Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 119/2011 de 31 de marzo de 2011

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

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Expediente Núm. 248/2010

Dictamen Núm. 119/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

31 de marzo de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 23 de agosto de 2010, examina el expediente

relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial del Principado de

Asturias formulada por ??, por los daños y perjuicios derivados del, a su juicio,

mal funcionamiento del servicio público sanitario.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 9 de enero de 2007, la reclamante presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial, por los daños y perjuicios derivados de la, a su juicio, deficiente

asistencia sanitaria recibida en el Hospital ??

Inicia su exposición haciendo referencia a la ?respuesta? recibida en ?el

mes de mayo de 2006? desde el Servicio de Salud en relación a una

?reclamación presentada por la dicente solicitando información acerca de la

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inexistencia del informe de necropsia del feto que debía haberse realizado en el

año 1990?, en la que la Administración ?se limitaba a ofrecer disculpas por el

anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, al tiempo que confiaban

en que tan lamentable suceso no ocurriera más en el futuro?. Considera que

?una vez reconocidos los hechos de la carencia por parte del hospital? de la

?documentación anatomopatológica del feto, sin que por otra parte se haya

ofrecido ninguna explicación hasta el momento sobre cuál fue el destino del

feto y quiénes las personas responsables de su desaparición?, pues ?ni siquiera

se ha iniciado una investigación para la averiguación de los hechos, es interés?

de la parte que, ?como consecuencia de sucesos tan deplorables? que

continúan ?sin esclarecerse? y dada la existencia de un ?incorrecto

funcionamiento de la Administración sanitaria (?) proceda a indemnizar la

totalidad de los daños y perjuicios causados?, que ?se cuantificarán y

reclamarán mediante la oportuna reclamación en forma?, concluyendo su

escrito solicitando la admisión del mismo y, en su virtud, el reconocimiento de

tal indemnización.

2. Mediante escrito notificado el 26 de enero de 2007, el Jefe del Servicio de

Inspección Sanitaria de las Prestaciones Sanitarias notifica a la reclamante la

fecha de recepción de su reclamación en dicho Servicio, las normas de

procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la

falta de resolución expresa. Asimismo le requiere para que en el plazo ?de diez

días, a contar desde el día siguiente al del recibo de la presente notificación?,

proceda ?a la cuantificación económica del daño o, en su defecto, indicar las

causas que motivan la imposibilidad de hacerla, indicándole que, de no recibirse

contestación en el plazo señalado, se le tendrá por desistida de su petición?.

3. Con fecha 23 de enero de 2007, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

designado al efecto solicita al Director Gerente del Hospital ?? la emisión de

?informe actualizado sobre los hechos objeto de la reclamación?.

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4. Con fecha 6 de febrero de 2007, la reclamante envía escrito en el que indica

que en el presentado en el mes de enero de 2007 manifestaba su ?intención de

reclamar los daños y perjuicios sufridos?, advirtiendo que ?interrumpe por sí

mismo el plazo de prescripción de un año previsto legalmente para el ejercicio

de la acción (?), pero además existe un procedimiento penal abierto para la

investigación de estos hechos, por lo que habrá que esperar a la firmeza de la

sentencia penal que en su día recaiga y ponga fin a dicho procedimiento para

iniciar en su caso la reclamación en su vía administrativa?, no siendo

?procedente por tanto cuantificar dichos daños y perjuicios en estos momentos,

cuantificación que (?) se practicará en el trámite procesal pertinente?.

5. Con fecha 5 de febrero de 2007, el Jefe del Servicio instructor notifica a la

reclamante ?la suspensión del procedimiento administrativo en tanto recaiga

resolución firme en el orden penal?.

6. Con fecha 19 de febrero de 2007, la Gerencia del hospital remite al órgano

instructor ?copia del informe de alta de hospitalización del Servicio de

Ginecología?, fechado el 9 de enero de 1990. En el mismo, consta la existencia

de ?autorización de la paciente? para el envío de ?feto y placenta a A. P.?.

Asimismo, se remite al órgano instructor copia ?del informe enviado a la

interesada el 21 de abril de 2006?, ?concluyendo? la Gerencia a la vista del

mismo que ?no existe constancia documental alguna sobre el estudio

anatomopatológico del feto?.

