Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 130/2019 de 16 de mayo de 2019

Cuestión

Resolución del contrato de concesión de obra pública de adecuación de edificio en la Universidad Laboral para su uso como hotel, así como su posterior conservación y explotación.

Contestacion

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Expediente Núm. 56/2019

Dictamen Núm. 130/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

16 de mayo de 2019, con asistencia

de las señoras y el señor que al

margen se expresan, y la abstención

de doña María Isabel González

Cachero en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley

del Principado de Asturias 1/2004,

de 21 de octubre, del Consejo

Consultivo, emitió por unanimidad el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 1 de marzo de 2019 -registrada de entrada el

día 7 del mismo mes-, examina el expediente de resolución del contrato de

concesión de obra pública de adecuación de edificio en la Universidad Laboral

para su uso como hotel, así como su posterior conservación y explotación.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de la Consejera de Cultura y Turismo de 9 de

noviembre de 2007 se adjudica a ??, mediante concurso, el contrato de

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concesión de obra pública de adecuación de edificio en la Universidad Laboral

para su uso como hotel, así como su posterior conservación y explotación.

Consta en el expediente que la adjudicataria ?oferta la explotación del hotel

durante el plazo máximo previsto en el pliego de cuarenta años, de los cuales

dos corresponderían a la ejecución de la obra?.

Constituida la sociedad comprometida por la adjudicataria y presentada

la garantía, con fecha 10 de diciembre de 2007 se formaliza el contrato, en el

que se recoge el plazo máximo de duración de 40 años y los plazos parciales,

que son de 2 años para la ejecución de la obra, desde la comprobación del

replanteo, y 38 para la explotación del hotel, coincidente con lo señalado en el

pliego de cláusulas administrativas particulares, cuya cláusula 2 prevé que ?el

plazo máximo de ejecución de las obras es de dos años (?), a contar desde el

día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo?. Asimismo se

refleja en el contrato que la mercantil asume una inversión de 13.524.562 ?,

IVA incluido, de acuerdo con el proyecto técnico aprobado por Resolución de 2

de noviembre de 2007, que ejecutará el contrato a su riesgo y ventura y que

extinguida la concesión por cumplimiento del plazo ?o por otra cualquier causa?

revertirán a la Administración las instalaciones.

En la cláusula 25 del pliego de las administrativas particulares se señala

que las obras ?se realizarán en el plazo máximo de dos años? y que ?cualquier

modificación del proyecto deberá ser aprobada por el órgano de contratación?;

en la 27 se acoge el principio de riesgo y ventura, y la 15 remite, en cuanto a la

resolución del contrato, a lo dispuesto en el artículo 264 del Texto Refundido de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y al procedimiento establecido en el

artículo 109 del Reglamento General de la referida Ley.

Consta en las actuaciones que, previa solicitud de la concesionaria e

informe de la Directora de Obra, con fecha 26 de mayo de 2011 se autoriza la

redacción del proyecto modificado número 1 del contrato (justificado en la

adaptación a normas técnicas y el acuerdo de la concesionaria con otra cadena

hotelera para la ?comercialización de hoteles de alta gama?) y se acuerda la

suspensión temporal parcial de las obras. La empresa adjudicataria presenta, a

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continuación, un proyecto modificado respecto al cual el informe de

supervisión, fechado el 18 de agosto de 2011, señala una serie de defectos que

deben subsanarse; entre ellos, la necesaria presentación de un acta de precios

contradictorios para su valoración y posterior aprobación. Con fecha 23 de

septiembre de 2011, la adjudicataria presenta un escrito y diversa

documentación dirigida a la subsanación del proyecto modificado. No obstante,

nombrado un nuevo Director de Obra se libra un requerimiento a la

concesionaria ya que no se justifican, a juicio del responsable del contrato, los

