 4 de

Oviedo, el 24 de abril de 2007, y por el Juzgado de lo Social N.º 1 de Oviedo,

de 3 de junio de 2008, por las que se desestiman sendas demandas sobre

incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral. En el

fundamento jurídico segundo de la primera de las citadas se indica que ?sus

dolencias no alcanzan el grado suficiente para obtener una declaración de

invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual de

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

9

barrenista, dado que las secuelas consecuencias de la clínica objetivada son

susceptible de tratamiento, si bien no se evidencia que dicha algia tenga la

intensidad suficiente para disminuir su actividad en el grado de invalidez

solicitado, sin perjuicio de que, caso de agudización de su clínica proceda la

situación de incapacidad temporal o nueva calificación?. En el fundamento de

derecho segundo de la otra sentencia en se señala que ?la limitación que

presenta en la movilidad de la muñeca, que efectivamente existe, no le impide

el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión. Pero es que,

además, falta uno de los requisitos necesarios para que pueda accederse a la

declaración pretendida, cual es que se hayan agotado todas las posibilidades

terapéuticas, pues en el informe del servicio de traumatología de diciembre del

pasado año se alude a que la lesión es susceptible de intervención mediante la

realización de una artrodesis que el paciente rechaza, por lo que será una vez

que se hayan realizado todos los tratamientos posibles cuando se proceda a

una nueva valoración del actor para decidir sobre su capacidad laboral?.

12. Con fecha 19 de mayo de 2009, el Jefe del Servicio de Inspección Sanitaria

de las Prestaciones Sanitarias elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio. En ella se afirma que por el Servicio de Traumatología se le

ofreció ?tratamiento conservador y quirúrgico en función de la evolución clínica

del cuadro. La indicación quirúrgica, realizada en el inicio del proceso

asistencial, fue refrendada por otro traumatólogo. Al paciente se le advirtió que

precisaría una artrodesis de muñeca para tratar el dolor si persistía el mismo.

Precisamente, hay que tener en cuenta que la indicación de artrodesis se basa

en la presencia de dolor persistente, que no responde a tratamientos

conservadores (?) y por ello es necesario un tiempo de observación para

comprobar la persistencia del dolor. La indicación de cirugía la sienta el

paciente, teniendo en cuenta la limitación de movilidad que producirá la cirugía

y que esta no tiene vuelta atrás y el grado de aceptación que tiene respecto al

dolor que siente. No es una decisión que deba tomarse a la ligera, teniendo en

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10

cuenta la incapacidad que produce?. Considera la actuación de los diferentes

servicios médicos como ?ajustada a lex artis?.

13. En este estado de tramitación, mediante escrito de 29 de mayo de 2009,

registrado de entrada el día 5 de junio del mismo año, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente núm. ??, de la

Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, cuyo original adjunta.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), está el interesado

activamente legitimado para formular reclamación de responsabilidad

patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por

los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

11

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 142.5 de la LRJPAC

dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo

empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?. En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta el día 2

de octubre de 2008, encontrándose en tal fecha el perjudicado aún pendiente

de la práctica de la intervención de artrodesis por cuya demora reclama, por lo

que ha de entenderse que fue formulada dentro del plazo de un año legalmente

determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en

virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción dada

por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del

citado Reglamento, están sujetos las entidades gestoras y servicios comunes de

la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como las demás

entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los

centros sanitarios concertados con ellos.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Se han incorporado, asimismo, los informes de los servicios afectados,

pues consta en el expediente el informe del Servicio de Rehabilitación, emitido

en respuesta a la solicitud del instructor cursada el día 5 de noviembre de 2008,

y un informe del Servicio de Traumatología que, aunque librado con

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

12

anticipación a aquella petición -tiene fecha de 30 de octubre de 2008- es

posterior a la presentación de la reclamación.

Por último, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado el plazo de seis meses

para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 13.3 del

Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no impide la

resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.3, letra b), de

la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

13

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Interesa el reclamante una indemnización por los daños y perjuicios

sufridos como consecuencia de una atención sanitaria que reputa deficiente. En

concreto, el perjudicado achaca al servicio público sanitario una demora en la

indicación del tratamiento quirúrgico de la artrosis de muñeca que padece. Su

reproche comprende, asimismo, una pretendida vulneración del derecho de

información sanitaria.

En lo que a la efectividad del daño se refiere, hemos de comenzar por

recordar que su realidad se constituye en presupuesto previo ineludible de toda

valoración sobre la responsabilidad administrativa y que ello exige no sólo la

mera alegación de tales daños o perjuicios, sino también su acreditación

objetiva en forma tal que permita adquirir certeza racional sobre su existencia.

Afirma el perjudicado en el escrito de reclamación que ?debido a todo el

tiempo que ha transcurrido sin que se le realizaran los tratamientos oportunos

(?) ha estado más de dos años de baja, y encontrándose actualmente en el

desempleo habiéndosele denegado en dos ocasiones el pase a la incapacidad

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

14

permanente total para su profesión habitual?, y en el escrito presentado en el

trámite de audiencia precisa que ?no puede trabajar?.

El grado de generalidad empleado impide conocer el daño cierto y

efectivo que pretende imputar al servicio sanitario público. Así, desconocemos

si pretende achacarse a este servicio el tiempo de baja laboral por incapacidad,

una situación de desempleo, o la desestimación de sus solicitudes de ser

declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión

habitual, o los tres hechos a un tiempo.