Dicho informe, de fecha 21 de abril de 2006 y dirigido a la interesada, se

emite en respuesta a la ?reclamación presentada el pasado día 12 de enero de

2006?, en la que la interesada ?plantea una serie de dudas para ser

contestadas? tras haber solicitado ?el 22 de diciembre de 2005? el ?informe de

la necropsia? autorizada con posterioridad a los hechos acaecidos el 5 de enero

de 1990, fecha en que la paciente, de ?24 semanas de gestación sufre una

muerte fetal?. En el informe se señala que, una vez formulada la petición en el

mes de diciembre del año 2005, se le comunica ?telefónicamente a la semana

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siguiente que dicho informe no existe (en años anteriores había acudido en

varias ocasiones al centro hospitalario solicitando dicho informe el cual no le fue

en ningún momento entregado, aunque tampoco se le informó de su no

existencia)?. El informe, suscrito por el Gerente del hospital, continúa

exponiendo que ?estudiada la situación? se mantuvo entrevista con la

interesada ?el pasado 16 de febrero de 2006?, en la que se confirma ?la

inexistencia del informe de necropsia que debía haberse realizado en 1990?,

solicitándose ?disculpas en representación de la institución?. Al respecto, se

reitera que ?desafortunadamente se carece? en los ?archivos de documentación

relevante sobre el estudio anatomopatológico del feto?, siendo imposible el

pronunciamiento acerca de ?la llegada o no de autorización al Servicio de

Anatomía Patológica?, existiendo ?en la actualidad (?) un protocolo sobre la

práctica de necropsias fetales? que determina su realización ?a la mayor

brevedad posible y en cualquier caso antes de un mes?.

Acompaña la documentación remitida un escrito del Jefe de Sección de

Anatomía Patológica, con fecha 29 de diciembre de 2005, en el que se

comunica que ?hasta el momento no se ha encontrado documentación

anatomopatológica en el archivo? del servicio y relativa al estudio post mortem

fetal sobre el que versa la reclamación, considerando que ?dado que la

autorización familiar se encuentra en la historia clínica situada en el archivo de

historias clínicas, cuando siempre se archiva con la documentación

anatomopatológica de necropsia, pensamos que en principio no llegó hasta

nuestro servicio?.

7. Con fecha 29 de abril de 2008, la interesada remite escrito en el que señala

que ?a fin de cuantificar los daños y perjuicios? ocasionados ?veníamos

solicitando desde enero del pasado año 2007 y de forma reiterada ante los

Servicios de Atención al Paciente correspondientes el historial médico completo

de la dicente, incluido el psiquiátrico, informes que me fueron entregados

parcialmente el pasado 25 y 28 de febrero de 2008?, por lo que reitera su

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intención de ?reclamar la indemnización que proceda? ?una vez sean valorados

oportunamente? los mismos.

Con fecha 18 de marzo de 2009, la reclamante presenta nuevo escrito en

el que reitera la petición de que ?definitivamente? se aporte el ?historial de

forma íntegra?. Adjunta escritos presentados con el mismo objeto los días 15 y

16 del mismo mes, ante la Inspección Médica ?? y en una oficina de correos,

precisando que, ?entre otros documentos?, falta ?la hoja de paritorio?; solicita

además la identificación de ?los profesionales responsables en todos y cada uno

de los servicios en los que? fue atendida con ocasión del parto.

8. Con fecha 18 de marzo de 2010, la perjudicada presenta nuevo escrito en el

que cuantifica la reclamación solicitada en ciento sesenta mil euros (160.000 ?),

en concepto de ?daños morales? y de sesenta mil euros (60.000 ?) ?por el

trastorno postraumático?.

En relación con el relato de los hechos, precisa en esta ocasión que fue

en el año 2005 cuando ?tras haberme quedado nuevamente embarazada y

sufrido un aborto en octubre? de ese año, ?los especialistas que me atienden? le

solicitaron los informes referentes a aquel ingreso y los resultados de la

necropsia, necesarios e imprescindibles para el tratamiento al que iba a ser

sometida?, siendo entonces cuando contacta con el hospital para su obtención.

Posteriormente, y con motivo de un ?tercer embarazo?, se somete a ?un estudio

hematológico, resultando del mismo que la dicente presenta la mutación del

gen de la protrombina, que se relaciona con un aumento de riesgo de procesos

trombóticos tanto arteriales como venosos, siendo precisamente una de las

situaciones de mayor riesgo el embarazo?, que se consideró por ello ?de

riesgo?. Añade que ?dichos profesionales comentaron que de haberse realizado

dicha necrosis en aquella ocasión, posiblemente se hubiera evitado el segundo

aborto o se habrían adoptado las medidas de precaución oportunas?, por lo que

entiende que ha existido ?una defectuosa asistencia sanitaria y mala praxis, ya

que al no haber efectuado dicha necropsia fetal, tal y como habían

recomendado los propios médicos y tal y como autorizó la paciente, se impidió

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tratar el segundo embarazo adoptando medidas precautorias y el tratamiento

adecuado? permitiendo su llegada a término, como ?ocurrió finalmente con el

tercer embarazo?.

