Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 113/2019 de 26 de abril de 2019

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños que atribuye a una deficiente intervención quirúrgica y posterior desatención por el servicio público sanitario.

Contestacion

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Expediente Núm. 30/2019

Dictamen Núm. 113/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

26 de abril de 2019, con asistencia

de las señoras y el señor que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 21 de enero de 2019 -registrada de

entrada el día 23 de ese mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Tineo

formulada por ??, por los daños ocasionados en la terraza-merendero de un

bar por la caída de un árbol.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 24 de junio de 2016, la interesada presenta en el registro del

Ayuntamiento de Tineo una reclamación de responsabilidad patrimonial por los

daños ocasionados como consecuencia de la caída de un árbol.

Expone que el siniestro tuvo lugar el 9 de febrero de 2016 como

consecuencia de la caída de un árbol sobre ?la construcción correspondiente a

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una terraza/merendero/restaurante que se utilizaba como salón comedor para

clientes?, que atribuye al funcionamiento de los servicios públicos. Señala que

?el título de imputación viene dado por la titularidad administrativa del servicio

o actividad en cuyo ámbito se produjo el daño, siendo imputable (a) esta

Administración, por ser de su competencia?.

Adjunta a su escrito, entre otros, los siguientes documentos: a)

Reportaje fotográfico. b) Nota de prensa digital sobre el ?fuerte temporal?. c)

Información sobre la racha máxima del viento proporcionada por la Agencia

Estatal de Meteorología. d) Informe pericial fechado el 10 de junio de 2016, en

el que se recoge la siguiente valoración del daño: 13,88 % de los gastos fijos,

en 21 días de febrero, marzo y abril de 2016, por importe de 2.480,75 ?; lucro

cesante, por importe de 2.538,81 ?; daños del continente no indemnizados por

infraseguro, por importe de 3.690,09 ?; daños en contenido en exterior no

cubiertos por póliza, por importe de 800 ?. e) Documentación acreditativa del

importe reclamado.

2. Mediante Resolución de 30 de enero de 2017, el Alcalde del Ayuntamiento

de Tineo acuerda comunicar a la interesada la fecha de recepción de su

reclamación, las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará

y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa. Asimismo, acuerda

nombrar instructora del procedimiento.

El día 3 de febrero de 2017, la Secretaria General del Ayuntamiento

comunica esta resolución a la interesada, a la compañía de seguros y a la

instructora del procedimiento.

3. Obra incorporado al expediente el informe suscrito el 10 de febrero de 2017

por el Jefe de la Policía Local. En él manifiesta que fue conocedor del hecho

?cuando el personal de Obras avisó por la mañana, por lo que se señalizó y se

indicó que se procediese a la retirada de las ramas que invadían el carril de

circulación de la subida hacia? el establecimiento que identifica. Se acompañan

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comunicados del 112 sobre los vientos que afectaron al Principado de Asturias

del 8 al 10 de febrero de 2016.

4. Con fecha 14 de febrero de 2017, el Coordinador del Departamento de

Medioambiente del Ayuntamiento de Tineo informa que, girada visita de

inspección el día 9 de febrero de 2016, se observa que ?el haya en su caída ha

afectado seriamente una de las partes de la estructura, provocando el

derrumbe del techo, las partes laterales y daños en el interior del recinto. Dado

que se trata de una estructura de madera móvil, también se pudo ver afectado

el resto de la estructura?. Sostiene que la causa del derrumbe fueron ?los

fuertes vientos que se sufrieron en la zona en dicha fecha?. Añade que con

anterioridad ya se habían producido daños en el merendero del bar como

consecuencia del derrumbe de otro árbol de la misma especie.

Aporta un reportaje fotográfico.

5. El día 23 de febrero de 2017, la Instructora del procedimiento notifica a la

interesada la apertura del trámite de audiencia, compareciendo esta en las

dependencias administrativas el 2 de marzo de 2017 para examinar el

expediente y obtener copias del mismo.

6. Mediante Resolución de la Alcaldía de 11 de octubre de 2017, se nombra una

nueva instructora del procedimiento, lo que se notifica a la interesada el 30 de

octubre de 2017.