precios contradictorios introducidos en el proyecto modificado, pues no se

observa relación alguna entre los nuevos precios incluidos y el ámbito definido

para las modificaciones planteadas que dieron origen a la autorización del

modificado. El día 18 de mayo de 2012 se requiere de nuevo dicha justificación

y la empresa aporta más documentos. A la vista de ellos, el responsable del

contrato concluye que los precios contradictorios que se remiten no son

coincidentes con ninguna de las versiones del proyecto modificado que se

habían presentado anteriormente, lo que se comunica por el Director de la Obra

a la concesionaria el 5 de junio de 2012. No consta en el expediente ninguna

respuesta de la mercantil a la petición formulada por el responsable del

contrato, ni remisión de justificación alguna que aclare las diferencias entre el

modificado y los precios contradictorios.

Obra en el expediente a continuación un informe de la Jefa del Servicio

de Contratación de la Consejería de Economía y Empleo, de 26 de septiembre

de 2012, expresivo de que el contrato ?adjudicado por la entonces Consejería

de Cultura y Turismo (?) entra dentro de las competencias? de la Consejería de

Empleo, Industria y Turismo.

En un informe librado el 25 de septiembre de 2012 por una Técnica de la

Consejería de Economía y Empleo se incorpora un cronograma detallado y se

pone de manifiesto que ?suponiendo que el acta de comprobación del replanteo

-que es preciso requerir- se haya suscrito a un mes del inicio el plazo (?)

comenzaría a computar a partir del 11-01-2008?, y que ?la obra se encuentra

suspendida únicamente por la parte afectada por el modificado n.º 1 propuesto

(pendiente de aprobación). Sin embargo, el plazo para ejecutar la parte de obra

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no afectada por el modificado n.º 1 ha transcurrido ya (11-01-2011), por lo que

la misma debería haber finalizado al no ser posible solicitar una nueva prórroga

una vez vencido el plazo?.

2. Mediante Resolución del Consejero de Empleo, Industria y Turismo de 9 de

mayo de 2018, a propuesta de la Dirección General de Comercio y Turismo, se

acuerda iniciar el procedimiento de resolución del contrato ?por incumplimiento

de las obligaciones contractuales esenciales?. Tras constatarse en el cuerpo de

la resolución que ?con fecha 20 de octubre de 2009 el concesionario solicita

modificación del plazo de ejecución de la obra ampliándolo en 18 meses?, y que

?por Resolución de 6 de noviembre de 2009 se prorroga el contrato por el plazo

solicitado?, se reseña que la mercantil ?ni siquiera llegó a ejecutar la obra que

posteriormente debía ser explotada? -consistente en ?la adecuación de uno de

los edificios (?) para su uso como hotel?-, a lo que se había comprometido en

el plazo máximo de ?dos años desde el siguiente a la firma del acta de

comprobación del replanteo?. Se cita el artículo 243.1.a) del TRLCAP, que

establece la obligación de ?ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el

contrato?, y el artículo 264, apartado j), del mismo texto legal, que señala que

son causas de resolución ?el abandono, la renuncia unilateral, así como el

incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales

esenciales?. Se puntualiza que ?el concesionario presentó un proyecto de

modificación de las obras ya iniciadas, si bien la Administración en ejercicio de

sus funciones exigió que dicho proyecto modificado fuese corregido al haberse

puesto de manifiesto errores relevantes (?). Las obras de construcción se

encuentran paralizadas desde entonces./ En esta situación la concesionaria,

tras sucesivos intentos por parte de la Administración de continuar con la

tramitación del expediente y por, por ende, las obras, no atendió a los

requerimientos de información solicitados al objeto de adecuar el proyecto

modificado presentado a las indicaciones impuestas por los técnicos

informantes./ Se produce pues un abandono de los trabajos sin que hasta la

fecha la concesionaria se haya puesto en contacto con esta Administración?.

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Se concluye que no se trata de un incumplimiento de plazos, sino de ?un

abandono completo de la obra? cuya ejecución ?es presupuesto básico para la

permanencia y despliegue del vínculo concesional, por lo que el desistimiento

en su construcción constituye un abandono de la concesión?. Se añade que

aunque la causa de resolución debe imputarse al concesionario, ?también ha

coadyuvado a la producción de la situación actual la pasividad de esta

Administración contratante, por lo que los efectos de la resolución del contrato

tendrán que atemperarse?.