Adjunta copia de la siguiente documentación: a) Informes de Consulta

Externa del Servicio de Hematología, de fecha 5 de abril de 2006, y de 15 de

septiembre de 2009, en el primero de los cuales se consigna como impresión

diagnóstica ?mutación del gen de la protrombina? y se indica que ?en

situaciones de riesgo (cirugía, encamamiento, reposo, embarazo) se

recomienda profilaxis de enfermedad tromboembólica?. b) Informes clínicos

emitidos por los Psicólogos de dos Centros de Salud Mental públicos, de fechas

3 de abril de 2007, 17 de enero de 2008 y 20 de abril de 2009, en los que se

señala como impresión diagnóstica ?trastorno post-traumático? y ?trastorno

mixto ansioso-depresivo?, entre otros.

9. Con fecha 23 de marzo de 2010, el órgano instructor dirige solicitud al

Juzgado de Instrucción N.º 1 de Mieres y a la reclamante, a fin de obtener

copia de los autos recaídos en el procedimiento relacionado con este asunto.

Con fecha 30 del mismo mes, la reclamante remite la documentación

requerida, entre la que se encuentra Auto de la Sección Tercera de la Audiencia

Provincial de Oviedo, de fecha 30 de marzo de 2007, por la que se desestima el

recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la interesada

contra el Auto del Instructor de fecha 8 de enero de 2007 desestimatorio de la

reforma del de fecha 30 de octubre anterior, confirmando ambas resoluciones.

En su razonamiento jurídico único, se señala que ?los hechos no ofrecen

proyección penal y deben solucionarse en la vía civil correspondiente (?). De

otro lado? a ?los hechos denunciados en octubre del año 2006 (?) ocurridos en

enero del año 1990? les ?sería aplicable la prescripción del artículo 331 del

Código Penal?. Asimismo, remite un informe de valoración médico-psiquiátrico

emitido por un facultativo especialista en valoración médica del daño corporal,

incapacidades laborales y minusvalías, fechado el 25 de octubre de 2009.

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Con fecha 21 de abril de 2010, el Juzgado de Instrucción N.º 1 de Mieres

remite copia del Auto de archivo dictado por el mismo el 30 de octubre de

2006, así como del dictado por la Audiencia Provincial.

10. Con fecha 21 de abril de 2010, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

designado al efecto emite el correspondiente Informe Técnico de Evaluación. En

él comienza enumerando los distintos escritos presentados por la reclamante

desde el inicial, de 9 de enero de 2007, señalando que esta ?manifiesta en todo

momento que no ha interpuesto una reclamación de responsabilidad

patrimonial, sino que se limita reiteradamente a anunciar su intención de

hacerlo. Emplazada por la Administración para que aporte la documental penal

acreditativa de la existencia de unas diligencias penales y de su finalización, lo

hace tres años después de haberse producido el último auto que pone fin al

proceso penal?, afirmando que ?desde esa fecha la interesada se ha limitado a

anunciar su intención de presentar una real y efectiva reclamación de

responsabilidad patrimonial con la única intención de alargar los plazos de

prescripción, tal y como explícitamente señala en sus escritos?. Continúa

señalando que ?el daño que la reclamante afirma haber sufrido (?) es conocido

por ella de manera inequívoca desde el año 2006?, y considera que la fecha que

?inequívocamente debe servir para el cómputo del plazo de un año previsto

legalmente para el ejercicio de la acción? es la del Auto de la Audiencia

Provincial de 30 de marzo de 2007. Por lo anterior, estima que la reclamación

debe ser desestimada.

11. Mediante escritos de 22 de abril de 2010, se remite copia del informe

técnico de evaluación a la Secretaría General del Servicio de Salud del

Principado de Asturias y del expediente completo a la correduría de seguros.

