Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 144/2011 de 28 de abril de 2011

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios ocasionados por la asistencia prestada por el servicio público sanitario.

Contestacion

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Expediente Núm. 151/2010

Dictamen Núm. 144/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

28 de abril de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 18 de mayo de 2010, examina el expediente

relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial del Principado de

Asturias formulada por ??, por daños que atribuye a la asistencia sanitaria

prestada por el servicio público de salud.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 24 de abril de 2009, se presenta en el registro del Servicio de

Salud del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad patrimonial

dirigida a la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, en relación con la

asistencia sanitaria que se le dispensó en los servicios públicos sanitarios.

La reclamante refiere haber acudido a los Servicios de Planificación

Familiar que le correspondían, donde en su momento expuso su deseo de evitar

más embarazos -tenía 4 hijos pequeños a su cargo-. Dice que debido a su

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delicado estado de salud y a que sus embarazos fueron de alto riesgo, había

solicitado ?una ligadura de trompas u otra solución análoga equivalente y, sobre

todo, de máxima eficacia?, petición que reiteró el día 31 de julio de 2008.

Relata que fue informada de que la operación entrañaba riesgo y era

costosa, y que la única alternativa ?y con total garantía de fiabilidad era la

colocación de un dispositivo intrauterino (DIU)?, refiriendo trato despótico del

facultativo que la atendió. Reconoce limitaciones al uso de la píldora y a los

métodos de barrera masculina, todos los cuales dijo haber probado, y que

descartó la posibilidad de que fuera intervenido su esposo, por las reticencias

morales y religiosas de dos facultativos.

Manifiesta que ?ante la insistencia del ginecólogo y siguiendo sus

órdenes -más que recomendaciones- se accede a la colocación del DIU?, que

firma el consentimiento requerido para ello ?porque no tengo otra alternativa,

ya que no quería -ni podía permitirme- volver a quedarme embarazada?. Señala

que el dispositivo fue colocado el día 28 de agosto y hace revisiones el día 3 de

octubre de 2008, en la que ?todo va normal?, y el día 10 de febrero de 2009.

Semanas después de esta última, empieza a encontrarse mal, presentando ?los

típicos síntomas de embarazo?, realiza n d o u n t e s t d e e m b a r a z o q u e f u e

positivo. Refiere angustia, pánico y ansiedad ante esta situación.

Acude al Hospital ??, donde se confirma su estado y le informan que

después de quitar el DIU ?había que esperar una semana para saber si el

embarazo era viable?. Expone que estuvo cinco días llorando

desesperadamente debido a la ansiedad que ese hecho le produjo.

Manifiesta que ?este embarazo no estaba programado en mi vida, pero

como quiero seguir adelante con él, no es justo que primero tenga que pasar

por el trauma de saber si perderé a mi hijo después de quitar el DIU o, si todo

sigue bien, el problema de quién y cómo se van a llevar a cabo los cuidados de

este nuevo hijo?, compatibilizándolos con los de los otros hijos, el resto de la

familia, y los suyos propios ante lo que se presenta como un embarazo

complicado.

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Considera ?absolutamente inaceptable que cuando el día 30 de marzo?

se le informa de que ?el DIU está mal colocado? y que a consecuencia de ello

está embarazada de siete semanas, debe ?entender que el embarazo se

produjo en las fechas mismas de la última revisión (?), esto es, el 10 de

febrero?. Indica que en esas fechas comunicó al equipo de planificación familiar

alguna extraña sensación interna en sus relaciones sexuales y le explicaron que

podía ser debida a los hilillos dispuestos en el DIU para su posible retirada.

Entiende que la responsabilidad patrimonial de la Administración se

configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene el

deber de soportar ?la concepción de un hijo no deseado, por más que tras la

misma sea tan querido como los anteriores?, y que los daños que sufre son

continuados y no están todavía cuantificados.

Solicita la incoación de expediente para la depuración de las

responsabilidades disciplinarias a que hubiese lugar, la tramitación de

expediente de reconocimiento de derechos indemnizatorios dejando a salvo la

cuantificación de los mismos, así como la comunicación de todo lo que al

respecto pueda resolverse.

2. Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2009, el Jefe del Servicio de

Inspección de Prestaciones y Servicios Sanitarios comunica a la reclamante la

fecha de recepción de su reclamación en la Administración del Principado de

Asturias, las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará y

los plazos y efectos de la falta de resolución expresa. Asimismo, le requiere

para que proceda a la ?cuantificación económica del daño o, en su defecto,

indicar las causas que motivan la imposibilidad de realizarla, indicándole que,

de no recibirse contestación en el plazo anteriormente señalado, se le tendrá

por desistida de su petición?.

3. Por oficio datado el 7 de mayo de 2009, el Secretario General del Hospital

?? remite, entre otros documentos: a) Listado de episodios en el centro de

salud por el asunto de la reclamación, en el que figura anotada primera visita

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en el centro de orientación familiar el día 31 de julio de 2008. Constan dos

entrevistas; en la primera, la ahora reclamante refirió usar en la actualidad

preservativo, y como primer método la píldora; consignó 4 embarazos

normales, con partos eutócicos; en la entrevista con el doctor al que ella se

refiere, declaró usar el coitus interruptus. En anotación del día 8 de agosto de

2008, consta que se le colocó un DIU. b) Dos informes del Área de Urgencias

del hospital. Uno del día 30 de marzo de 2009 por ?molestias abdominales

(gestante de 6 sem.?)?. Consta que ?se tacta mitad de DIU a nivel de OCE? y

que se le retiró. El otro, datado el 26 de abril de 2009, es por ?amenaza de

aborto?. c) Informe de alta del día 11 de noviembre de 2009, del Servicio de

Obstetricia, tras cesárea, feto en podálica, y ligadura tubárica.

4. El día 14 de mayo de 2009, el inspector de prestaciones sanitarias designado

para el caso solicita a la gerencia del Hospital ?? la remisión nuevamente de la

historia clínica, por ser ilegible la remitida, así como informe actualizado del

Servicio de Ginecología.

5. El día 20 de mayo de 2009, la reclamante presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias un escrito en el que solicita ser

puntualmente informada sobre lo que se acuerde disciplinariamente y valora el

daño en lo ?que corresponde con un joven de 18 años de edad?, reclamando

noventa y seis mil ciento un euros con cinco céntimos (96.101,05 ?) a favor de

los padres y diecisiete mil cuatrocientos setenta y dos euros con noventa y

dos céntimos (17.472,92 ?) por cada hermano, más el interés legal

correspondiente. Hace ofrecimiento de acuerdo transaccional.

6. Por oficio datado el 20 de mayo de 2009, el Secretario General del Hospital

?? remite ?nuevamente copia de los informes (?), que son tan ilegibles como

los originales que figuran en la historia clínica?, así como escrito del

Coordinador del Área de Urgencias. Comunica que se ha solicitado informe al

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Servicio de Planificación Familiar del Centro de Salud en el que fue atendida la

ahora reclamante.

7. Por oficio datado el 3 de junio de 2009, el Jefe del Servicio de Inspección de

Prestaciones y Servicios Sanitarios comunica a la reclamante que ?en los

supuestos de hecho susceptibles de generar una responsabilidad disciplinaria, el

denunciante no es titular de un derecho subjetivo a obtener la sanción de los

denunciados, ni tampoco cabe reconocerle un interés legítimo a que prospere

su denuncia, conceptos que son los que configuran la legitimación, tanto en la

vía administrativa como en la contenciosa (?). El ejercicio de la potestad

disciplinaria está reservado en todo caso a la autoridad administrativa (?). A los

denunciantes de presuntas irregularidades, sólo existe la obligación de

comunicarles el acuerdo de iniciación del procedimiento y la resolución que

ponga fin al mismo, en caso de que esto se produzca?.

8. Con fecha 29 de julio de 2009, el Inspector de Prestaciones Sanitarias se

dirige nuevamente a la Gerencia del Hospital ?? interesando la adopción de las

medidas que sean oportunas para que se cumplimente el informe solicitado.

