Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 128/2019 de 03 de mayo de 2019

Cuestión

Resolución del contrato de obras de adecuación ambiental del entorno y accesos al Centro de Arte Rupestre de la Cueva de Tito Bustillo.

Contestacion

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Expediente Núm. 81/2019

Dictamen Núm. 128/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

3 de mayo de 2019, con asistencia

de las señoras y el señor que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 2 de abril de 2019 -registrada de entrada

el día 3 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la resolución del

contrato de obras de adecuación ambiental del entorno y accesos al Centro de

Arte Rupestre de la Cueva de Tito Bustillo.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 13 de marzo de 2018, la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento

de Ribadesella y el representante de la UTE ?? suscriben el contrato de obras

de adecuación ambiental del entorno y accesos al Centro de Arte Rupestre de la

Cueva de Tito Bustillo por un importe de doscientos nueve mil novecientos

noventa y cinco euros (209.995 ?), más IVA, y que debe ser ejecutado en el

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plazo de ?6 meses?. Consta en el mismo documento que el expediente de

contratación se inició por Resolución de 18 de octubre de 2017; que su

aprobación, así como la de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas

administrativas particulares, tuvo lugar mediante Resolución de 28 de diciembre

de 2017, y que el contrato se adjudicó por Resolución de 9 de marzo de 2018.

Obra incorporado al expediente el pliego de cláusulas administrativas

particulares rector de la contratación que establece, en cuanto al plazo de

ejecución, que ?se contará desde la formalización del contrato?, y que ?es

posible que deba acordarse la suspensión de las obras por las siguientes

razones (?): Coordinación de la ejecución de la obra con la realización por el

Principado de Asturias de la obra de sustitución del saneamiento (?). Trabajos

de desvío de redes de servicios (?). Del 15 de julio al 15 de septiembre por

coincidir con la temporada turística de Ribadesella?.

2. El día 4 de diciembre de 2018, se recibe en el registro del Ayuntamiento de

Ribadesella un escrito en el que los Arquitectos contratados para llevar a cabo

la Dirección Facultativa de la Obra informan sobre el estado de los trabajos

?ante los continuos incumplimientos de plazo y la calamitosa ejecución que de

manera reiterada se viene observando en la práctica totalidad de las partidas?.

En él señalan que, si bien deberían haberse terminado ?la totalidad de las

obras?, solo ?se han ejecutado (?) partidas concretas?, algunas de las cuales

deben ser reparadas debido a su ?incorrecta ejecución?, aludiendo asimismo a

otros incumplimientos, ?tanto de aspectos de organización, seguridad como de

la propia ejecución?, y a ?la falta de profesionalidad y ausencia de un jefe de

obra por parte de la empresa que se responsabilice de que lo ejecutado se

corresponda con lo proyectado?.

Afirman que puesto que ?la última certificación aprobada y abonada (?)

asciende a la cantidad de 131.380,00 ?, más IVA?, quedarían por ejecutar

78.615,00 ?, y consideran que ?mantener y prolongar las obras, dado que la

penalización establecida en el pliego resulta insignificante para el perjuicio que

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se está ocasionando y que por tanto no parece que pueda ser disuasoria en

este caso, no creemos que sea aconsejable?.

Al informe adjuntan otro sobre el estado de las obras a ?15 de octubre

de 2018? que, según explican, había sido redactado a petición municipal en el

curso de un procedimiento anterior de resolución contractual.

3. Atendiendo a la solicitud de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Ribadesella,

con fecha 19 de diciembre de 2018 el Secretario General informa sobre la

legislación aplicable y el procedimiento a seguir para resolver el contrato.