12. Con fecha 27 de junio de 2010, emite informe una asesoría privada, a

instancia de la entidad aseguradora, suscrito por tres especialistas en

Obstetricia y Ginecología. En él establecen, entre otras, las siguientes

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conclusiones: ?El resultado de la necropsia no hubiera aportado ningún dato

que evitara el aborto del año 2005 (?). El estado de la ciencia en el año 1990

no relacionaba la pérdida fetal con la patología que se diagnosticó en 2005 a la

madre (?). La trombofilia materna no produce alteraciones en los tejidos

placentario o fetal que pudieran diagnosticarse en la necropsia (?). El estudio

de pérdidas fetales recurrentes se realizó en el momento indicado y de acuerdo

al protocolo establecido, diagnosticando una mutación en el gen de la

protrombina que fue tratada en el tercer embarazo (?). La actuación médica se

ajustó a la lex artis y a los protocolos vigentes?.

13. Mediante escrito notificado el 16 de julio de 2010, se comunica a la

reclamante la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días y

se le adjunta una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. El

día 20 de julio de 2010, la reclamante se presenta en las dependencias

administrativas y obtiene una copia del mismo.

14. Con fecha 27 de julio de 2010, la reclamante presenta un escrito de

alegaciones en el que señala que la desestimación propuesta en el informe

técnico de evaluación resulta improcedente, entre otras razones, por el

?carácter restrictivo del instituto de la prescripción?, declarado por la

jurisprudencia que cita. Considera ?incuestionable? y evidente ?la absoluta

dejadez y oscurantismo por parte de la Administración? en relación a los hechos

por los que se reclama, patente también en ?la dificultad de esta parte para

obtener íntegramente la totalidad de su historial médico?, motivo por el cual se

efectuó ?petición reiterada? siendo ?indiscutible que sin dicha documentación no

podía valorarse y definir adecuadamente el alcance de las lesiones, secuelas y

perjuicios ocasionados?, no recibiéndola hasta ?el 11 de mayo de 2009?. Insiste

en que ?en el escrito de fecha 9 de enero de 2007 se plantearon y concretaron

expresa y claramente los hechos que motivaban la reclamación, quedando

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pendiente únicamente? la cuantificación de la indemnización, que no podía

realizarse en ese momento por las razones expuestas.

15. Con fecha 2 de agosto de 2010, el Jefe del Servicio de Inspección de

Prestaciones y Servicios Sanitarios elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio. En la misma, se adhiere a la propuesta la valoración contenida

en el informe técnico de evaluación en cuanto a la presentación de la

reclamación en plazo y, ?en cuanto al fondo del asunto?, señala que ?admitido

por el centro sanitario que efectivamente parece que no se llegó a realizar el

estudio y en todo caso no existe documentación sobre el mismo, el

planteamiento de la reclamante es totalmente erróneo por dos motivos: El

primero, porque según los estudios actuales? sobre ?trombofilias no se ha

demostrado que sean la causa de los abortos del primer trimestre (el del año

2005 ocurrió en la 7ª semana de embarazo). El segundo, porque la necropsia

no puede diagnosticar el problema de la trombofilia que padece la madre, al no

provocar cambios en los tejidos del feto, con lo cual disponer de la misma no

hubiera modificado la actuación médica?.

16. En este estado de tramitación, mediante escrito de 23 de agosto de 2010,

registrado de entrada el día 27 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente núm. ??, de la

Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, cuyo original adjunta.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

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Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), está la interesada

activamente legitimada para formular reclamación de responsabilidad

patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por

los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en

virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción dada

por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del

citado Reglamento, están sujetos las entidades gestoras y servicios comunes de

la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como las demás

entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los

centros sanitarios concertados con ellos.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

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Sin embargo, se observa que no se ha dado cumplimiento al trámite de

incorporación de informe de los servicios afectados. Así, y pese a la solicitud de

?informe actualizado sobre los hechos? formulada por el órgano instructor, la

Gerencia del hospital no remite sino ?el enviado a la interesada el 21 de abril de

2006?, cuyo contenido reitera. Ahora bien, teniendo en cuenta que la

reclamante no realiza ninguna observación sobre aquella omisión en el escrito

de alegaciones, y a la vista de la documentación disponible, este Consejo, en

aplicación de los principios de eficacia y de economía procesal, no considera

necesaria la retroacción de actuaciones para la subsanación del defecto

expuesto, pues obra en el expediente documentación suficiente para suponer,

en buena lógica, que aunque los Servicios de Toco-Ginecología y de Anatomía

Patológica emitieran nuevos informes específicos sobre la reclamación, el

sentido del presente dictamen no variaría.