7. El día 17 de mayo de 2018, y a petición de la Instructora del procedimiento,

se emite por el Economista municipal un informe técnico en relación con la

reclamación. En él señala que procede requerir a la interesada para que aporte

la documentación que se indica en el citado informe al objeto de determinar y

cuantificar el lucro cesante que se pudo generar a consecuencia de la caída del

árbol sobre la citada construcción.

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8. Dentro del plazo de 10 días conferido al efecto, la perjudicada presenta en el

registro municipal la documentación requerida, que incluye los libros de

ingresos y los libros de IVA soportado correspondientes a los años 2014, 2015 y

2016 (por el periodo comprendido entre enero y mayo), así como fotocopia de

gastos fijos y documentación relativa a los empleados (nóminas, contratos,

etc.).

9. Obra incorporado al expediente un nuevo informe librado por el Economista

municipal el 12 de junio de 2018, en el que se analiza la valoración del daño

que figura en el informe pericial aportado por la interesada.

10. Previa petición formulada por la Instructora del procedimiento, con fecha

10 de julio de 2018 la reclamante presenta en el registro municipal la factura de

reparación del comedor exterior, cuyo importe asciende a 10.171,26 ?.

11. Mediante oficios de 13 de julio de 2018, la Instructora del procedimiento

comunica a la interesada y a la compañía de seguros la apertura de un segundo

trámite de audiencia por un plazo de diez días.

El 31 de julio de 2018, la entidad aseguradora presenta un escrito de

alegaciones en el que indica que en caso de estimar la reclamación la cantidad

a abonar sería de 5.420,10 ?, tomando como referencia el valor de los daños

materiales (9.933 ?) y el coste derivado de la paralización de la actividad

(2.922,29 ?), y especifica la indemnización ya satisfecha a la interesada

(7.435,19 ?).

Con fecha 12 de enero de 2019, la Instructora del procedimiento emite

certificación acreditativa de que la reclamante no ha presentado alegaciones.

12. El día 15 de enero de 2019, la Instructora del procedimiento elabora

propuesta de resolución en sentido parcialmente estimatorio. En ella, a la vista

de lo actuado y a falta de otros elementos de juicio sobre el estado de salud del

árbol, concluye que ?fue precisamente esa condición la que, ante la

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concurrencia de circunstancias meteorológicas adversas, pero no constitutivas

de fuerza mayor desde un punto de vista jurídico (dado que la velocidad

máxima del viento en la zona no alcanzó dicho valor mínimo para considerarlo

como un supuesto de fuerza mayor), la que propició su caída y los daños

ocasionados?.

Asimismo, señala que se ha incoado por la compañía aseguradora de la

reclamante un expediente en virtud del cual se insta al Ayuntamiento de Tineo

al resarcimiento de los daños de responsabilidad patrimonial, por subrogación

de su asegurada, por importe de 7.435,19 ?; si bien, mediante Resolución de la

Alcaldía de 31 de mayo de 2018 se acordó tenerla por desistida de su petición

al no haberse acreditado la legitimación de la persona que dice actuar en su

nombre y representación. Añade que el 12 de noviembre de 2018 se recibe en

el Ayuntamiento de Tineo un escrito del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo N.º 1 de Oviedo mediante el cual se le comunica la interposición

de recurso contencioso-administrativo, sin que haya recaído sentencia al

respecto.

13. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de enero de 2019,

esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Tineo objeto del expediente

núm. CYP/2017/12, adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo a través

de la Oficina de Registro Virtual (ORVE).

Ese mismo día, el Alcalde comunica a la interesada y a la compañía de

seguros la solicitud de dictamen al Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, suspendiendo el plazo para resolver el procedimiento durante el

tiempo en que tarde en emitirse aquel. No consta la fecha en que se notificó

dicha resolución a los interesados.

Con fecha 8 de abril de 2019, se recibe en el registro del Consejo

Consultivo del Principado de Asturias un escrito del Ayuntamiento de Tineo por

medio del cual se comunica que el 27 de marzo de 2019 se ha dictado

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Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo, por

la que se desestima el recurso interpuesto por la compañía aseguradora frente

a la desestimación por el Ayuntamiento de Tineo de la reclamación formulada,

?al considerar la existencia de fuerza mayor?, y se adjunta una copia de la

misma.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Tineo, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

En el despacho de la presente consulta tomamos en consideración la

entrada en vigor el día 2 de octubre de 2016 de las Leyes 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, sobre régimen transitorio

de los procedimientos -que carece de equivalente en la Ley 40/2015, salvo para

los procedimientos de elaboración de normas en la Administración General del

Estado-, determina que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada

en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la

normativa anterior?.