9. Por oficio del día 3 de septiembre de 2009, el Secretario General del Hospital

?? remite informe del Servicio de Ginecología datado el día anterior. En el

mismo se hace constar que ?no existe ningún método anticonceptivo que

garantice al 100% la seguridad de no embarazarse. Todos ellos en mayor o

menor grado, incluida la ligadura tubárica tienen una tasa posible de fallo./ El

método que se le ha propuesto a usted ?Dispositivo intrauterino? (DIU), tiene

una muy alta tasa de fiabilidad, pero no seguridad absoluta. Puede haber fallos

en un 1 a 3% en las mujeres que se les ha insertado dicho método. Usted es

conocedora de este dato, puesto que tiene un documento explicativo al cual ha

tenido acceso y tiempo para leer y asumirlo con su firma, así como la

posibilidad de contrastar a la vista de este dato su opinión con la del

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Ginecólogo?. Concluye que el problema ?se contempla dentro de los márgenes

de posible fallo de esta técnica?.

10. Con fecha 10 de septiembre de 2009, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y Régimen Disciplinario se dirige a la Gerencia del Hospital ??,

señalando que ?el escrito emitido por el Servicio de Ginecología no contesta

ninguno de los puntos en los que se fundamenta la reclamación de

responsabilidad patrimonial (?). En las copias de la documentación clínica (?)

es imposible saber lo que realmente ocurrió ya que son absolutamente

ilegibles?. Con recuerdo de doctrina de este órgano consultivo, reitera su ruego

de que se recabe un informe del servicio actuante, así como la documentación

clínica acreditativa del consentimiento informado que se afirma fue otorgado

por la reclamante.

11. Por oficios de los días 28 de septiembre, 10 y 24 de noviembre de 2009, el

Secretario General del Hospital ?? remite informes de los Servicios de

Ginecología y de Planificación Familiar, que atendieron a la paciente, así como

copia del modelo de consentimiento informado ?similar al firmado en su día por

dicha paciente, porque el original no aparece incluido en su historia clínica?.

El informe del Servicio de Ginecología datado el 25 de septiembre de

2009, hace constar que ?el interés de la paciente referente al trato despótico

por parte del personal médico de Planificación Familiar, así como el que se

denegase la realización de una ligadura tubárica (?), son aspectos que no se

pueden contrastar con el personal al que hace referencia (la reclamante),

porque el facultativo (?) está de baja laboral desde hace unos meses y

habiéndose reincorporado al trabajo recientemente, tiene un mes reglamentario

de vacaciones?. Añade la posibilidad de ser más explícito cuando el facultativo

se reincorpore.

Por el Centro de Planificación Familiar se informa, el día 3 de noviembre

de 2009, que ?el doctor (?) le denegó la ligadura tubárica en su día por criterio

estrictamente médico ya que es una intervención quirúrgica con anestesia

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general en una paciente de alto riesgo por su obesidad mórbida. Hay que tener

en cuenta que esta intervención no es por una enfermedad grave y que los

inconvenientes pueden superar a los beneficios./ Se le ofertó otro método (?)

con una eficacia anticonceptiva muy alta (similar a la de la ligadura tubárica) y

ella firmó un consentimiento informado en que se le informaba del riesgo de

fallo y de expulsión del método./ No hubo mala praxis en la colocación del DIU

pues se le hicieron los controles habituales, estando este perfectamente. El fallo

de este DIU fue debido a su expulsión espontánea, por lo que éste dejó de ser

efectivo para controlar la gestación. El índice de expulsiones es un porcentaje

fijo, así como el de fallos, y no depende de la experiencia del ginecólogo?.

Refiere la experiencia de más de 20 años en Planificación Familiar del doctor

que atendió a la reclamante y añade que ?las gestaciones debidas a una

expulsión del DIU son gestaciones absolutamente normales y el haber sido

portadora de un DIU previamente no es lesivo para la gestación?.

