Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 146/2018 de 05 de julio de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los gastos acarreados por un tratamiento realizado en la medicina privada al considerar que el servicio público sanitario demoraba una respuesta.

Contestacion

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Expediente Núm. 85/2018

Dictamen Núm. 146/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

5 de julio de 2018, con asistencia de

los señores y la señora que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 6 de abril de 2018 -registrada de entrada el día

11 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los gastos acarreados por un tratamiento realizado en la medicina privada al

considerar que el servicio público sanitario demoraba una respuesta.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 26 de julio de 2017, el interesado presenta en una oficina de

correos una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que ?solicita (la)

devolución de gastos médicos? que tuvo que abonar a una clínica privada ?ante

la falta de diagnóstico en los servicios de la sanidad pública y la necesidad de

ser operado una vez conocida mediante pruebas -en la sanidad privada- la

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gravedad de la lesión no diagnosticada en la sanidad pública después de tres

consultas?.

Expone que ?acude el 25 de julio (de 2016) al Servicio de Urgencias del

Hospital ?? diagnosticándole `gonalgia izquierda´. El paciente manifestaba

sentido de `fallo´ en rodilla izquierda./ Se realiza Rx 2P: calcificación del

tendón cuádriceps en su inserción de rótula y rotuliano. No otras alteraciones./

Se extraen 18 ml de líquido sinovial sanguinolento. Cierto componente graso.

Acude (?) a dos consultas más, el 18 de agosto visto en consulta de

Traumatología. Visto nuevamente el 3 de septiembre se decide solicitar

resonancia magnética -tres consultas y treinta y ocho días más tarde-, llamado

para su realización el 15 de octubre. Respondiendo que está convaleciente?.

Manifiesta que ?no pudiendo aguantar más dolores y que no ve sino un

empeoramiento de sus dolencias acude a la sanidad privada, donde el 20 de

septiembre a la exploración muestra una rodilla globulosa, inflamada, con

líquido sinovial, se detecta mediante RM: rotura del tendón cuadricipital

izquierdo. Rótula displásica, se trata de rotura del tendón cuadricipital en su

inserción rotuliana, rótula displásica y lateralizada con condropatía moderada.

Decide intervención quirúrgica para el día 22, dos días más tarde. En la

intervención se confirma la rotura completa del recto anterior a nivel de su

inserción con la rótula. Dicho tendón está abierto en hoja de libro y retraído

proximal. Los fondos de saco están fibrosados y adheridos, por lo que se

despegan junto con el tendón y se suturan y reinsertan con puntos transóseos

a la rótula./ Cierre por planos, vendaje compresivo y rótula./ Se aconseja el uso

de muletas, no doblar la rodilla (?). En consultas posteriores se controla

movilidad, subderrame, se pauta Condrosulf (?) 3 meses, descansar 2 meses,

repetir tres meses. El 235 (sic) de enero aún persiste dolor?.

Indica que ?iniciada reclamación de gastos (?), son denegados por el

Gerente del Área Sanitaria II en escrito que no reúne las características de una

resolución, por cuanto ni es razonada ni expresa si existe recurso, y si es así

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ante quién y si tiene la competencia para resolver reclamaciones por

prestaciones?.

Añade que ?hay un evidente error de diagnóstico que el paciente no

tiene que soportar. Y si lo soportó físicamente el coste del diagnóstico e

intervención y cuidados posquirúrgicos deben recaer en la sanidad pública, al

darse una sucesión continuada de mala praxis o incompetencia?.

Afirma que ?es patente la relación causa efecto del daño causado por la

espera cuando en un primer diagnóstico pudo detectarse por el Servicio de

Urgencias o Traumatología que no solo se trataba de una gonalgia izquierda,

realizando únicamente extracción de líquido de la rodilla, cuando se trataba de

la rotura íntegra del recto anterior en su unión con la rótula?.