También en virtud del mencionado principio de eficacia administrativa

entendemos posible entrar en el análisis del fondo de la reclamación sin

necesidad de retrotraer el procedimiento pese a la falta de incorporación al

expediente, por parte de la Administración, de una copia de la historia clínica de

la perjudicada, si bien dejando constancia de este irregular proceder en la

instrucción. Al margen de cualquier consideración sobre el carácter esencial de

dicha documentación y, por ende, sobre la necesidad de que la misma se

incorpore al procedimiento que se instruye -no habiendo sido solicitada por el

Inspector de Prestaciones Sanitarias al centro hospitalario-, lo cierto es que

durante la tramitación se entrega una copia de la misma a la perjudicada,

debiendo tenerse en cuenta, además, que no existe discrepancia entre la

interesada y la Administración sanitaria sobre los hechos fundamentales que

sustentan la reclamación (la inexistencia de constancia de la necropsia del

feto), que esta última reconoce.

Por último, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no

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impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.3,

letra b), de la referida LRJPAC.

CUARTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares,

en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

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patrimonial de la Administración Pública será necesario que concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) que la acción se ejercite en plazo; b) la

efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; c) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y d) que no sea producto de fuerza

mayor.

QUINTA.- Al examinar los requisitos necesarios para declarar la

responsabilidad patrimonial de la Administración procede analizar, en primer

lugar, si la reclamación ha sido ejercitada dentro del plazo establecido al efecto,

para lo cual ha de partirse de la identificación de los daños alegados por la

interesada. El artículo 142.5 de la LRJPAC dispone que ?En todo caso, el

derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive

la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

Como viene reiterando este Consejo, el primer criterio legal para la

determinación del dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de la

acción de reclamación lo constituye, por tanto, el momento del hecho dañoso,

que en el presente supuesto sería la realización de la necropsia; en caso de que

el efecto lesivo se manifieste con posterioridad, habrá que estar a dicho

momento, en cuyo caso el dies a quo será el del momento de la curación o el

de la determinación definitiva del alcance de las secuelas o de su estabilización.

En el presente supuesto, a la vista de lo manifestado por la Gerencia del

propio Hospital, resulta acreditada la falta de ?constancia documental alguna

sobre el estudio anatomopatológico del feto? alumbrado tras un parto

prematuro en un hospital público en el año 1990, ausencia o extravío de

documentación al que la reclamante atribuye el padecimiento de daños

psicológicos.

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Sin embargo, de las propias manifestaciones de la reclamante se deduce

que no es, al menos, hasta el año 2005 cuando esta manifiesta interés o

inquietud por la existencia de la necropsia, esto es, transcurridos quince años

desde el momento en que debió realizarse, y sin que conste que con

anterioridad la ausencia de conocimiento sobre su existencia le haya provocado

incertidumbre o zozobra alguna -de hecho, la derivación a atención psicológica

desde su médico de cabecera por motivos relacionados con las gestaciones

frustradas se realiza el 7 de diciembre de 2005, antes por tanto de conocer el

extravío de la documentación-. Hay que tener presente incluso que, teniendo

en cuenta la mención reflejada en el informe emitido el 21 de abril de 2006 por

el Gerente del hospital, en el que se recoge que ?(en años anteriores (?)? a la

solicitud formulada el 22 de diciembre de 2005 ?había acudido en varias

ocasiones al centro hospitalario solicitando dicho informe el cual no le fue en

ningún momento entregado?, resulta que la consciencia de la no disponibilidad

de esa documentación no habría originado, en tales ?ocasiones?, diferencia

alguna respecto a la situación anterior, surgida en el año 1990.

En consecuencia, dada la fecha en que se ha presentado la reclamación,

9 de enero de 2007, resulta evidente que la acción para reclamar ha prescrito,

pues el hecho dañoso se produce en un momento que puede acotarse en el

tiempo: durante el periodo inmediatamente posterior al alumbramiento,

producido el 5 de enero de 1990, momento en que debió realizarse la

necropsia.

Lo anterior conduce necesariamente a la desestimación de la

reclamación y determina la improcedencia de analizar con detalle si concurre

efectivamente un daño causalmente unido al funcionamiento del servicio

público sanitario.

No obstante, aun si procediera examinar el fondo de la cuestión

planteada, observamos que los informes técnicos obrantes en el expediente no

dejan lugar a dudas sobre la adecuación a la lex artis de la actuación sanitaria

que la reclamante cuestiona.

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La interesada considera que existe ?una relación directa entre la falta de

la necropsia y estudio placentario, que precisamente se recomendó para evitar

riesgos futuros, y el daño finalmente producido a la paciente, que sufrió un

segundo aborto aparte de (?) los daños psíquicos y morales que la

averiguación de los hechos desencadenó?.