4. El día 11 de enero de 2019, el Arquitecto Municipal libra un informe en el

que pone de manifiesto que ?las obras permanecen sin apenas actividad

durante numerosos días a lo largo de los últimos meses, con un ritmo de

ejecución anormalmente lento./ El plazo del 26 de noviembre propuesto por la

UTE (?) ha sido ampliamente sobrepasado sin que sea posible vislumbrar una

fecha, siquiera aproximada, para la finalización de las obras./ Las labores y

personal adscrito a la obra es mínimo o inexistente en toda la ejecución, y

únicamente con las subcontrataciones puntuales (en ningún caso

adecuadamente comunicadas a la Dirección Facultativa) se han ejecutado

algunas partidas concretas./ El proceso de ejecución de la pasarela no se ajusta

a lo ofertado y su proceso de montaje no solo es caótico, sino que se está

haciendo por operarios en absoluto cualificados (?). La pavimentación realizada

en hormigón en el tramo del vial situado frente a la Cueva de Tito Bustillo

presenta claras deficiencias de ejecución, con problemas de nivelación, resaltos,

formación de charcos, adoquines sueltos, obstrucción de sumideros de aguas

pluviales, etc. (?). La Dirección Facultativa de las Obras considera que no se

dan las circunstancias ni garantías para efectuar un abono o certificación, ya

que prácticamente ninguna de las obras anteriormente ejecutadas (al igual que

las últimas) pueden considerarse correctamente ejecutadas y tampoco

totalmente finalizadas./ La inobservancia de unas adecuadas medidas de

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seguridad en las obras viene siendo la tónica habitual durante el desarrollo de

las mismas?.

Por todo ello, considerando que la imposición de penalidades

establecidas en el pliego, por su escasa cuantía, no incentivará la ejecución, y

habida cuenta de las ?molestias que las obras están causando desde hace

meses a los vecinos (?), de la dificultad existente para certificar las obras

pendientes debido a la acumulación de deficiencias, del ritmo anormalmente

lento en la ejecución de los trabajos (?) y de la escasa o nula voluntad de

cumplimiento del contrato por parte de la UTE?, el citado informe propone la

resolución contractual.

5. Mediante Resolución de la Alcaldía de 11 de enero de 2019, notificada a la

UTE contratista y a la Dirección Facultativa de las Obras, se acuerda iniciar el

procedimiento de resolución del contrato por las siguientes causas: en primer

lugar, el incumplimiento del plazo total de ejecución al amparo de lo señalado

en el artículo 223.d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, considerando que ?en el escrito de justificación de la oferta incursa en

presunción de anormalidad? las licitadoras se habían comprometido a

terminarlas el 7 de julio de 2018, siendo ?la celeridad en la ejecución (?) uno

de los argumentos para justificar el ahorro en los costes? sin el cual ?no se

habría realizado la adjudicación?, puesto que además se ?ha incumplido el

último plazo de 26 de noviembre de 2018 a que se comprometió con la

Dirección de Obra?; en segundo término, el incumplimiento de las restantes

obligaciones contractuales esenciales al amparo de lo establecido en el artículo

223.f) de la misma norma, teniendo en cuenta que en esta causa cabría

incardinar ?la renuncia del adjudicatario a completar la prestación

comprometida? siguiendo la doctrina del Consejo de Estado.

En cuanto a los efectos de la resolución contractual, se indica que serán

los previstos en los artículos 225 y 239 del Texto Refundido anteriormente

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citado, por lo que la UTE contratista deberá indemnizar los daños y perjuicios

ocasionados, que se harán efectivos, en primer término, sobre la garantía que

se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del

contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada.

6. Con fecha 17 de enero de 2019 tiene lugar la medición de las obras que se

realiza en presencia del representante del adjudicatario, y el día 28 del mismo

mes la Dirección Facultativa presenta en el registro del Ayuntamiento de

Ribadesella el informe correspondiente.

7. El día 7 de febrero de 2019, la Alcaldesa suscribe una propuesta relativa a la

resolución del contrato por las causas y con los efectos anteriormente indicados

en la resolución de inicio, significando respecto a estos últimos que del informe

de medición de las obras realizado por la Dirección Facultativa resulta que ?los

daños y perjuicios causados al Ayuntamiento de Ribadesella se corresponden

con 21.487,85 ? (?) que no se abonan por mala o inadecuada ejecución./ La

liquidación reconoce al adjudicatario el pago de 5.351,43 ?, IVA no incluido,

según precio de adjudicación./ Además debemos calcular el 5 % de los

105.889,69 ? no ejecutados o que deberán volver a ser ejecutados, que supone

la capitalización a 20 años de las obras que la ciudadanía no podrá disfrutar

durante el tiempo que dure la resolución del contrato, la adjudicación del nuevo

contrato y la finalización de la ejecución de las obras con otro adjudicatario.