Solicita ser indemnizado en la cantidad total de seis mil trescientos

sesenta y siete euros con sesenta y cuatro céntimos (6.367,64 ?), que equivale

al importe satisfecho a los servicios sanitarios privados para el tratamiento de

su lesión y que desglosa del siguiente modo: resonancia, 250 ?; preoperatorio,

240 ?; intervención quirúrgica, 3.000 ?; asistencia y hospitalización, 1.927,64 ?,

y cinco sesiones de fisioterapia, 950 ?.

Figura incorporada al expediente diversa documentación médica

acreditativa de la asistencia recibida por el perjudicado tanto en la sanidad

pública como en la privada a lo largo del episodio clínico relatado, así como un

conjunto de facturas justificativas de los gastos girados por esta última.

2. Mediante oficio de 9 de agosto de 2017, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas comunica al interesado la fecha

de recepción de su reclamación en el Servicio de Inspección de Servicios y

Centros Sanitarios, las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se

tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

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3. Previo requerimiento formulado al efecto, con fecha 16 de agosto de 2017 el

Gerente del Área Sanitaria II envía al Servicio de Inspección de Servicios y

Centros Sanitarios una copia de la historia clínica relativa al episodio objeto de

reclamación y el informe elaborado por el Jefe del Servicio de Cirugía

Ortopédica y Traumatología del Hospital ?? el 14 de agosto de 2017. En este

último consta que ?el paciente (?) fue visto por primera vez en Urgencias de

este centro al haber sufrido días atrás una caída y presentar `sensación de

fallo´ en rodilla izda. (25-07-2016)./ Fue valorado con el estudio Rx

correspondiente, donde se aprecia calcificación en inserción tendinosa del

cuádriceps en polo superior rotuliano y displasia rotuliana, se realizó punción

articular (18 cc de líquido serohemático) y se le remitió? a consulta del Servicio

de Cirugía Ortopédica y Traumatología. Indica que fue valorado en esta

consulta el 4-08-2016 ?presentando edema y flogosis sin derrame que

aconsejase nueva punción articular. Se le pautó ortesis y se recomendaron

medidas antiedema y reposo./ El día 18-08-2016 se sospecha rotura de fibras

musculares incompleta a pesar de no presentar impotencia funcional y realizar

extensión completa./ El 5-09-2016 se repite la exploración y se comprueba que

no tiene derrame ni impotencia de extensión, pero se aprecia atrofia de

cuádriceps y se pide RMN para identificar el grado de lesión muscular, dado que

(?) continúa con molestias./ A partir de esa fecha (?) no acude a consulta, por

lo que perdemos el seguimiento de su proceso?.

4. El día 8 de febrero de 2018, y a instancias de la compañía aseguradora de la

Administración, se incorpora al expediente el informe suscrito por tres

especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología. En él consta que el

reclamante ?fue diagnosticado de una rotura de tendón del cuádriceps (recto

anterior) de la rodilla izquierda en la medicina privada en el mes de septiembre

de 2016. Había sufrido un traumatismo el 22-7-2016. Se realizó valoración en el

Servicio de Urgencias del Hospital ?? del Servicio de Salud del Principado de

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Asturias el 25-07-2016, y tres valoraciones posteriores en las consultas de

Traumatología de dicho centro el 4-8-2016, 18-8-2016 y 5-9-2016. No

disponemos del estudio RMN realizado en la medicina privada que confirma el

diagnóstico de la lesión. Según el informe (?) de la medicina privada, esta RMN

se realizó el 14-9-2016. La RMN de rodilla se había solicitado en la medicina

pública el 5-9-2016 tras seis semanas de seguimiento clínico del paciente?. El

perjudicado ?alega en su reclamación que no fue diagnosticado de su lesión del

tendón cuadricipital en la medicina pública. En la asistencia de Urgencias del

25-7-2016, tras sufrir el traumatismo el 22-7-2016, se diagnostica gonalgia

postraumática y hemartros. El hemartros es un signo clínico que consiste en la

presencia de sangre dentro de la articulación que en el caso de presentar grasa

se relaciona con lesión ósea asociada. En la exploración de ese día: edema y

rebote positivo (que sugiere lesión intraarticular), hematoma en resolución (que

orienta a desgarro de fibras musculares, más que lesión tendinosa) y hemartros

con grasa que orienta a traumatismo con posible lesión o arrancamiento óseo.