A estos efectos, en el supuesto analizado el procedimiento se inició

mediante reclamación de la interesada de fecha 24 de junio de 2016, lo que

nos remite a la redacción entonces vigente de la Ley 30/1992, de 26 de

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noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), y al Reglamento de

los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de

Responsabilidad Patrimonial (en adelante Reglamento de Responsabilidad

Patrimonial), aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJPAC, está

la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

Sin embargo, el escrito de reclamación no figura acompañado de ningún

documento que acredite que es la titular del negocio que se vio afectado por la

caída del árbol. Pese a que esta irregularidad se advierte en la propuesta de

resolución (fundamento jurídico quinto), la Administración da por acreditada su

condición de interesada, ya que, según la documentación obrante en la

Corporación, en la última licitación municipal llevada a cabo para explotar el

establecimiento de hostelería afectado fue quien ahora actúa en calidad de

reclamante la que resultó adjudicataria de la contratación; si bien, cuando

acaecieron los hechos había transcurrido el plazo de vigencia del contrato, sin

posibilidad de prórroga alguna. Considerando lo anterior, si finalmente se

apreciara la concurrencia de los requisitos que permiten declarar la

responsabilidad patrimonial de la Administración, no cabría una estimación de la

reclamación formulada sin que aquella, por el procedimiento legal oportuno,

verifique dicha condición.

El Ayuntamiento de Tineo está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 142.5 de la LRJPAC

dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo

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empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?. En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con

fecha 24 de junio de 2016, habiendo tenido lugar los hechos de los que trae

origen el día 9 de febrero del mismo año, por lo que es claro que ha sido

formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de Responsabilidad Patrimonial.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, advertimos la concurrencia de determinadas

irregularidades formales en la tramitación del procedimiento. En primer lugar,

llama la atención que, presentada la reclamación en junio de 2016, los primeros

actos de instrucción no se realicen hasta el mes de enero de 2017, lo que

supone un incumplimiento del plazo de 10 días previsto en el artículo 42.4 de la

LRJPAC para comunicar a la interesada la fecha de recepción de su

reclamación, así como los plazos para resolver y los efectos del silencio

administrativo. Ello, unido a las diferentes ocasiones en las que se ha paralizado

la instrucción del procedimiento sin justificación aparente, provoca una excesiva

dilación en la tramitación del mismo contraria a los principios de eficacia y

economía que deben regir las actuaciones administrativas.

En cuanto a la suspensión acordada por esa Alcaldía, que se traslada a la

interesada comunicándole que con fecha de registro de salida de 21 de enero

de 2019 se ha solicitado el preceptivo dictamen de este órgano, debemos

señalar que no puede surtir los efectos pretendidos, toda vez que en la citada

fecha ya había transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 13.3

del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial para resolver el procedimiento,

incoado el 24 de junio de 2016.

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Finalmente, reparamos en que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya ampliamente el

plazo de seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido

en el artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante,

ello no impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y

43.3, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

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perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento de

responsabilidad patrimonial en el que la reclamante solicita la indemnización de

los daños y perjuicios sufridos a causa de la caída de un árbol sobre la terrazamerendero

del negocio que regenta.

La realidad de la caída del árbol y los daños ocasionados constan en los

informes incorporados al expediente, por lo que debemos considerar acreditada

la efectividad de esos perjuicios cuya valoración económica realizaremos en el

caso de apreciar la concurrencia de los requisitos que originan la

responsabilidad de la Administración.

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente

e individualizado no puede significar por sí misma la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que es preciso

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examinar si se dan las circunstancias que permitan reconocer a la perjudicada

el derecho a ser indemnizada por concurrir los demás requisitos legalmente

exigidos. En concreto, debemos determinar el motivo de la caída del árbol,

propiedad del Ayuntamiento, y si la misma es consecuencia del funcionamiento

del servicio municipal de vigilancia y conservación del arbolado.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que ?el Municipio ejercerá en todo

caso como competencias propias (?) en las siguientes materias (?): Medio

ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos?, y el artículo 26.1

dispone en su apartado b) que ?los Municipios con población superior a 5.000

habitantes? deberán prestar, además, el servicio de ?parque público?. Ello

implica que la Administración está obligada a mantener los elementos

integrantes de dichos espacios en condiciones adecuadas a fin de preservar la

seguridad de cuantos los utilizan.