Constan en el expediente un oficio anterior del Director General de

Comercio y Turismo, fechado el 1 de abril de 2017, en el que se interesan los

trámites necesarios para conocer la situación del contrato; el subsiguiente

requerimiento dirigido al responsable del mismo con el fin de ?disponer de una

relación valorada y detallada de las unidades de obra ejecutadas y de las

pendientes de ejecutar?; la remisión por la concesionaria el 3 de julio de 2017

de una relación valorada de las unidades ejecutadas; el informe del responsable

del contrato expresivo de que tal relación no es detallada y que carece de firma

de la Dirección de Obra, y el informe del Director General de Comercio y

Turismo de 29 de enero de 2018 expresivo de los incumplimientos resolutorios.

En este último se indica que ?debería haberse ejecutado la parte de la obra no

afectada por el modificado, sin que conste en el expediente comunicación

alguna de los trabajos realizados?; amén de que el modificado no fue aprobado

al no responder la adjudicataria a los requerimientos efectuados para subsanar

los defectos advertidos en los precios contradictorios, habiéndose desatendido

también el requerimiento dirigido a documentar una relación detallada y

valorada de las unidades de obra ejecutadas.

3. Evacuado el trámite de audiencia con la concesionaria y su avalista, la

primera presenta un escrito de alegaciones en el que se invocan las dificultades

económicas que debido a la crisis financiera han impedido la ejecución de la

obra, sin culpabilidad ni abandono por la empresa, que realizó una inversión de

1.838.141,14 ?. Se aporta documentación sobre las inversiones efectuadas y se

solicita la resolución del contrato por mutuo acuerdo, reseñándose que la

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resolución por incumplimiento culpable no se ajusta a las circunstancias ni al

principio de proporcionalidad, ante el reconocimiento por parte de la

Administración de su propia pasividad. Para el supuesto de resolución por

incumplimiento culpable, se interesa la devolución del importe de la inversión

realizada para eludir el enriquecimiento injusto de la Administración.

4. Con fecha 29 de noviembre de 2018, una Técnica del Servicio de Gestión y

Calidad Turística libra un informe sobre la documentación y las alegaciones

presentadas por la adjudicataria a la vista del emitido previamente por el

responsable del contrato. En él, tras detallar las carencias de la documentación

aportada para justificar las inversiones, ?que no se puede definir como una

relación valorada y detallada?, se alude al riesgo y ventura de la concesionaria y

a la no imposición de penalidades y multas coercitivas por la Administración

cuando hubieran procedido al amparo de los pliegos, dejando así un margen

adicional a aquella para que pueda afrontar sus compromisos.

Se justifica la actuación de la Administración en razones de eficacia que

han aconsejado agotar los medios para que la contratista pudiera cumplir sus

compromisos, postergando la resolución contractual como último recurso, sin

que de esa ?conducta generosa? quepa deducir una concurrencia de culpas. Se

insiste en que el concesionario no ha contestado ni subsanado las

irregularidades relativas a la falta de relación entre las modificaciones del

proyecto y los nuevos precios incluidos, constatándose en la última

documentación que remite que los precios contradictorios no coinciden con

ninguna de las versiones del proyecto modificado.

Respecto a la devolución de las cantidades invertidas, se pone de relieve

que en el expediente no hay documentos efectivos de pago ni certificaciones de

obra que permitan valorar los trabajos ejecutados, sin que pueda atenderse a la

petición de resarcimiento sin la previa determinación del valor de lo realizado y

sin ponderar que la concesionaria asumió los trabajos a su riesgo y ventura.

Finalmente, se observa que la valoración económica de la resolución del

contrato debe ser determinada mediante un procedimiento contradictorio,

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complementario del presente, conforme a lo dispuesto en el artículo 266 del

TRLCAP.