No se aprecia el signo del hachazo y no se apunta la existencia de un déficit de

extensión (activa o pasiva) de la rodilla, que es la acción que el cuádriceps

realiza a este nivel articular. Se realizó estudio radiológico simple que

descartaba lesiones óseas asociadas. Se emitió informe de Urgencias donde se

aclara que pueden existir nuevos diagnósticos en el seguimiento del proceso:

`(?) Se le recuerda al paciente que el diagnóstico de Urgencias puede no ser

definitivo y es posible que en algunas ocasiones requiera de más estudios

complementarios, según evolución. Por eso se recomienda que acuda con este

informe al médico de Atención Primaria´. La bibliografía nos advierte de la

omisión diagnóstica de la lesión del cuádriceps en las primeras valoraciones

clínicas y exploratorias de estos traumatismos. Mantener los retináculos y

alerones rotulianos intactos, la acción de la fascia lata y la falta de afectación

de la rotura tendinosa en más del 75 % del tendón puede hacer que se

mantenga la extensión de la rodilla y el diagnóstico se retrase. El sangrado y el

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hemartros oculta el signo del hachazo, que es un signo patognomónico de estas

lesiones traumáticas. La intrascendencia del traumatismo (en nuestro caso, un

tropezón) puede no sugerir esta posibilidad diagnóstica de rotura cuadricipital

en el facultativo que valora al paciente. Estos hechos pudieron justificar que

tanto en la asistencia de Urgencias como las dos siguientes visitas a las

consultas de Traumatología en la medicina pública la lesión cuadricipital no se

diagnosticara, o bien que inicialmente se tratara de una rotura parcial con

función conservada y posteriormente se convirtiera en una rotura completa con

impotencia funcional y atrofia cuadricipital asociada en la visita del 5-9-2016. En

esta visita, cuando los signos clínicos y la exploración eran más sugerentes, se

completó el estudio con una RMN de rodilla. Hasta ese momento, con el

diagnóstico de rotura fibrilar y posible desgarro parcial, el manejo de la lesión

de rodilla se había realizado de forma conservadora?.

Manifiestan que el perjudicado ?solicitó presupuesto el 22-8-2016 en la

medicina privada para el seguimiento y posible cirugía de su rodilla

(presupuesto de preoperatorio). Se habían realizado dos revisiones de su rodilla

en la medicina pública y se había diagnosticado rotura fibrilar. La falta de

respuesta al tratamiento hizo que en la tercera visita del 5-9-2016 se solicitara

una RMN de rodilla para cuantificar el daño y descartar lesiones que pudieran

cambiar la pauta terapéutica./ Se realizó seguimiento y control clínico de la

lesión de la rodilla en la medina pública con el diagnóstico de rotura fibrilar y

gonalgia postraumática a los diez días de su visita a Urgencias del Hospital ??

(4-8-2016) y a las tres semanas (18-8-2016). En esta última visita el

diagnóstico era de rotura fibrilar (desgarro muscular), cuyo tratamiento es

conservador. Dos semanas después (5-9-2016) es cuando, al ver que la

evolución no era favorable con el diagnóstico emitido (rotura fibrilar) (?), se

solicita el estudio de RMN. Habían transcurrido seis semanas. En este periodo

una rotura fibrilar debía de haber evolucionado de forma satisfactoria. Por este

motivo se investigaron otras causas de su limitación de rodilla./ No se realizó un

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diagnóstico inmediato de rotura de cuádriceps tras el traumatismo. Este hecho

se documenta bibliográficamente hasta en el 50 % de casos de lesión

cuadricipital, dependiendo del grado de lesión e impotencia funcional a la

extensión generada. En nuestro caso, el mantenimiento de extensión de la

rodilla y los datos de posible lesión intraarticular con hemartros asociado

justifica este retraso diagnóstico?.