Esto supone 5.294,48 ?, IVA incluido./ Por lo que el saldo a favor del contratista

es de 56,94 ?, IVA no incluido?. A la vista de ello, y teniendo en cuenta que la

garantía definitiva asciende a ?10.499,75 ??, propone resolver el contrato y

aprobar la determinación de los daños y perjuicios causados por el contratista

al Ayuntamiento y la liquidación a favor del contratista de 56,94 ?, IVA no

incluido, disponiendo asimismo comunicar a la contratista y al avalista la

apertura del trámite de audiencia.

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Consta en el expediente comunicación de la anterior propuesta al

avalista y acuse de recibo de la notificación electrónica a la UTE contratista el

14 de febrero de 2019.

8. El día 28 de febrero de 2019, el representante de la UTE adjudicataria

presenta en el registro del Ayuntamiento de Ribadesella un escrito de

alegaciones en el que manifiesta su oposición a la resolución del contrato.

Según afirma, los ?retrasos? se debieron ?a causas que ninguna relación

guardan con esta mercantil, citándose a modo de ejemplo las paralizaciones

derivadas de la necesidad de conciliar dichos trabajos con las actuaciones

llevadas a cabo en el lugar por (otras empresas), así como la suspensión de los

trabajos ordenada durante el periodo estival?. A lo anterior añade que ?ha

tenido que lidiar con una Dirección de Obra completamente ausente (?), lo

cual, como es obvio, redundaba en un lógico retraso en la toma de decisiones y

en la propia ejecución de las tareas?.

Rechaza que ?se haya producido una `renuncia´ (?) a completar las

obras convenidas, cuya ejecución a día de hoy alcanza un porcentaje próximo

al 90 %?, y achaca que los trabajos se encuentren pendientes de conclusión al

?incumplimiento de las obligaciones asumidas por este Consistorio?. Al respecto,

invocando ?reiterada doctrina jurisprudencial?, señala que ?el ejercicio de la

facultad resolutoria se encuentra condicionado a la concurrencia de un

requisito: el cumplimiento previo de las obligaciones que incumben a la parte

que pretende ejercitarla, presupuesto que en este caso no puede verificarse?,

de lo que extrae que ?la conclusión de los trabajos se encuentra

necesariamente condicionada al pago de las cantidades que se adeudan a esta

entidad?. Manifiesta que ?desde el mes de junio del año 2018 (apenas tres

meses después del comienzo de los trabajos), y sin mediar ningún tipo de

explicación, se dejaron de expedir las certificaciones mensuales (?),

suspendiéndose desde entonces y hasta la actualidad los pagos mensuales a

cuenta que este Consistorio se había comprometido a realizar?, y significa que

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con tal decisión administrativa la UTE ?no solo se vio privada del cobro de las

unidades de obra que iba ejecutando, sino también de los abonos a cuenta por

acopio de materiales, instalaciones y equipos (?), obligando a esta entidad a

financiar de su bolsillo dichas actuaciones, lo que (?) la situó en un escenario

de alarmante falta de liquidez que provocó que tuviese que recurrir a

financiación externa?. Añade que la Dirección de Obra dejó ?de practicar las

preceptivas mediciones mensuales, en las cuales podía haber aprovechado para

exponer todas sus discrepancias sobre la manera en la que se estaban

ejecutando los trabajos?, privando a la UTE ?de la posibilidad de discutir dichas

valoraciones en el marco del correlativo trámite de audiencia?, de conformidad

con lo señalado en los artículos 147 y 149 del Reglamento General de la Ley de

Contratos del Sector Público, y muestra su disconformidad con que ?se

esgriman ahora, seis meses después y de forma completamente sorpresiva,

defectos que no fueron advertidos ni comunicados al contratista durante el

transcurso de los trabajos?.