5. Por Resolución del Consejero de Empleo, Industria y Turismo de 17 de

diciembre de 2018, se declara la caducidad del expediente de resolución,

ordenándose la apertura de un nuevo procedimiento.

6. Con fecha 19 de diciembre de 2018, el Consejero de Empleo, Industria y

Turismo dicta Resolución por la que se inicia un nuevo procedimiento de

resolución ?por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales?

(referido a la falta de ejecución de la obra), incorporándose al cuerpo de la

misma los antecedentes anteriores y al nuevo expediente las alegaciones

formuladas por la concesionaria y el informe librado al respecto por el Servicio

de Gestión y Calidad Turística, lo que se notifica a la contratista y a su avalista

con un plazo para efectuar alegaciones.

7. El día 14 de enero de 2019, la mercantil interesada presenta un nuevo

escrito de alegaciones en el que se reitera en las ya formuladas y manifiesta su

voluntad de aportar la documentación que proceda para determinar el importe

de la inversión cuando se inicie el expediente contradictorio de la liquidación de

la concesión, subsanando las carencias apreciadas por los técnicos informantes,

ya que no le resulta posible ?la elaboración y reunión de dicha información? en

el plazo concedido para el trámite de audiencia. Solicita y obtiene una copia del

informe del Servicio de Gestión y Calidad Turística de 29 de noviembre de 2018.

8. Con fecha 18 de enero 2019, la Jefa del Servicio de Contratación formula

propuesta de resolución en el sentido de resolver el contrato por

incumplimiento por la concesionaria de sus obligaciones contractuales

esenciales, sin que quepa admitir el mutuo acuerdo propuesto por aquella en

mérito a la inejecución culpable de las obras. Asimismo, propone que se

proceda a la liquidación del contrato en los términos de lo establecido en el

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artículo 266 del TRLCAP, en cuyo cauce se ha de pronunciar sobre la

incautación de la garantía constituida.

9. Solicitado informe al Servicio Jurídico del Principado de Asturias, se libra este

con fecha 21 de febrero de 2019 razonándose la concurrencia de la causa de

resolución a que se refiere la propuesta de resolución y la improcedencia de la

resolución por mutuo acuerdo.

10. El día 26 de febrero 2019, la Jefa del Servicio de Contratación formula una

nueva propuesta de resolución en términos similares a la anterior.

11. En este estado de tramitación, mediante escrito de 1 de marzo de 2019,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de resolución del

contrato de concesión de obra pública de adecuación de edificio en la

Universidad Laboral para su uso como hotel, así como su posterior conservación

y explotación, adjuntando a tal fin copia autentificada del expediente en

soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

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SEGUNDA.- De acuerdo con la normativa mencionada, la consulta preceptiva a

este Consejo sobre resolución de contratos administrativos está condicionada a

que ?se formule oposición por parte del contratista?.

En el caso ahora examinado, si bien la adjudicataria no se opone

totalmente a la resolución, pues la admitiría de acordarse de mutuo acuerdo o

cuando supusiera para ella el reintegro de las cantidades invertidas, sí

manifiesta su disconformidad sobre la causa y consecuencias pretendidas por la

Administración. Como hemos señalado en ocasiones anteriores (por todos,

Dictamen Núm. 47/2019), la oposición que determina la intervención de este

Consejo existe no solamente cuando el adjudicatario manifiesta su

disconformidad con la resolución del contrato, sino también cuando,

coincidiendo ambas partes en la procedencia de la misma, la oposición se

refiere a sus causas y efectos.