Afirman que el paciente ?fue diagnosticado de una rotura de cuádriceps

(recto anterior) de rodilla izquierda en la medicina privada. Fue intervenido

quirúrgicamente en el mes de septiembre de 2016. Había acudido previamente

a la medicina pública en cuatro ocasiones: Urgencias (Hospital ??) el 25-7-

2016 para la valoración de un traumatismo del 22-7-2016, y a consultas de

Traumatología el 4-8-2016, 18-8-2016 y el 5-9-2016. En la medicina pública se

diagnosticó gonalgia postraumática y rotura fibrilar. Estos procesos se manejan

inicialmente de forma conservadora. El diagnóstico de la medicina pública se

basó en la radiología simple y en la clínica y exploración del paciente. Con los

hallazgos clínicos y datos aportados en la documentación se justifica que el

diagnóstico de la lesión tendinosa quedara diferido en estas primeras

asistencias. En el informe emitido en Urgencias el 25-7-2016 se apunta esta

posibilidad de necesitar nuevas pruebas para emitir nuevos diagnósticos. Con

fecha 5-9-2016 se solicitó estudio RMN desde la medicina pública ante la mala

evolución clínica del traumatismo de la rodilla para descartar otras lesiones.

Existió seguimiento del proceso y no se había cursado alta en la medicina

pública cuando (?) acudió a la medicina privada?.

Concluyen que ?`el signo del hachazo suprarrotuliano´ es un signo

patognomónico de la lesión quirúrgica del tendón del cuádriceps. En la

valoración realizada (?) no existió hachazo suprarrotuliano en ninguna de las

asistencias y valoraciones de la medicina pública (?). El `hemartros´ es un

signo de lesión intraarticular, no de lesión tendinosa periarticular. En la

asistencia realizada el 25-7-2016 (?) presentó un hemartros con grasa. Este

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hemartros fue evacuado. El hemartros y el sangrado ocultan el signo de

hachazo suprarrotuliano (?). Fue diagnosticado de rotura fibrilar de músculo

cuádriceps en las primeras valoraciones traumatológicas de la medicina pública.

Una rotura fibrilar se maneja de forma conservadora, con inmovilización,

crioterapia y antiinflamatorios. Es el tratamiento realizado en las visitas a

Traumatología del mes de agosto en la medicina pública (?). Se realizó

seguimiento del traumatismo de rodilla en la medicina pública. Se realizaron

terapias y asistencias al paciente con un diagnóstico de sospecha (gonalgia

postraumática, hemartros, rotura fibrilar). La ausencia diagnóstica de la rotura

del tendón cuadricipital en las primeras semanas tras el traumatismo es un

hecho registrado en nuestras bibliografías, pudiendo contemplarse hasta en un

50 % de los casos de traumatismos del aparato extensor. Las causas del

retraso diagnóstico se relacionan con la banalidad del traumatismo, falta del

signo de hachazo suprarrotuliano y ausencia de impotencia funcional

significativa de extensión de la rodilla?.

5. Mediante escrito notificado al reclamante el 28 de febrero de 2018, el Jefe

del Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios le comunica la

apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días y le adjunta una

relación de los documentos obrantes en el expediente.

El 9 de marzo de 2018 comparece este en las dependencias

administrativas y se le hace entrega de un CD que contiene la documentación

obrante en el expediente, tal y como consta en la diligencia extendida al efecto.

El día 15 de marzo de 2018, el perjudicado presenta en una oficina de

correos un escrito de alegaciones en el que se reafirma en todos los términos

de su reclamación inicial, e insiste en que existió un ?retraso diagnóstico en la

sanidad pública, lo que hizo que tuviera que asistir a clínica privada?.