Finalmente se ofrece a ?continuar y concluir los trabajos encargados a la

mayor brevedad, toda vez que el Ayuntamiento contratante proceda a dar

cumplimiento a las obligaciones que le incumben y a abonar las cantidades

pendientes de pago?, que cifra en 54.738,62 ?; cantidad que ?no incorpora

otros conceptos, tales como las actuaciones llevadas a cabo por esta entidad

por encargo del Ayuntamiento al margen del citado proyecto (?), de las

instrucciones deficientemente impartidas por la Dirección de Obra, el

incremento del 40 % contemplado en el epígrafe 2.h) del cuadro-resumen

unido al pliego de cláusulas administrativas por la especial complejidad de los

trabajos encomendados y las modificaciones realizadas sobre el proyecto inicial,

ni los daños y perjuicios irrogados a esta entidad?, y en consecuencia pide que

no se acuerde la resolución.

Adjunta a su escrito un informe pericial, sin fecha ni firma, librado a

instancia de la UTE sobre la valoración de las obras ejecutadas, y un acta

notarial de presencia de 17 de julio de 2018 que aporta, según señala, a fin de

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evidenciar que ?en tales fechas ya se encontraban ejecutados la práctica

totalidad de los trabajos encargados y cuyo abono se reclama?.

9. Con fecha 20 de marzo de 2019, se recibe en el registro del Ayuntamiento

de Ribadesella el informe librado por los Arquitectos encargados de la Dirección

Facultativa de la Obra, a petición de la Secretaría General, en el que se analizan

las alegaciones de la contratista.

Respecto de las causas del incumplimiento del plazo de ejecución,

señalan que incluso teniendo en cuenta las interrupciones debidas a la

realización de otros trabajos en la zona y a la suspensión decretada desde el 15

de junio hasta el 15 de septiembre se han superado ?los plazos reiteradamente

propuestos desde la UTE, al igual que los cronogramas facilitados asimismo por

esta contrata y que fueron remitidos? al Ayuntamiento.

Niegan que la Dirección de Obra estuviese ausente, y subrayan que ?lo

que nunca existió fue un jefe de obra o encargado de la misma con presencia

continua, dado que en muchos casos se trataba de subcontratas que nada

tenían que ver con la UTE. Y era reiterado el tener que avisar previamente (?)

al (representante de la UTE) para que estuviera presente algún responsable en

la obra durante las visitas de esta Dirección, algo que conoce bien ese

(Ayuntamiento) y en especial el Concejal encargado de obras o el propio

Arquitecto Municipal como responsable técnico de la obra, e incluso la propia

Policía Local, ya que han sido reiteradas las ocasiones en las que se ha visitado

la obra sin que existiera ningún responsable de la empresa y en muchos casos

ni operarios trabajando?.

En cuanto a la ejecución del proyecto, indican que ?las obras ejecutadas

difieren en gran medida de lo reseñado en el proyecto en diversas partidas, y

tampoco se ajustan a las normas de la correcta ejecución en construcción?.

Rechazan que haya incumplimientos por parte municipal de sus

obligaciones de emisión de certificaciones y pagos, pues ?se han tramitado 4

certificaciones y la última fue emitida con fecha 6 de julio de 2018, lo cual,

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teniendo en cuenta que los trabajos se interrumpieron el 16 de julio por

acuerdo municipal y que el acta de replanteo de la obra es de fecha 22 de

marzo de 2018, se corresponde a una certificación por mes de obra ejecutada?.

Explican que, ?aunque el plazo de la obra era de 6 meses, la contrata en su

adjudicación se comprometió en su finalización (y ello fue fundamental para la

adjudicación del contrato según acuerdo municipal) para el día 7 de julio de

2018. Es decir, cuando se realiza la última certificación las obras ya deberían

haber sido finalizadas?. Significan que ?hasta la fecha del 7 de julio de 2018 (?)

se certificó no solo la obra ejecutada, sino incluso parte de la pasarela como

acopio, aunque no estuvieran en absoluto ni iniciados los pórticos?, y apuntan

que ?después del reinicio tardío de las obras cabría solamente una certificación,

y teniendo en cuenta que primero se habría iniciado un expediente de

resolución del contrato y además se reiteraban los retrasos e incumplimientos

de plazos de finalización no procedía emitir ninguna certificación?; máxime

cuando ?muchas de las actuaciones no pueden ser abonadas en su totalidad

dado que no se ajustan al proyecto, bien en medición, características o correcta

ejecución?.