TERCERA.- El contrato que vincula a las partes es de naturaleza

administrativa, suscrito al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.2.a) del Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante

TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, al

tratarse de un contrato típico de concesión de obras públicas. Por ello, su

régimen jurídico básico es el establecido (en virtud de la Ley 13/2003, de 23 de

mayo) en el libro II, título V, del TRLCAP, sus disposiciones de desarrollo y la

legislación sectorial específica en cuanto no se oponga a lo dispuesto en dicho

título; sin perjuicio de la aplicación al mismo, en su defecto, de las disposiciones

relativas a los contratos de las Administraciones públicas previstas en el libro I

de la citada norma y en el Reglamento General de dicha Ley (en adelante

RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Sentado, pues, que nos hallamos ante un contrato típico de concesión de

obras públicas, debemos puntualizar que por razón del tiempo en que fue

adjudicado (9 de noviembre de 2007), tal como se recoge en el propio pliego

de cláusulas administrativas particulares, las prescripciones de los pliegos y

demás documentación contractual, resultan de aplicación a su régimen jurídico

sustantivo el TRLCAP y el RGLCAP, rigiéndose supletoriamente por las restantes

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normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho

privado. Asimismo, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público, establece en su disposición transitoria primera que los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán,

en cuanto a su extinción, entre otros aspectos, por la normativa anterior -

norma de derecho intertemporal que se reitera en la vigente Ley 9/2017, de 8

de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP)-, debiendo

tenerse en cuenta que Ley 30/2007 entró en vigor con carácter general el 30 de

abril de 2008. Ahora bien, para la determinación de la ley aplicable al

procedimiento de resolución del contrato hemos de remitirnos al momento de

incoación del procedimiento -en el presente caso el 19 de diciembre de 2018-,

fecha en la que estaba ya vigente la LCSP.

En la cláusula 18 del pliego de las administrativas particulares,

complementada por la cláusula 15 del mismo, y en reiteración de lo establecido

en los artículos 59.1 y 249.1 del TRLCAP, se dispone que el órgano de

contratación ostenta, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y

efectos señalados en la ley, la prerrogativa de acordar la resolución del contrato

y determinar los efectos de esta.

El ejercicio de dichas prerrogativas, a fin de garantizar no solo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como la sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan. Si se

incumple el procedimiento, la imputación de la causa resolutoria pierde su

legitimación pues, como acabamos de mencionar, aquella potestad solo se

puede ejercer con respeto a los límites y requisitos establecidos en la Ley.

La instrucción de los procedimientos de resolución contractual iniciados

durante la vigencia de la LCSP se encuentra sometida con carácter general a lo

dispuesto en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 191 y en los apartados 1 y 8 del

artículo 212 de dicha Ley; precepto este que se remite a la regulación de

desarrollo contenida en el artículo 109.1 del RGLCAP. Esta última norma sujeta

la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos

procedimentales: audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en

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caso de propuesta de oficio; audiencia, en el mismo plazo, del avalista o

asegurador si se propone la incautación de la garantía; informe del Servicio

Jurídico, salvo que no resulte preceptivo atendiendo a la causa resolutoria, y

dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva ?cuando se formule oposición por parte del

contratista?.

En el supuesto analizado se ha dado audiencia a la empresa contratista y

a su avalista, se han documentado los compromisos adquiridos por la

adjudicataria y los requerimientos dirigidos a su cumplimiento, se han

incorporado al expediente un informe técnico sobre los incumplimientos y un

informe del Servicio Jurídico del Principado de Asturias y se ha formulado la

correspondiente propuesta de resolución, lo que es suficiente para la correcta

determinación y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe

pronunciarse la resolución que finalmente ponga fin al procedimiento.

En cuanto a la competencia para acordar, en su caso, la resolución del

contrato, los artículos 212 de la LCSP y 109 del RGLCAP la atribuyen al ?órgano

de contratación?. El sometido a nuestra consideración fue adjudicado por la

titular de la Consejería de Cultura y Turismo, justificándose en lo actuado la

asunción de la competencia por la actual Consejería de Empleo, Industria y

Turismo, por lo que habrá de ser el titular de esta última quien dicte la

resolución que ponga fin al procedimiento examinado.