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6. Con fecha 22 de marzo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de

Servicios y Centros Sanitarios formula propuesta de resolución en sentido

desestimatorio, al entender que ?la asistencia prestada al paciente fue acorde a

la lex artis . La actuación fue conforme con la clínica que presentaba y la

patología no era urgente. La RNM se adelantó 25 días. La ausencia diagnóstica

de la rotura del tendón cuadricipital en las primeras semanas tras el

traumatismo es un hecho descrito en la literatura científica que puede darse

hasta en un 50 % de los casos. Las causas del retraso están relacionadas con la

banalidad del traumatismo?.

7. En este estado de tramitación, mediante escrito de 6 de abril de 2018, V. E.

solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen

sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

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SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está el interesado activamente legitimado para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, el interesado cuestiona la asistencia prestada por el servicio público

sanitario entre el 25 de julio y el 3 de septiembre de 2016, y no habiendo

transcurrido un año entre esta última fecha y el 26 de julio de 2017 -en que se

presenta la reclamación en una oficina de correos-, es claro que la misma fue

formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

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En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la Ley 39/2015.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

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producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- El interesado, al que en el mes del septiembre de 2016 en el ámbito

de la medicina privada le fue diagnosticada una rotura de cuádriceps (recto

anterior) de rodilla izquierda, solicita el reintegro total de los gastos

ocasionados por el diagnóstico y tratamiento de esa patología, que hubo de

satisfacer a los servicios de la sanidad privada a la que acudió como

consecuencia de lo que considera tanto una ?falta de diagnóstico en los

servicios de la sanidad pública,? como un ?evidente error diagnóstico?, y ello

con el argumento de que para el tratamiento de la misma había acudido ya el

25 de julio de 2016 al Hospital ??, donde en aquel momento se le diagnosticó

una ?gonalgia izquierda? y se le pautó un tratamiento conservador.

Planteada la reclamación que nos ocupa en los términos expuestos,

hemos de insistir una vez más en la necesidad de distinguir entre el ejercicio de

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la acción de reembolso de los gastos de asistencia sanitaria urgente, inmediata

y de carácter vital en supuestos de atenciones dispensadas fuera del Sistema

Nacional de Salud y el de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración. Procedimientos respecto de los cuales este Consejo ha venido

manifestando de manera reiterada desde el inicio de su función consultiva que

tienen objetos y tramitación distintos, bases jurídicas diferenciadas y vías de

revisión jurisdiccional también diversas.

Respecto a los primeros, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del

Sistema Nacional de Salud y el Procedimiento para su Actualización, determina,

en su artículo 4.3, las condiciones para que sea exigible el reintegro de los

gastos sanitarios ocasionados ?fuera del Sistema Nacional de Salud?,

disponiendo que el mismo solo resulta procedente en ?casos de asistencia

sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital?, y ?una vez comprobado que no

se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye

una utilización desviada o abusiva de esta excepción?.

En el presente supuesto, el interesado, que en su relato de hechos

manifiesta -y la documentación obrante en el expediente así lo confirma (folio

13)- que en un primer momento parece ser que intentó ser reintegrado por los

gastos que ahora reclama, viendo desestimada su pretensión decide acudir

finalmente al planteamiento, con idéntico propósito, de una reclamación por

?error de diagnóstico? que persigue el resarcimiento del daño causado en forma

de quebranto patrimonial.

En estas condiciones, nada obsta a la formulación de una reclamación de

responsabilidad patrimonial comprensiva del importe de los gastos en los que

se haya incurrido a consecuencia del tratamiento en la medicina privada de una

enfermedad, si bien dicha responsabilidad patrimonial ha de estar sujeta a los

mismos requisitos generales que cualquier otra reclamación de esta índole. Por

tanto, habrá que analizar si nos hallamos ante un daño real, efectivo, evaluable

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económicamente y antijurídico -en definitiva, un daño que el perjudicado no

tenga la obligación de soportar-, y si ha sido ocasionado por el funcionamiento

del servicio público sanitario.

Por lo que a la efectividad del daño se refiere, a la vista de la

documentación obrante en el expediente resultan acreditados, mediante las

correspondientes facturas, diversos gastos médicos en los que el interesado

incurre privadamente.