El último informe adjunto data del día 12 de mayo de 2009, y está

suscrito por el facultativo que atendió a la hoy reclamante. En él se hace

constar que ?el 31-07-08, acudió como primera visita y venía demandando

esterilización tubárica (?); el método anticonceptivo que utiliza es el coitus

interruptus./ En la exploración, destaca una obesidad mórbida (?). La

valoración médica del caso fue que la contracepción tubárica, presentaba un

riesgo importante por la obesidad mórbida, tanto en la inducción anestésica

como en la cirugía, por tanto se intentó así explicar y razonar con la usuaria la

conveniencia de buscar otra alternativa; la recomendación más clara es la del

DIU (?), hormonado, pues tiene la ventaja de tener una alta eficacia

anticonceptiva (índice de Pearl de 0.6). Además en pacientes con un índice de

masa corporal alta, el riesgo de hiperplasias endometriales es alto y el (DIU) es

protector para las mismas./ El 28-08-08 se colocó (?) DIU (?), sin incidencias,

realizándose un control ecográfico normal con el dispositivo bien ubicado./ Se le

indicó una revisión al mes que hizo el 03-10-08, con resultado normal y otra a

los tres meses que hizo el 10-02-09, en la que la tolerancia es buena, al tacto y

de visu el DIU está normal./ Desde la última revisión solo sabemos el fallo

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anticonceptivo, por la reclamación?. Formula las siguientes precisiones a la

misma: ?el seguimiento del DIU fue el correcto, con una revisión al mes y a los

3 meses (?). No conocemos exactamente las circunstancias de la ubicación del

DIU pero lo que expresa la paciente es que el DIU no estaba expulsado y, por

tanto, la doble opción anticonceptiva, tanto hormonal como de cuerpo extraño

sigue funcionando./ Si existiese una expulsión, obviamente la paciente no

tendría protección anticonceptiva, pero en este caso el DIU estaba? en su sitio,

y por tanto ?el fallo en la gestación no hay que verlo desde la perspectiva de

una mala ubicación del mismo, sino más bien como el porcentaje que existe y

está cuantificado en un índice de (Pearl 0.6)?. Añade que ?el protocolo de

inserción del DIU implica dar un consentimiento e información para valoración y

reflexión por parte de la usuaria. Se le dio la información el 31 de julio y se le

insertó el 28 de agosto, con el consentimiento de inserción del DIU

debidamente firmado?. Concluye que ?existe una valoración médica, que

encuentra un riesgo para la contracepción quirúrgica./ Se valora como mejor

indicación un método alternativo, sin riesgo aparente, y con alta eficacia

contraceptiva. Además existe una recomendación médica por riesgo de

hiperplasia endometrial./ En la experiencia de todos estos años, no existió

nunca ningún caso de embarazo con (con el DIU implantado) en este C.O.F./ La

contracepción tubárica y más en gente joven tiene un índice de fallo entre 5-10

por mil intervenciones./ Yo lamento la gestación no deseada de esta paciente,

pero obviamente el criterio de no recomendar una contracepción tubárica fue

médico, personalmente aquí se indican y se tramitan las mismas, sin ningún

tipo de cortapisas (?). Existen muchas publicaciones que indican que la eficacia

del DIU (?) y de la contracepción tubárica son similares, por tanto existe una

disminución de estas últimas a favor del DIU?. Añade que ?el caso que nos

ocupa, es una mujer joven y con 5 hijos, por lo que ese fallo y este embarazo

no deseado es un gran problema para ella, pero la intención médica fue evitar

un riesgo mayor en la creencia de la existencia de otras alternativas a la

contracepción tubárica, que habría que intentar? antes.

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En la hoja de consentimiento informado para la inserción de un

dispositivo intrauterino (DIU) consta en el apartado de riesgos típicos, el de

?gestación (1-3%): si ésta se produce, existe un mayor riesgo de aborto y de

embarazo ectópico. La tasa real de fracaso como medio anticonceptivo es

mayor en el 1º año, entre 1-3 %?, así como los de ?descenso y expulsión:

puede ser asintomático o cursar con dolor o sangrado?.

12. Con fecha 4 de enero de 2010, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

emite el Informe Técnico de Evaluación, que afirma que ?la actuación de la

Administración sanitaria fue correcta y adaptada a los conocimientos científicos

y a la lex artis?.