Por otro lado, se observa que no se ha dado cumplimiento estricto a la

obligación de comunicar a la interesada, en los términos de lo dispuesto en el

artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el plazo máximo

legalmente establecido para la resolución -y notificación- del procedimiento, así

como los efectos que pueda producir el silencio administrativo, puesto que, si

bien algunos de estos extremos se deducen de la resolución de incoación -de la

que se le dio el oportuno traslado-, dicha comunicación no se ajusta a lo

previsto en el artículo citado.

Asimismo, se repara en que en el informe-propuesta de resolución se

posterga el pronunciamiento sobre la incautación de la garantía constituida al

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ulterior expediente de liquidación. Tal incautación constituye, bajo el régimen

del TRLCAP aplicable al contrato que examinamos, un automatismo derivado de

sus artículos 113.4 y 266.4 para el supuesto de incumplimiento culpable, si

bien, a tenor de lo establecido en el artículo 113.5 del propio TRLCAP y de lo

recogido en la cláusula 15.7 del pliego de las administrativas particulares, debe

ser objeto de expreso pronunciamiento en el acuerdo de resolución.

Finalmente, debemos poner de manifiesto que la Administración ha de

dictar la resolución que ponga fin al procedimiento y notificarla en un plazo

máximo de ocho meses desde su inicio, acordado mediante Resolución de 9 de

noviembre de 2018, de conformidad con lo señalado en el artículo 212.8 de la

LCSP.

CUARTA.- En relación con el fondo del asunto, hemos de subrayar, en primer

término, que el contratista está obligado a ejecutar el contrato con arreglo a lo

dispuesto en sus cláusulas y en las de los pliegos anejos a él, que se consideran

documentos contractuales. Por ello, en caso de incumplimiento de sus

obligaciones es el interés público el que ampara la decisión de la Administración

de resolver el contrato, si bien para ello se requiere que tal medida sea

adecuada y conforme a la normativa vigente y a las cláusulas establecidas en el

mismo.

Con arreglo al marco normativo antes señalado, el TRLCAP rige la

determinación de las causas y efectos de la resolución de este contrato. Por

tanto, las causas de resolución aplicables son las recogidas en el artículo 264 de

la citada norma que determina los supuestos que dan lugar a la resolución del

contrato de concesión de obras públicas, entre ellos, ?el incumplimiento por el

concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales? -apartado j)-, sin

perjuicio de la remisión a ?cualesquiera otras causas expresamente

contempladas en esta u otra Ley o en el contrato?-(apartado k)-. Entre las

consignadas en el propio TRLCAP aparecen las de su artículo 95 que, tras

plasmar la obligación del contratista de ?cumplir el contrato dentro del plazo

total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales

señalados para su ejecución sucesiva? -apartado 1-, establece que la

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Administración estará facultada para proceder a la resolución o acordar la

imposición de penalidades ?cuando el contratista, por causas imputables al

mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total?.

Asimismo son resolutorios, a tenor de lo establecido en el artículo 252.3 del

TRLCAP, los ?incumplimientos graves (?) en los casos previstos en el

correspondiente pliego?. En cuanto a las causas recogidas en el contrato, este

se remite a los pliegos, resultando que el de cláusulas administrativas

particulares nos reenvía, a su vez, a las consignadas en el artículo 264 del

TRLCAP. En unos y otros casos las consecuencias de la resolución por

incumplimiento culpable son las mismas: la incautación de la garantía

constituida y la indemnización de los daños y perjuicios en lo que excedan de

aquella, por imposición expresa del artículo 266.4 del TRLCAP, al que también

se remite específicamente la cláusula 15 de las administrativas particulares.

En el supuesto aquí analizado hemos de partir de los incumplimientos

resolutorios invocados en el acuerdo de incoación del procedimiento, fechado

en diciembre de 2018, que se fundamenta en el ?incumplimiento de las

obligaciones contractuales esenciales? en cuanto que las obras se encuentran

paralizadas desde el año 2011, y si bien en mayo de ese año se autorizó la

redacción de un modificado parcial con suspensión temporal de parte de los

trabajos -no del todo- la modificación nunca llegó a ser aprobada al no

cumplimentarse por la concesionaria los requerimientos de subsanación,

permaneciendo la obra inejecutada en sustancia a pesar de haberse rebasado

ampliamente el plazo de dos años estipulado para su terminación.