Ahora bien, la mera constatación de un daño efectivo, evaluable

económicamente e individualizado surgido en el curso de la actividad del

servicio público sanitario no implica sin más la existencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración, pues ha de probarse que el daño alegado

tiene un nexo causal inmediato y directo con el funcionamiento de aquel

servicio público.

Como ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores dictámenes este

Consejo Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la

curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios

y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica

aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y

técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar

este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,

responde a lo que se conoce como lex artis .

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por el reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc . Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

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cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Este criterio opera no solo en la fase de tratamiento dispensada a los

pacientes, sino también en la de diagnóstico, por lo que la declaración de

responsabilidad se une, en su caso, a la no adopción de todos los medios y

medidas necesarios y disponibles para llegar al diagnóstico adecuado en la

valoración de los síntomas manifestados. Es decir, que el paciente, en la fase

de diagnóstico, tiene derecho no a un resultado, sino a que se le apliquen las

técnicas precisas en atención a sus dolencias y de acuerdo con los

conocimientos científicos del momento.

El criterio a seguir en este proceso es el de diligencia, que se traduce en

la suficiencia de las pruebas y los medios empleados, sin que un defectuoso

diagnóstico ni el error médico sean por sí mismos causa de responsabilidad

cuando se prueba que se emplearon los medios pertinentes en función del

carácter especializado o no de la atención sanitaria prestada y que se actuó con

la debida prontitud. Por otra parte, tampoco la mera constatación de un retraso

en el diagnóstico entraña per se una vulneración de la lex artis .

También ha subrayado este Consejo que corresponde a quien reclama la

prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

En particular, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de

la lex artis médica y que esta ha causado de forma directa e inmediata los

daños y perjuicios cuya indemnización reclama.

Aplicando lo razonado a la reclamación que nos ocupa, nos encontramos

con que el interesado, al margen de su relato de los hechos -que divide entre la

asistencia recibida inicialmente en el ámbito de los servicios públicos sanitarios

y después, incluso con algún solapamiento, en el ámbito de la medicina

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privada-, no ha precisado en ningún momento a lo largo de la instrucción del

procedimiento por medio de un documento pericial de soporte en qué medida

el principal y único reproche que formula con respecto a la asistencia que le fue

prestada por parte del servicio público sanitario a partir del 25 de julio de 2016

-esto es, que ?en un primer diagnóstico pudo detectarse por el Servicio de

Urgencias o Traumatología que no solo se trataba de una gonalgia? sino de ?la

rotura íntegra del recto anterior en su unión con la rótula?- puede ser

conceptuado como la materialización de una mala praxis médica.

Siendo esto motivo suficiente para desestimar la reclamación presentada,

observamos, a mayor abundamiento, que el detallado informe emitido a

instancias de la compañía aseguradora de la Administración -único documento

pericial puesto a disposición de este Consejo, junto con la historia clínica, para

poder formar su juicio acerca de la adecuación a la lex artis de la asistencia

prestada al reclamante por parte del servicio público sanitario- proporciona

argumentos precisos desde el punto de vista de la estricta ciencia médica,

explicitados tanto en las consideraciones médicas del caso como en las

conclusiones que de ellas se derivan, que permiten explicar que la rotura del

cuádriceps de la rodilla izquierda del perjudicado finalmente objetivada y

diagnosticada en el ámbito de la medicina privada no fuera objeto de un

diagnóstico previo durante el periodo de tiempo en el que confió el tratamiento

de su lesión a los servicios públicos sanitarios frente a los que ahora reclama.