Con relación a las circunstancias en las que se produce la caída del árbol,

el Ayuntamiento de Tineo sostiene que fue debido al viento, tal y como se

recoge en el informe emitido por el Coordinador del Departamento de Medio

Ambiente, en el que se apunta que la causa del derrumbe fueron ?los fuertes

vientos que se sufrieron en la zona en dicha fecha?.

Sentado lo anterior, procedería analizar si el fenómeno atmosférico que

sacudió la zona afectada fue de tal entidad que podría configurarse como un

supuesto de fuerza mayor, lo que excluiría la responsabilidad de la

Administración, o si por el contrario, como reconoce la Instructora del

procedimiento en la propuesta de resolución, las circunstancias meteorológicas

concurrentes fueron ?adversas pero no constitutivas de fuerza mayor?, por lo

que asume que ?el estado de salud del árbol? propició su caída.

Al respecto, este Consejo ha tenido conocimiento de la Sentencia del

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo de 27 de marzo de

2019, que resuelve el recurso interpuesto contra la desestimación por el

Ayuntamiento de Tineo (por no acreditarse la representación) de la reclamación

de responsabilidad patrimonial deducida por la compañía aseguradora de la

interesada por los daños sufridos en su establecimiento el 9 de febrero de 2016

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como consecuencia del desprendimiento del árbol, fundándose la decisión

judicial desestimatoria en la concurrencia de fuerza mayor. En ella se razona

que ?la referencia al reglamento de seguros extraordinarios? o a otras escalas

de clasificación de los vientos -por ejemplo, la escala Beaufort-, si bien pueden

resultar ?indicativas?, lo cierto es que ?no pretenden definir causas de fuerza

mayor, cuya manifestación (?) debe apreciarse caso por caso?. En el caso

examinado, que corresponde con la misma incidencia meteorológica que se

valora en este expediente, considera dicha sentencia la existencia de fuerza

mayor ante la concurrencia de ?diversos elementos de juicio?, tales como ?otros

incidentes? en los que hubo de intervenir la Policía Local, o las ?rachas máximas

de viento cercanas a los 100 km/h?, apreciando que este acontecimiento era

?imprevisible y por completo irresistible e inevitable?. Por otro lado, y respecto

al ?deber de actuar? de la Administración, alude a la inexistencia de ?denuncia

previa por estado defectuoso del árbol que hubiera sido así desatendida por los

servicios municipales?, rechazando por tales motivos la responsabilidad

patrimonial de aquella.

Resultando manifiesto que no opera aquí el instituto de la cosa juzgada

en su vertiente negativa o preclusiva, puesto que las partes implicadas no son

las mismas -en la sentencia la controversia se sustancia entre la compañía

aseguradora y la Administración y en el expediente de responsabilidad

patrimonial que analizamos enfrenta a la titular del establecimiento y a la

Administración- no debe soslayarse el llamado efecto positivo o prejudicial de

un pronunciamiento jurisdiccional, acogido por la jurisprudencia y que la

vigente Ley de Enjuiciamiento Civil explicita en su artículo 222, al tiempo que lo

extiende tanto a las sentencias estimatorias como a las desestimatorias. Tal

como viene reiterando el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 16 de

enero de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:116-, Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 5.ª), ?en relación a las identidades señaladas para que opere la cosa

juzgada, las mismas solo son exigidas en lo que hace a su función de efecto

negativo, bastando en cuanto al efecto positivo (?) que, sin necesidad de que

se dé una identidad absoluta de todos los componentes, lo resuelto en un

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proceso por sentencia firme actúe en otro posterior como antecedente lógico de

lo que sea su objeto?, pues ?los principios de igualdad jurídica y de legalidad en

materia procesal impiden desconocer (?) lo ya resuelto por sentencia firme (?)

en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha

dependencia?.

Por tanto, aunque no existe identidad de sujetos entre el recurrente cuya

pretensión resuelve la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo

N.º 1 de Oviedo recaída el 27 de marzo de 2019 (la compañía de seguros

-subrogada, no obstante, en la posición de la perjudicada tras haberle abonado

la indemnización-) y la reclamante que inicia el expediente que se somete a

nuestra consideración -la dueña del negocio-, es evidente que los hechos en los

que se funda la presente reclamación son los mismos que ya han sido

enjuiciados en sede contencioso-administrativa. Ese idéntico sustrato fáctico ha

sido conceptuado razonadamente en aquella como un supuesto de fuerza

mayor, conformando así la realidad jurídica de una forma cualificada que no

puede desconocerse por otros órganos juzgadores.

Por ello, mediando un pronunciamiento judicial firme sobre el fondo de la

controversia, se revela improcedente reabrir el análisis del nexo causal entre los

daños y el funcionamiento del servicio público municipal; máxime cuando en

aplicación de la doctrina sentada por este Consejo sobre la configuración de la

fuerza mayor en supuestos similares al que nos ocupa (entre otros, Dictámenes

Núm. 123/2011 y 16/2016) podría alcanzarse un pronunciamiento distinto al

sentado en sede judicial. En efecto, tal como se reseña en el último de los

dictámenes citados, también el Consejo de Estado en su Dictamen 811/2003

señala que ?una de las características definidoras de la fuerza mayor es la

generalidad de sus efectos; en el caso de las obligaciones contractuales

genéricas, solo hay fuerza mayor si el género perece y la imposibilidad de

cumplir es absoluta y permanente; y, en el caso de las obligaciones

extracontractuales que originan el deber de resarcir, cuando la causa

generadora del daño tiene efectos devastadores, generales?. Aplicada esta

doctrina al supuesto que nos ocupa, habríamos de coincidir con la propuesta de

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resolución en que fue el estado del árbol el que, ante la concurrencia de

circunstancias meteorológicas adversas, pero que no alcanzan a excluir o

trasladar la responsabilidad a título de riesgo extraordinario, determinó su

caída. Debemos recordar que en las relaciones inter privatos el artículo

1908.3.º del Código Civil consagra una responsabilidad de raíz objetiva por la

?caída de árboles?, en cuanto que no le basta al demandado acreditar una

actuación diligente sino que ha de probar la no concurrencia de ?fuerza mayor?;

esto es, responde su titular de todos aquellos riesgos -incluido el caso fortuitoque

no se anudan a eventos imprevisibles e irresistibles, y sobre él pesa la

carga de la prueba de esa circunstancia que le exonera, sin que pueda

entenderse que el régimen de responsabilidad objetiva de la Administración sea

menos riguroso. Debemos reparar también en que, tratándose de daños

asegurados, la indemnización por riesgos extraordinarios pesa sobre el

Consorcio de Compensación de Seguros, de modo que la víctima sería

compensada cuando el viento supere rachas de 120 km/h (Reglamento del

Seguro de Riesgos Extraordinarios, aprobado por Real Decreto 300/2004, de 20

de febrero), mientras que su aseguradora -subrogada en su posición- no

obtendría el reintegro de lo abonado cuando -como sucede en este caso- los

vientos no alcanzan los 100 km/h, y se exime también de responsabilidad al

titular de los elementos que causan el daño. En consecuencia, la perjudicada y

su aseguradora han de asumir los costes -pues no se materializa aquí un riesgo

extraordinario que permita acudir al Consorcio-, mientras que la compañía

aseguradora del Ayuntamiento queda liberada ante un daño que atañe a la

actividad de su asegurado y cuyo resarcimiento no incumbe, vista la intensidad

de los vientos, al Consorcio de Compensación de Seguros.

En definitiva, en aras a evitar eventuales pronunciamientos

contradictorios que menoscaben los principios de igualdad, legalidad y

seguridad jurídica, debemos asumir por las razones expuestas la calificación

efectuada por un órgano jurisdiccional de este mismo suceso, y a los efectos

que en este concreto caso interesa apreciar que el fenómeno atmosférico que

provocó el desprendimiento del árbol constituye un acontecimiento imprevisible,

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inevitable e irresistible, de características de las que configuran un supuesto de

fuerza mayor, lo que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración

municipal por el funcionamiento de los servicios públicos.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Tineo y, en consecuencia, debe desestimarse la reclamación

formulada por ???

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE TINEO.