Pues bien, a la luz de lo actuado resulta evidente que se ha incumplido

una obligación contractual esencial -en cuanto atañe a la inejecución misma de

la obra pública destinada a la posterior explotación-, sin que el adjudicatario

cuestione la entidad ni la realidad de ese incumplimiento. Ninguna duda cabe

de que, entre todas las obligaciones contractuales, la de realizar la prestación

que constituye el objeto mismo del contrato se erige, de modo primario, en una

obligación esencial -en el supuesto examinado consiste en la adecuación de un

edificio público de cara a su ulterior explotación- que el contratista ha

incumplido. En efecto, aun considerando la prórroga de 18 meses sobre el

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inicial plazo de 2 años (cláusula 2 de las administrativas particulares, que se

reproduce en el contrato) las obras deberían haber concluido en el año 2011

-como se razona en el informe técnico librado el 25 de septiembre de 2012-,

constatándose sin controversia que la mercantil ni siquiera llega a ejecutar la

obra al tiempo de incoarse el expediente resolutorio. Como se recoge en el

cuerpo de las resoluciones por las que se inician los procedimientos de

resolución (tanto el caducado como el que aquí se dictamina), en 2011 ?el

concesionario presentó un proyecto de modificación de las obras ya iniciadas? y

la Administración ?exigió que dicho proyecto modificado fuese corregido al

haberse puesto de manifiesto errores relevantes?, resultando que ?las obras de

construcción se encuentran paralizadas desde entonces? y la concesionaria no

atendió a los sucesivos requerimientos dirigidos a la adecuación del modificado

a las indicaciones de los técnicos informantes, produciéndose un ?abandono de

los trabajos?. Esa realidad denota, a juicio de este Consejo, la voluntad de la

empresa de incumplir el contrato en los términos en que se pactó -tratándose

de un negocio jurídico de resultado, a plazo fijo, en lo que incumbe a la obra de

adecuación del edificio- y, en consecuencia, la inobservancia sustancial de lo

estipulado merece la calificación de incumplimiento contractual esencial, tal

como se acredita con la mera comparación entre la inversión comprometida

(13.524.562 ?) y la efectivamente ejecutada (1.838.141,14 ?, según la propia

empresa).

De hecho, la mercantil admite pacíficamente el sustrato objetivo que

fundamenta la resolución, cuestionando solo lo relativo a su ?culpabilidad? en

mérito a las dificultades económicas ?que debido a la crisis financiera han

impedido la ejecución de la obra?. Frente a ello, invocan los sucesivos

informantes el principio de riesgo y ventura que preside la concesión, conforme

a la ley y a los pliegos. Al respecto debe observarse que el artículo 239.1 del

TRLCAP explicita que las obras ?se construirán a riesgo y ventura del

concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98 y 144 de esta

ley?; asunción de riesgos que solo cede en los supuestos de fuerza mayor o

causa imputable a la Administración, que no son los aducidos por la mercantil.

Esta parece aludir a la doctrina del riesgo imprevisible en el entendimiento de

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que la ?crisis financiera? debe erigirse en tal, justificando una suspensión o

retardo de los trabajos difícilmente sostenible cuando excede ya de ocho años.