En cuanto a la certificación de liquidación que adjunta la UTE a su escrito

de alegaciones, ponen de relieve que la misma comprende partidas ?como si

estuvieran ejecutadas según medición de proyecto cuando es claramente

notorio que no están ejecutadas en obra?, y ?desajustes en las mediciones de

otras partidas? que dan lugar a una ?diferencia de 30.000 ? aproximadamente

en el presupuesto de ejecución material (214.531,61 ? frente a nuestros

184.146,41 ?)?.

10. Con fecha 1 de abril de 2019, el Arquitecto Municipal suscribe un informe

en el que analiza las alegaciones de la empresa contratista. Señala en él que

?las interrupciones y paralizaciones que se alegan por trabajos (de otras

empresas) no han afectado apenas en las obras de la UTE, toda vez que se han

acometido en una zona muy puntual y ubicada en un extremo de la actuación

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-un tramo de unos 70-80 m (?)-, mientras que la zona de actuación abarca un

tramo de carretera de unos 950 metros de longitud (?), por lo que en ningún

momento se ha impedido el desarrollo normal de los trabajos de la UTE (?). Se

afirma que la Dirección de Obra no hacía acto de presencia cuando lo que se ha

constatado por la Oficina Técnica y Concejalía de Obras es que durante

semanas enteras apenas había nadie trabajando en las obras, y cuando había

alguien trabajando no se disponía de encargado de obras (?), por lo que las

mismas se desarrollaban de manera poco o nada eficiente./ Se alega que los

trabajos se han realizado correctamente cuando, a simple vista, se observan

desniveles, baches y resaltes en el pavimento de hormigón, charcos, destrozos

en la barandilla, adoquines sueltos, desmoronamientos en los bordes de la

senda de terrizo, etc./ Se alega que desde el mes de junio de 2018 no se han

expedido certificaciones de obra cuando es público y notorio que las obras

estuvieron totalmente paralizadas entre el 15 de julio y el 26 de septiembre, y

que después de esta fecha la UTE practicó una actitud de abandono tácito de la

obra ejecutando trabajos de forma esporádica y esquivando directrices de la

Dirección de Obra./ La obra se adjudicó en 209.900 euros, más IVA, y se han

tramitado un total de 4 certificaciones de obra, emitiéndose la última con fecha

6 de julio de 2018 por un importe total de 131.380,33 euros (158.970,18 euros,

IVA incluido). Estas certificaciones fueron puntualmente abonadas por el

Ayuntamiento. Si se tiene en cuenta que los trabajos se interrumpieron el 15 de

julio de 2018, se corresponden con una certificación por mes de obra

ejecutada./ De haberse cumplido los plazos previstos las obras tendrían que

haber estado finalizadas para el día de 7 de julio de 2018, es decir, cuando se

tramitó la última certificación./ Una vez incumplido el plazo ofertado por la UTE,

y tras el parón veraniego, si no se certificaron obras (?) fue porque no había

obras adecuadamente ejecutadas para ser certificadas, tal como ha informado

la Dirección de Obra (?). La paralización de las obras entre el 15 de julio y el

15 de septiembre adoptada por Resolución de (la) Alcaldía de 28 de junio de

2018 (?) únicamente es imputable a la UTE, puesto que al incumplirse el

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referido plazo del 7 de julio para la finalización de las obras estas presentaban

en ese momento un estado incompatible con el normal desarrollo de la

temporada estival; máxime en una zona de tanto tránsito rodado y peatonal

como es el entorno y carretera de acceso a la Cueva de Tito Bustillo (?).