Por tanto, atribuye a la ausencia de la necropsia la producción de daños

psíquicos y morales relacionados tanto con la pérdida de oportunidad de

tratamiento de la patología que padece (trombofilia) en su segundo embarazo

(gestación que no llega a término por causas que no constan en el expediente),

como con la incertidumbre suscitada acerca del ?destino del feto?, una vez

conocida la inexistencia de constancia acerca de la realización de tal estudio

post mórtem.

Para ello, la reclamante se basa en manifestaciones realizadas por ?los

especialistas que me atienden? en el año 2005, con ocasión de su segundo

embarazo, quienes le ?solicitaron los informes referentes a aquel ingreso? (en

referencia al parto prematuro que tuvo lugar en 1990) ?y los resultados de la

necropsia, necesarios e imprescindibles para el tratamiento al que iba a ser

sometida?. Aporta dos informes emitidos por el Servicio de Hematología de un

hospital, fechados el 15 de abril y el 15 de septiembre de 2006, en los que se

indica, respectivamente, la recomendación de ?profilaxis de enfermedad

tromboembólica? en situaciones de riesgo tales como ?embarazo?, y

tratamiento prescrito con ocasión de su tercer embarazo. Sin embargo, no

aporta ningún informe que vincule esta patología (mutación del gen de la

protrombina) con las pérdidas fetales sufridas en los años 1990 y 2005,

limitándose la dicente a señalar que los profesionales que la atienden ?durante

su tercer embarazo?, en el año 2006, deciden realizar el estudio hematológico

que proporciona los resultados indicados y que ?comentaron que de haberse

realizado dicha necropsia en aquella ocasión, posiblemente se hubiera evitado

el segundo aborto o se habrían adoptado medidas de precaución oportunas?.

Frente a tales afirmaciones, que no resultan corroboradas por informe

médico alguno, el dictamen elaborado por tres especialistas en Obstetricia y

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Ginecología indica, en primer lugar, que ?según los estudios actuales? ?no está

demostrado? que ?las trombofilias (?) sean la causa de los abortos del primer

trimestre?, habiendo ocurrido ?el del año 2005 en la 7ª semana de embarazo?.

Añaden además que ?los primeros estudios que relacionan las trombofilias y las

pérdidas fetales se publicaron a finales de? la década de los años 90, con

posterioridad, por tanto, al primer embarazo de la paciente. Y, en segundo

lugar, ?la necropsia no puede diagnosticar el problema de trombofilia que

padece la madre, al no provocar cambios en los tejidos del feto, con lo cual

disponer de la misma no hubiera modificado la actuación médica?; más aún,

señalan que la necropsia ni siquiera es capaz de determinar la causa de la

muerte del feto en un porcentaje que oscila entre el 25 y ?el 35%?. Concluyen,

además, señalando que la ?actuación fue correcta?, pues se inició ?tras el

segundo aborto el protocolo de estudio de la pareja, lo que diagnosticó la

alteración en el gen de la protrombina que porta? la paciente, ?hallazgo? que

resulta ?de gran importancia? ya que el tratamiento dispensado implica ?un

cambio significativo en la fertilidad? de las afectadas, ?culminando con el

nacimiento de una niña a término? la tercera gestación, que ?transcurrió sin

incidencias?. El contenido de este informe, por otra parte, no ha sido

cuestionado por la reclamante tras tener conocimiento del mismo durante el

trámite de audiencia, ni ha presentado otros contradictorios con sus

conclusiones, resultando que la privación del conocimiento de los resultados de

la necropsia no tiene, según se ha expuesto, incidencia sobre las gestaciones

posteriores.

Finalmente, tampoco resulta acreditado el nexo causal existente entre

los daños alegados, consistentes en los ?psíquicos y morales que la

averiguación de los hechos desencadenó?. Aun teniendo presente la

complejidad que presenta la identificación y valoración del daño moral, lo cierto

es que -además de que, como ya se ha indicado, la derivación a atención

psicológica es anterior a la adquisición de certeza sobre el destino de la

documentación- los informes psicológicos y médicos que obran en el expediente

no permiten discernir la incidencia que en los trastornos psíquicos que presenta

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la reclamante en la actualidad tiene el hecho, aisladamente considerado, de la

incertidumbre generada por la constatación de la ausencia de necropsia, pues

dichos informes reflejan otros factores y circunstancias concurrentes

(relacionados unos con el historial de embarazos, otros no) determinantes de

los diagnósticos facilitados.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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