Sin embargo, hemos de rechazar de plano esa interpretación extensiva del

concepto mismo de ?riesgo imprevisible? que constituye una excepción al

principio de riesgo y ventura que preside la ejecución del contrato, y que como

bien recuerda el Informe de la Abogacía del Estado 1/2019, de 1 de febrero, es

precisamente la técnica que trata de corregir el desequilibrio económico del

contrato en aquellos supuestos en que el mismo deriva de hechos o

acontecimientos imprevistos o imprevisibles al tiempo de la celebración del

contrato, que resultan completamente ajenos a la Administración contratante y

que encuentra su correlato en el derecho privado en la doctrina de la cláusula

rebus sic stantibus . Es más, sin entrar siquiera en disquisiciones abstractas

sobre el encaje de la situación financiera sobrevenida en los institutos

invocados, hemos de reparar en que tal subsunción choca frontalmente con las

expresas indicaciones del pliego de cláusulas administrativas particulares, en el

que se recoge que ?el contrato se ejecutará a riesgo y ventura de la sociedad

concesionaria? y se tasan los supuestos de restablecimiento del equilibrio

económico-financiero de la concesión con referencia a la dinámica del servicio,

una vez realizadas las obras (cláusula 12). A la vista de las condiciones

asumidas por la adjudicataria, y de la naturaleza misma de los mercados

financieros, no cabe ahora acudir a los invocados mecanismos de revisión

contractual por alteración extraordinaria de las circunstancias. Conviene

puntualizar, tal como señalamos en el Dictamen Núm. 268/2009, que ?las

restricciones en el acceso al crédito derivadas de la coyuntura económica

presentan dos notas que las alejan de la idea del riesgo imprevisible: una, su

relatividad, pues no comportan un cierre absoluto sino dependiente de la

concreta situación de la empresa, y otra, su carácter cíclico o recurrente, que

no permite tacharlas de evento imprevisible?. En suma, cualquier licitador

diligente sabe que, incluso antes de presentar su proposición, debe tener

decidida la financiación del proyecto, pues de resultar adjudicatario tendrá que

ejecutarlo en el tiempo y forma comprometidos en su oferta.

[Link]

http://www.ccasturias.es/

16

Apreciada la concurrencia de la causa de resolución examinada -ex

artículos 264, apartado j), y 95.3 del TRLCAP-, se observa que no procede ya la

resolución por mutuo acuerdo que el contratista promueve, y conviene despejar

la confusión a que pudiera inducir alguna referencia al ?abandono? de aquel,

como la contenida en la resolución de inicio cuando se alude a la inejecución de

las obras para concluir que ?el desistimiento en su construcción constituye un

abandono de la concesión?. Es claro que no debe considerarse articulada aquí,

en rigor, la causa resolutoria relativa al ?abandono? del concesionario, pues

faltan corpus derelictionis y animus derelinquendi, en la medida en que la

adjudicataria solo interesa el inicio del expediente contradictorio de liquidación

de la concesión en tanto no se estime que media su incumplimiento culpable o

se moderen sus consecuencias, pudiendo deducirse, a lo sumo, una renuncia al

plazo de explotación pero no un abandono de la concesión.

Hemos de subrayar, por último, que lo actuado pone de manifiesto que

el interés público presente en la ejecución de la obra exige ahora la resolución

del contrato, habida cuenta de que la adjudicataria explicita su voluntad de no

continuar con los trabajos y proceder a la liquidación, al igual que en estadios

anteriores ese mismo interés público justificó la prolongación de los plazos a

disposición de la empresa frente a la alternativa de abrir una nueva licitación.

Hemos de convenir con los preinformantes en que de esa dilación o ?pasividad?

en la reacción administrativa solo se deducen ventajas para el concesionario,

que encuentra a su disposición un plazo mucho más amplio que el otorgado ab

initio para la ejecución de lo convenido, sin que en modo alguno pueda

transfigurarse en un factor que module o atempere las consecuencias del

incumplimiento.

En definitiva, estimamos que concurre causa legal para disponer la

resolución del contrato a tenor de lo argumentado en el presente dictamen con

incautación de la garantía constituida y posterior liquidación, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 266 del TRLCAP.

[Link]

http://www.ccasturias.es/

17

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede la resolución con incautación de garantía, por

incumplimiento del contratista, del contrato de concesión de obra pública de

adecuación de edificio en la Universidad Laboral para su uso como hotel, así

como su posterior conservación y explotación, sometida a nuestra consulta.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.