Durante esta paralización estival la UTE no solo no ejerció vigilancia alguna

sobre las obras, lo que unido a las deficiencias en la ejecución propició el

deterioro de una parte significativa de lo ejecutado, sino que prolongó dicha

paralización estival sin ninguna justificación hasta el 26 de septiembre; fecha a

partir de la cual la UTE mantuvo dichas obras vaciadas de personal,

realizándose trabajos de forma esporádica (?), de forma notoriamente

deficiente y por personal carente de cualificación adecuada (?). Tras diversas

reuniones de nuevo entre la UTE, (Ayuntamiento) y Dirección de Obra se fija

como nuevo plazo de ejecución de los trabajos el 16 de octubre, si bien desde

prácticamente los días siguientes se constata que se iban incumpliendo estas

nuevas previsiones. En este contexto, el último cronograma de plazos remitido

al (Ayuntamiento) por la UTE fijaba el plazo de conclusión total de la obra para

el 26 de noviembre de 2018, algo que pronto se comprobó que tampoco se iba

a cumplir./ Llegado el día 26 de noviembre se confirmó, una vez más, el

incumplimiento de plazos, constatándose no solo la falta de personal en la obra,

sino la problemática generada por la ejecución incorrecta de diversas partidas?.

Finalmente, concluye que ?la demora en la ejecución de las obras es

totalmente imputable a la UTE, que no dispuso de los medios adecuados para

su ejecución, lo que se ha traducido en una ejecución manifiestamente

deficiente y en un incumplimiento de los plazos comprometidos por la UTE?,

que ?ha practicado al menos desde el 26 de septiembre de 2018 una actitud de

paralización tácita de los trabajos con el evidente propósito de dañar los

intereses municipales, provocando con ello la crispación de los vecinos

afectados por las obras y poniendo en riesgo la seguridad de peatones y

vehículos?.

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11. El día 1 de abril de 2019, el Secretario General suscribe un informe en el

que propone que ?se dicte Resolución de (la) Alcaldía acordando la remisión del

expediente al Consejo Consultivo del Principado de Asturias?, al proceder la

resolución del contrato por incumplimiento del plazo total de ejecución,

teniendo en cuenta que el contratista se había comprometido a terminar los

trabajos el 7 de julio de 2018 y que ha incumplido también ?el último plazo de

26 de noviembre de 2018 a que se comprometió con la Dirección de Obra?, y

considerando que concurriría asimismo la causa de incumplimiento de las

restantes obligaciones contractuales esenciales al haberse producido la

?renuncia del adjudicatario a completar la prestación convenida?, aunque la

misma no esté calificada así expresamente en el pliego.

12. Mediante Resolución de la Alcaldía de 1 de abril de 2019, se dispone remitir

el expediente al Consejo Consultivo ?previamente a convertir en resolución la

propuesta de resolución del contrato formulada el 7 de febrero de 2019? y

suspender el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición y la

recepción del dictamen, señalando que ?la notificación de esta resolución

supondrá la comunicación a los interesados de la petición del dictamen al

Consejo Consultivo?.

13. En este estado de tramitación, mediante escrito de 2 de abril de 2019, esa

Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de resolución del

contrato de obras de adecuación ambiental del entorno y accesos al Centro de

Arte Rupestre de la Cueva de Tito Bustillo, adjuntando a tal fin copia

autentificada del expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

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PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Ribadesella, en los términos de lo establecido en los artículos

17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- La calificación jurídica del contrato que analizamos es la propia de

un contrato administrativo de obras.