En este sentido, debemos comenzar por destacar, tal y como hacen los

especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología y la Administración

reclamada en la propuesta de resolución que somete a nuestra consideración,

el carácter banal del traumatismo sufrido por el perjudicado días antes de que

acudiese el 25 de julio de 2016 al Hospital ?? derivado por su médica de

Atención Primaria, quien hace constar en el parte de interconsulta que ?resbaló

en un prao y se golpeó la rodilla? izquierda. Ya en el citado hospital se le realizó

un ?estudio radiológico simple que descartaba lesiones óseas asociadas? y una

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exploración que arroja el resultado de ?edema y rebote positivo (que sugiere

lesión intraarticular), hematoma en resolución (que orienta a desgarro de fibras

musculares, más que lesión tendinosa) y hemartros con grasa que orienta a

traumatismo con posible lesión o arrancamiento óseo. No se aprecia el signo

del hachazo y no se apunta la existencia de un déficit de extensión (activa o

pasiva) de la rodilla, que es la acción que el cuádriceps realiza a este nivel

articular?. Condiciones todas ellas que se mantuvieron, según informan los

especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología, en las ?dos siguientes

visitas? a la medicina pública; en concreto, los días 4 y 18 de agosto de 2016.

Ello, unido a la dificultad objetiva de proceder a un diagnóstico inmediato de

este tipo de roturas -?este hecho se documenta bibliográficamente hasta en el

50 % de casos de lesión cuadricipital, dependiendo del grado de lesión?-,

permite a los especialistas, una vez constatado ?el mantenimiento de extensión

de rodilla y los datos de posible lesión intraarticular con hemartros asociado?,

justificar tanto el retraso diagnóstico como el manejo conservador de lo que

apuntaba en aquellos momentos a una ?rotura fibrilar?.

La asistencia prestada por el servicio público sanitario al interesado se

retoma el 5 de septiembre de 2016, día en el que en la consulta, y a pesar de

que en la exploración efectuada se comprueba que no tiene derrame y que no

existe impotencia de extensión -tal y como informa el Jefe del Servicio de

Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital ?? -, la persistencia de las

molestias lleva a que se solicite la realización de una RNM con la intención de

cuantificar los daños y descartar lesiones que pudieran hacer aconsejable un

cambio en la pauta terapéutica. Es en esta fecha del 5 de septiembre de 2016

la última ocasión en la que el paciente confía el tratamiento de sus dolencias a

la sanidad pública, toda vez que, convocado el 15 de octubre de 2016 para la

realización de la RNM, no comparece, y ello por haber acudido a la medicina

privada, donde -por cierto- ya había solicitado el 20 de agosto de 2016 un

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presupuesto a estos efectos; es decir, solamente dos días después de la tercera

consulta de seguimiento en el servicio público sanitario.

Ante esta cronología de hechos, y a la vista de las consideraciones

médicas del caso, los especialistas informan que nos encontramos ante una

lesión que presenta una dificultad objetiva cercana al 50 % de ser susceptible

de alcanzar un diagnóstico inmediato y exacto, por lo que resulta evidente que

la decisión del reclamante de buscar una segunda opinión en el ámbito de la

medicina privada y confiar al mismo finalmente su tratamiento no pasa de ser

la expresión de una opción en todo punto legítima y perfectamente entendible

desde una perspectiva personal, pero sin que la misma guarde relación alguna

con un pretendido déficit asistencial del servicio público, que a lo largo de todo

el proceso clínico descrito se mostró activo a los requerimientos que le eran

demandados por el paciente. Por lo demás, en modo alguno podemos

prescindir de que de las notas de universalidad y gratuidad que caracterizan al

servicio público sanitario, y que obviamente no se dan en la sanidad privada, se

derivan una serie de servidumbres, lo que determina que el tiempo de los actos

médicos en el ámbito del servicio público haya de ser necesariamente objeto de

priorización; circunstancia que no se da en la medicina privada.

En consecuencia, este Consejo Consultivo entiende que la actuación de

la Administración se ajustó en todo momento al criterio de la lex artis , por lo

que la responsabilidad patrimonial planteada no resulta imputable al

funcionamiento del servicio público sanitario. La indemnización pretendida tiene

su origen en una decisión personal y voluntaria del reclamante de acudir a la

medicina privada abandonando los servicios de la sanidad pública cuando esta

se encontraba en el normal proceso asistencial, y ello sin dar opción a estos a

su conclusión, por lo que tiene la obligación de soportar las consecuencias que

se derivan de sus propias decisiones.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.