Esta circunstancia resultaría suficiente para desestimar la reclamación

presentada. No obstante, aun si se diera por cierta la efectividad de los

perjuicios alegados, el sentido de nuestro dictamen no variaría, ya que no

puede afirmarse que el daño alegado haya sido ocasionado como consecuencia

directa del funcionamiento del servicio público sanitario.

Como ya ha tenido ocasión de manifestar en anteriores dictámenes este

Consejo Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la

curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios

y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica

aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y

técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar

este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,

responde a lo que se conoce como lex artis, que nada tiene que ver con la

garantía de obtención de resultados favorables en relación con la salud del

paciente.

Entendemos por tal, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, aquel criterio valorativo de la

corrección de un concreto acto médico ejecutado por profesionales de la

medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales

características de quien lo realiza y de la profesión que ejerce, la complejidad y

trascendencia vital del acto para el paciente y, en su caso, la influencia de otros

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

15

factores -tales como el estado e intervención del enfermo, de sus familiares o

de la organización sanitaria en que se desarrolla- para calificar dicho acto de

conforme o no con la técnica normal requerida. También hemos de señalar que

corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos de la

obligación cuya existencia alega. En particular, tiene la carga de acreditar que

se ha producido una violación de la lex artis médica y que esta ha causado de

forma directa e inmediata los daños y perjuicios cuya indemnización reclama.

Todos los informes obrantes en el expediente coinciden en señalar que la

atención sanitaria prestada al interesado fue correcta. En buena praxis, la

intervención quirúrgica de artrodesis, dada la incapacidad que conlleva, se

planteó desde el primer momento al interesado como último recurso, de modo

que solo cabría plantearse la cirugía si tras aplicar los oportunos tratamientos

conservadores -analgésico y rehabilitador- la clínica dolorosa del paciente

seguía siendo de una gravedad tal que justificase el sacrificio de la articulación

a cambio de un alivio del dolor. Una vez estabilizada la situación clínica, la

decisión de someterse, en su caso, a aquella intervención correspondería al

propio interesado y no al médico, no sólo por las consecuencias que conlleva la

cirugía en este caso y porque la indicación quirúrgica lo es en respuesta a una

clínica dolorosa cuya realidad e intensidad únicamente puede percibir quien la

padece, sino porque la asistencia sanitaria en general se presta en un marco

legal articulado sobre el principio de autonomía de la voluntad del paciente, a

quien corresponde decidir -salvo en contadas excepciones, legalmente tasadas,

a las que se refiere el artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica

Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en

Materia de Información y Documentación Clínica- si se somete o no a un

determinado tratamiento tras ser convenientemente informado. La obligación

del médico responsable en este ámbito, según señala el artículo 4.2 de la

misma Ley, se extiende a facilitar al paciente, ?de forma comprensible y

adecuada a sus necesidades?, información ?verdadera? que ?le ayudará a tomar

decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad?.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

16

De los documentos obrantes en la historia clínica y de las propias

manifestaciones del interesado resulta que aquel recibió, desde el primer

momento, la información precisa para poder adoptar libremente la decisión de

someterse o no a la intervención. Como señala el propio perjudicado en el

escrito de reclamación, en el instante en que se le diagnostica la artrosis

carpiana postraumática ?se le ofrece artrodesis (de) carpo, que ante las

consecuencias y/o secuelas de dicha intervención se acuerda esperar, y entre

tanto precisaría de tratamiento analgésico y se le envía a fisioterapia?. En un

momento posterior, los informes de alta del Servicio de Rehabilitación, de fecha

17 de mayo de 2007, y del Servicio de Traumatología, de fecha 10 de enero de

2008, que él mismo aporta con el escrito de reclamación, reiteran idéntico

consejo: la intervención únicamente resulta indicada ?a largo plazo si las

molestias son muy importantes?, o ?si la intensidad de la clínica justifica que el

paciente tome esa decisión?.

En la historia clínica existe, por otro lado, rastro de la información

facilitada sobre el objeto y secuelas de la cirugía que el perjudicado niega haber

recibido, pues según informa el traumatólogo responsable en el informe ya

citado, de fecha 10 de enero de 2008, la artrodesis de muñeca consiste en la

?fusión de la misma, eliminando la movilidad?. Incluso el propio reclamante,

tanto en el escrito de reclamación como en otro anterior fechado el 17 de

diciembre de 2007, que aporta en el trámite de audiencia, hace referencia a las

?consecuencias y/o secuelas?, y a los ?riesgos y secuelas? de la intervención

comunicadas por parte del Servicio de Traumatología.

Informado convenientemente, y siguiendo la indicación médica, es el

perjudicado quien toma la decisión de retrasar la intervención. Cuando

finalmente, una vez dictada la última sentencia del Juzgado de lo Social, decide

someterse a la intervención, el traumatólogo responsable, respetando su

decisión, solicita la inclusión del paciente en la lista de espera quirúrgica.

Considerando lo anterior, y teniendo en cuenta que, como señalan los informes

incorporados durante la instrucción del procedimiento, el tiempo es un factor

importante en la indicación de la cirugía, pues la artrodesis está indicada para

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

17

el tratamiento del dolor persistente, esto es, que se mantiene tras la aplicación

de tratamientos conservadores o que no disminuye con el transcurso del tiempo

pasada la fase aguda, ha de descartarse que la actuación del servicio público

sanitario haya incurrido en demora alguna.

Por todo ello, concluimos que no se ha probado la existencia de una

mala praxis médica, tanto en lo que se refiere a la indicación de la intervención,

como al cumplimiento de la obligación de suministrar la información sanitaria

oportuna, por lo que entendemos que, si hubieran resultado acreditados, los

perjuicios que se hubiesen podido producir no serían imputables al servicio

público sanitario.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.