A los efectos de determinar su régimen jurídico, ha de considerarse que

si bien el expediente de contratación se culminó durante la vigencia del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP),

aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

incorporándose al mismo un modelo de pliego de cláusulas administrativas

particulares que remite al citado texto legal, el día en que se adjudicó el

contrato -9 de marzo de 2018- entraban en vigor la mayor parte de los

preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de

26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), entre ellos, la disposición

derogatoria por la que queda sin vigencia el TRLCSP y la disposición transitoria

primera, apartado 2, de la LCSP, que establece que ?Los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción,

incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa

anterior?. En este estado de cosas, se suscita una cuestión que necesariamente

ha de resolverse con carácter previo a efectuar un pronunciamiento sobre el

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fondo del asunto, que consiste en la determinación de la norma que ha de

aplicarse para decidir sobre la resolución contractual pretendida, si el TRLCSP,

al que reenvían el pliego de cláusulas administrativas particulares y el contrato

posteriormente suscrito por las partes, o la norma vigente al momento de la

adjudicación, esto es, la LCSP, teniendo en cuenta que en este caso la

determinación de la ley aplicable no constituye una cuestión puramente teórica,

pues ambas leyes difieren tanto en el tratamiento del motivo resolutorio -

?incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales?- como en lo referente

a los efectos de la resolución contractual.

Como ya hemos señalado en los Dictámenes Núm. 47 y 72/2019, en

asuntos en los que la ley vigente al momento de adjudicación del contrato es

distinta a la considerada por la Administración al tiempo de su preparación, los

órganos consultivos han sostenido posturas no siempre coincidentes. Así, cabe

destacar la mantenida de forma constante por el Consejo de Estado (entre

otros, Dictámenes Núm. 1464/2009, 972/2011, 311/2013, 560/2014 y

907/2017), que parte de considerar que las disposiciones derogatorias y de

eficacia temporal de las leyes son normas imperativas que el pliego debe

respetar en todo caso, por lo que, con independencia de las menciones que el

pliego pueda realizar a la legislación en vigor al momento de su preparación, la

relación entre las partes ha de regirse por la norma vigente en la fecha de su

adjudicación; la otra, más matizada, es la que sostuvo la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Estado en el Informe 43/08, de 28 de julio de

2008, en el que, con la finalidad de salvar la eficacia de los pliegos que

constituyen la expresión de la voluntad negocial de las partes que da vida al

contrato y han de ser respetados como lex contractu, sin desconocer las

disposiciones derogatorias y transitorias mencionadas, el órgano consultivo

mantuvo ?para el caso de que la mención en los pliegos de algún elemento

contractual pueda determinar con arreglo al régimen de la legislación anterior la

producción de unos efectos distintos de los que deberían producirse al amparo

de la actual?, que ?los efectos derivados de esta circunstancia deberían regirse

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por la norma vigente en el momento de aprobarse estos, aun cuando, con

arreglo a la ley actual, tales efectos del tratamiento de la cuestión en los

pliegos puedan ser distintos?. Por nuestra parte, como ya señalamos en el

Dictamen Núm. 80/2016, la aplicación de esta segunda tesis impone indagar

sobre si la remisión de los documentos contractuales a la normativa anterior

evidencia la voluntad, aceptada por ambas partes, de que determinados efectos

del contrato se rijan por reglas distintas a las fijadas por la ley aplicable a la

fecha de adjudicación, pues en caso contrario han de considerarse efectuadas

en sentido dinámico o, lo que es lo mismo, a la regulación vigente en el

momento en que la norma ha de aplicarse. Ahora bien, aun admitiendo que es

posible sustraer determinados efectos del contrato a la norma en vigor a la

fecha de adjudicación, ha de dejarse sentado que el principio de libertad de

pactos, en la medida en que tiene como límite el respeto al ordenamiento

jurídico, no puede amparar la congelación del completo régimen jurídico de los

contratos cuya tramitación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de

la LCSP en contra de lo establecido en normas de derecho imperativo, como

son las disposiciones normativas derogatoria y transitoria primera, apartado 2,

de la misma norma, resultando significativo al respecto que la Junta Consultiva

de Contratación Administrativa del Estado en el informe antes citado ciña

únicamente a ?algún elemento contractual? la posibilidad de determinar la

producción de efectos distintos de los contemplados en la norma vigente a la

fecha de adjudicación.