13. Mediante escritos del día 12 de enero de 2010, se remite copia del informe

técnico de evaluación a la Secretaría General del Servicio de Salud del

Principado de Asturias, y del expediente completo a la correduría de seguros,

respectivamente.

14. Obra incorporado al expediente informe de una asesoría privada, emitido a

instancia de la entidad aseguradora del Principado de Asturias, datado el 17 de

febrero de 2010, suscrito colegiadamente por un Facultativo Especialista del

Área de Obstetricia y Ginecología, y dos Especialistas en Obstetricia y

Ginecología. Señalan que ?se considera que un DIU está descendido cuando

está alojado, parcial o totalmente, en el canal cervical (?). Se acepta que el

DIU está normoinserto siempre que el extremo inferior del vástago está por

encima del OCI. En caso de descenso comprobado, se aconseja retirar el DIU?.

Afirman que en este caso ?el DIU estaba descendido, ubicado en el canal

endocervical?.

Concluyen que ?aunque la paciente solicitó una ligadura tubárica, ésta

fue desaconsejada por la patología concomitante (obesidad mórbida) que

incrementaba enormemente el riesgo quirúrgico./ El DIU está considerado

como un método anticonceptivo eficaz, con tasa de fallos 9

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Mirena es tan eficaz como la ligadura de trompas y añade beneficios de

prevención de patología uterina./ El descenso del DIU y el embarazo están

consideradas complicaciones típicas del DIU./ La paciente conocía tales riesgos

por la información suministrada. La paciente otorgó por escrito su

consentimiento para la colocación del DIU./ La colocación del LNG-DIU Mirena y

los controles posteriores se realizaron siguiendo los protocolos vigentes de la

Sociedad Española de Contracepción./ La actuación de los profesionales

intervinientes fue acorde a la lex artis ad hoc, no existiendo indicios de

negligencia ni mala praxis?.

15. Con fecha 4 de marzo de 2010 se notifica a la reclamante la apertura del

trámite de audiencia por un plazo de quince días y se le adjunta una copia de

los documentos obrantes en el procedimiento, en el que no consta se hayan

presentado alegaciones.

16. El día 3 de mayo de 2010, el Jefe del Servicio de Inspección de

Prestaciones y Servicios Sanitarios elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio.

17. En este estado de tramitación, mediante escrito de 18 de mayo de 2010,

registrado de entrada el día 20 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente núm. ??, de la

Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, cuyo original adjunta.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

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PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), está la interesada

activamente legitimada para formular reclamación de responsabilidad

patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por

los hechos que la motivaron.

En el trámite de subsanación de defectos, la reclamante valora también

el daño del padre y de los hermanos del nacido. Podemos reconocerles

legitimación pues su esfera jurídica ha podido resultar afectada por los hechos

que motivan la reclamación, y la reclamante puede actuar en nombre del padre

de sus hijos y de estos. Sin embargo no ha acreditado la identidad de ninguno

de ellos, los vínculos familiares alegados, ni la representación del primero, como

exige el artículo 32 de la Ley citada. Estas circunstancias serían suficientes para

desestimar la reclamación formulada en relación al padre y a los hijos; no

obstante, teniendo en cuenta que la Administración actuante no ha cuestionado

en ningún momento la condición de la reclamante, procede, en aplicación del

principio de eficacia, reconocido en el artículo 103.1 de la Constitución y

recogido en el artículo 3 de la LRJPAC, analizar el fondo de la cuestión

controvertida. Sin embargo, si en el pronunciamiento se apreciara la

concurrencia de los requisitos que permiten declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración, no cabría una estimación de la reclamación sin

que esta, por el procedimiento legal oportuno, verifique la identidad de los

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perjudicados, los vínculos familiares alegados y la representación ejercida por la

reclamante.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 142.5 de la LRJPAC

dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo

empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?. En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con

fecha 24 de abril de 2009, habiendo tenido lugar la asistencia sanitaria de la

que trae origen el día 28 de agosto de 2008 -fecha de colocación del dispositivo

intrauterino-, por lo que es claro que fue formulada dentro del plazo de un año

legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en

virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción dada

por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del

citado Reglamento, están sujetos las entidades gestoras y servicios comunes de

la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como las demás

entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los

centros sanitarios concertados con ellos.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

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Por último, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no

impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.3,

letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

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Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- La reclamante interesa indemnización por los daños que atribuye a la

asistencia sanitaria que se le dispensó en un centro de orientación familiar de la

red pública. Consta en el expediente que, tras haber solicitado una ligadura de

trompas, el día 28 de agosto de 2008 le fue insertado un DIU, no obstante lo

cual quedó nuevamente embarazada, según se le confirmó el día 30 de marzo

de 2009.

Por lo que se refiere al padre y hermanos del nacido, no se especifica la

naturaleza de los daños que se reclaman, ni se aporta prueba de los mismos.

Esta falta de efectividad de los daños es suficiente para desestimar la

reclamación formulada en su nombre.

Como daños propios, la reclamante hace referencia a estados de

angustia, ansiedad y pánico vinculados al conocimiento tanto del embarazo

como de la posibilidad de aborto. Aunque no hay prueba directa de los mismos,

sí consta que tenía cuatro hijos y que quería evitar más embarazos, por lo que

podemos presumir la realidad de un daño moral vinculado tanto a un nuevo

embarazo, como, una vez conocido éste, a la posibilidad de aborto.

Realizaremos la evaluación económica del mismo si concurren los requisitos

para declarar la responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias.

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La reclamante alude como fundamento de su pretensión al carácter

objetivo de la responsabilidad patrimonial, o ?por el resultado?.

Sin embargo, el hecho de que la responsabilidad de la Administración

tenga carácter objetivo no la convierte en responsable de todos los daños

surgidos en el curso de la actividad del servicio público sanitario, como

pretende la interesada, pues ha de probarse que el daño alegado tiene un nexo

causal inmediato y directo con el funcionamiento de aquel servicio público.

Como ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores dictámenes este

Consejo Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la

curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios

y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica

aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y

técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar

este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,

responde a lo que se conoce como lex artis, que nada tiene que ver con la

garantía de obtención de resultados favorables en relación con la salud del

paciente.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por la reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc. Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

También hemos de señalar que corresponde a quien reclama la prueba de

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todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega. En

particular, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de la

lex artis médica y que ésta ha causado de forma directa e inmediata los daños

y perjuicios cuya indemnización reclama.

La reclamante reprocha trato despótico en el Centro de Orientación

Familiar y una mala colocación del DIU; sin embargo, no aporta prueba alguna

de tales aseveraciones, ni resultan del expediente, por lo que no pueden

tenerse por ciertas.

Sí consta que el día 30 de marzo de 2009 se apreció que el DIU estaba

desplazado, pero esto no supone que se hubiera insertado mal. Además, se

realizaron dos revisiones o controles, cuya ejecución avalan específicamente los

Especialistas en Obstetricia y Ginecología que informan en el curso del

procedimiento, en las que se apreció que el dispositivo estaba normal.

Todos los informes que obran en el expediente consideran correcta la

indicación de DIU, en lugar de la ligadura tubárica que la reclamante había

solicitado, pues aquel no comportaba riesgo quirúrgico y la protegía del de

hiperplasias endometriales, riesgos ambos inherentes a la obesidad mórbida

que sufría. Además, el DIU tiene una alta eficacia anticonceptiva y la ligadura

tubárica no está exenta de fallos.

En definitiva, no podemos apreciar relación de causalidad entre el daño

sufrido por la reclamante y la asistencia sanitaria que se le dispensó, que fue

correcta según el informe técnico de evaluación y el informe de los Especialistas

en Obstetricia y Ginecología.

En última instancia, resulta que el de gestación, que se concretó en este

caso, y el de desplazamiento son riesgos inherentes al dispositivo, y como tales

figuran recogidos de modo expreso en la hoja de información del

consentimiento necesario para su inserción, que la reclamante reconoce haber

firmado, por lo que tiene la obligación de soportar las consecuencias derivadas

de los mismos.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación formulada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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