Por ello, en el caso que nos ocupa las constantes remisiones efectuadas

por los documentos contractuales al TRLCSP deben considerarse realizadas en

sentido dinámico a la norma en vigor al tiempo de la adjudicación, de modo

que los efectos y extinción contractuales se regirán, según lo establecido en el

artículo 25 de la LCSP, por aquella Ley y sus disposiciones de desarrollo

-destacadamente el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre-, aplicándose supletoriamente las restantes

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normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho

privado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 190 de la LCSP, la Administración

ostenta la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y determinar

los efectos de esta dentro ?de los límites y con sujeción a los requisitos y

efectos señalados en la presente Ley?. En el mismo sentido, el artículo 114 del

Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen

Local (en adelante TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de

18 de abril, atribuye al órgano de la entidad local competente para contratar la

facultad de acordar la resolución de los contratos celebrados con los límites,

requisitos y efectos legalmente señalados.

El ejercicio de tal prerrogativa, a fin de garantizar no solo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como la sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan. Si se

incumple el procedimiento la imputación de la causa resolutoria pierde su

legitimación, pues, como acabamos de indicar, aquella potestad solo se puede

ejercer con respeto a los límites y requisitos previstos en la Ley.

La instrucción de los procedimientos de resolución contractual iniciados

durante la vigencia de la LCSP se encuentra sometida con carácter general a lo

dispuesto en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 191 y en los apartados 1 y 8 del

artículo 212 de la LCSP; precepto este que se remite a la regulación de

desarrollo contenida en el artículo 109.1 del RGLCAP. Esta última norma sujeta

la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos: audiencia

del contratista por plazo de diez días naturales, en caso de propuesta de oficio;

audiencia, en el mismo plazo, del avalista o asegurador si se propone la

incautación de la garantía; informe del Servicio Jurídico, salvo que este no sea

necesario atendida la causa resolutoria, y dictamen del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva ?cuando

se formule oposición por parte del contratista?. En el ámbito de la

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Administración local, el artículo 114 del TRRL establece como necesarios para la

resolución de los contratos los informes de la Secretaría y de la Intervención

municipal.

En el caso que analizamos se ha dado audiencia a la empresa contratista

y a su avalista. También se ha formulado la correspondiente propuesta de

resolución. Sin embargo, no consta en el expediente informe alguno de la

Intervención municipal.

Con relación a dicho informe, este Consejo viene considerando (entre

otros, Dictámenes Núm. 162/2015 y 196/2018) que, aun cuando la causa de

resolución aplicable sea ?la demora en el cumplimiento de los plazos por parte

del contratista? prevista en el artículo 193.3 de la LCSP, en el ámbito de la

Administración local no resulta aplicable la simplificación procedimental

establecida en los artículos 195.1 de la LCSP y 109.1 del RGLCAP, pues debe

tenerse en cuenta, como exponíamos en los dictámenes anteriormente citados,

?que la regulación en materia de contratos contenida en el capítulo III del título

VI del TRRL -artículos 111 a 125- fue derogada casi en su totalidad por la

disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público, que, sin embargo, mantuvo expresamente en

vigor el contenido del artículo 114. Ello constituye una muestra inequívoca de la

voluntad del legislador de que los informes de la Secretaría y de la Intervención

Municipal sean objeto de emisión en todo caso y con independencia de la causa

de resolución del contrato invocada, ya que, consciente del procedimiento

abreviado introducido en los supuestos de resolución por demora, decide

mantener esta especialidad en el ámbito local?.

En consecuencia, puesto que los informes de la Secretaría e Intervención

municipales deben considerarse preceptivos en todos los procedimientos de

resolución contractual a tenor de lo señalado en el artículo 114 del TRRL, la

ausencia del informe de Intervención impide en este caso tanto nuestro

pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, como la terminación

del procedimiento en el estado actual de tramitación. Por ello, deben

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retrotraerse las actuaciones al objeto de incorporar el informe mencionado, tras

lo cual habrá de formularse una nueva propuesta de resolución recabando a

continuación de este Consejo el preceptivo dictamen.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no es posible un pronunciamiento sobre el fondo de la consulta

planteada, que debe retrotraerse el procedimiento al objeto de realizar los actos

de instrucción expuestos en el cuerpo de este dictamen.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA.