Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 107/2011 de 17 de marzo de 2011

Cuestión

Resolución del contrato de obras de adecuación de sendas en el concejo de Langreo.

Contestacion

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Expediente Núm. 66/2011

Dictamen Núm. 107/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

17 de marzo de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 4 de marzo de 2011, examina el

expediente relativo a la resolución del contrato de obras de adecuación de

sendas en el concejo, adjudicado a la empresa ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Langreo de 29 de

abril de 2010, se adjudica definitivamente a una empresa el contrato de obras

de adecuación de sendas del concejo, por un importe total de 255.200 ?.

Previa constitución de la garantía definitiva mediante aval por importe de

11.000 euros, el día 4 de mayo de 2010 se formaliza el contrato en documento

administrativo, en el que se establece que ?el plazo de ejecución de las obras

es de tres meses (3), contados desde el día siguiente al de la firma del acta de

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comprobación del replanteo?, comprometiéndose el contratista a realizar ?737

jornadas? para la ejecución de las obras.

La firma del acta de comprobación del replanteo tiene lugar el día 14 de

mayo de 2010.

2. Obra incorporado al expediente, entre otra documentación, el pliego de

cláusulas administrativas particulares por el que se rige la contratación, en cuya

cláusula 29, relativa a la resolución del contrato, se determina que ?se regirá

por lo establecido con carácter general en los artículos 205 a 208 de la Ley de

Contratos del Sector Público y específicamente para el contrato de obras en los

artículos 220 a 222 de dicha Ley, así como en los artículos 109 a 113 y 172 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(?). En todo caso, en caso de resolución del contrato por causa imputable al

contratista se estará a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley?.

3. El día 28 de septiembre de 2010 se reúne la ?Mesa licitadora municipal? con

una persona que comparece en representación de la adjudicataria.

En el acta que se incorpora al expediente se recoge lo tratado en la

sesión celebrada, en la que el Jefe de los Servicios Operativos del Ayuntamiento

de Langreo informa a los asistentes de ?los problemas que aparecen en el

desarrollo de las obras correspondientes? a la ?adecuación de sendas del

concejo?. Expone que ?el primer conflicto aparece con el incumplimiento de las

jornadas de trabajo señaladas en el proyecto y asumidas por la empresa en el

contrato correspondiente, que ascienden a 737 jornadas, de las que a fecha del

mes de agosto tienen cumplidas 295, lo que hace prever que al no llevar el

ritmo adecuado no se cumplirán en el tiempo indicado./ La segunda dificultad

está referida al impago por parte de la empresa a la empresa subcontratada?.

Se refleja en el acta, además, que ?oficialmente no existe comunicación por

parte de la empresa de que exista una subcontrata en dicha obra, lo que

supone el incumplimiento inicial? y ?un claro incumplimiento de los criterios de

adjudicación?.

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Asimismo, se deja constancia del reconocimiento, por parte de quien

actúa en representación de la empresa, de que tiene pagos pendientes con el

subcontratista y también de su compromiso de contratar a ?la gente necesaria

para el cumplimiento de las jornadas en el tiempo indicado?.

La Mesa acuerda finalmente ?remitir escrito a la empresa instando la

remisión en un plazo de cinco días de la clarificación y justificación del

cumplimiento de las jornadas de trabajo que restan para cumplimentar el

contrato, así como de la situación real de la subcontrata?, poniéndole de

manifiesto que ?deberá asimismo aportar la solución oportuna, advirtiéndole

que (en) caso contrario el Ayuntamiento tomará las medidas oportunas,

aplicando las sanciones previstas en el pliego de condiciones?.

4. El día 6 de octubre de 2010, se notifica a la adjudicataria un requerimiento

que, formulado ?de acuerdo con las conclusiones de la reunión de la Mesa

licitadora?, suscribe la Alcaldesa.

5. Mediante escrito de 14 de octubre de 2010, el representante de la

adjudicataria da cumplimiento al requerimiento señalado. Identifica a las

empresas subcontratistas, afirmando, respecto de su solvencia, que cuentan

con medios suficientes y tienen experiencia acreditada en obras, y señala, por

lo que se refiere a la situación de impago a los subcontratistas, que su empresa

no incumple el plazo de 30 días establecido en el pliego de cláusulas

administrativas particulares y en el Real Decreto-Ley 9/2008, pues este plazo se

?computa (?) a partir de la fecha de aprobación por el contratista principal de

la factura emitida por el subcontratista?. Finalmente, en cuanto a la justificación

de las jornadas que restan para cumplimentar el contrato, indica que se adjunta

al presente escrito ?un planning explicativo?.

6. El día 4 de noviembre de 2010 se reúne nuevamente la Mesa de

Contratación. En la reunión celebrada, el Jefe de los Servicios Operativos pone

de manifiesto que el ?retraso en la ejecución de las obras y el ritmo de trabajo

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que llevan conduce a pensar que no van a poder hacerlo antes del 31 de

diciembre de este año?, por lo que los asistentes a la reunión acuerdan ?iniciar

expediente sancionador (?) por la demora en la ejecución de las obras?.

7. Con fecha 12 de noviembre de 2010, el Jefe de los Servicios Operativos

propone a la Mesa de Contratación ?iniciar la apertura de un expediente

sancionador por incumplimiento de contrato? e ?inhabilitar a la empresa (?)

para ejecutar cualquier tipo de trabajo para este Ayuntamiento?.

8. El día 16 de noviembre de 2010, la Junta de Gobierno Local acuerda, por

unanimidad, ?iniciar expediente contra la empresa?, considerando que ?la

ejecución de estas obras se ha visto plagada desde el primer momento de

irregularidades?. En concreto, según resulta del texto del acuerdo, se achacan a

la empresa los siguientes incumplimientos: a) ?Sin que el Ayuntamiento lo

autorizara, fue subcontratada? otra empresa, con infracción de lo dispuesto en

el artículo 210.2, apartados b) y, e) de la Ley de Contratos del Sector Público,

?siendo la sanción por este particular de hasta el 50% del importe del

subcontrato?. b) ?Se ha infringido (?) la previsión? establecida en el artículo

211 de la misma Ley, relativa ?al pago a los subcontratistas?. c) ?Se ha

incumplido el plazo de finalización del contrato (?). Por este concepto

corresponde una sanción por día de 102,76 ?, lo que arroja al 13 de noviembre

pasado, la suma de 9.453,92 ?. d) ?La empresa (adjudicataria) ha incumplido

con la obligación de aplicar el convenio de la construcción de Asturias, habiendo

adoptado el de Galicia, más desfavorable, lo que le supone un enriquecimiento

injusto habida cuenta de que los precios de mano de obra barajados en la

redacción del proyecto lo fueron calculados con arreglo al primero?. e) ?Se han

incumplido las jornadas previstas para esta obra, al no llegarse ni de lejos? a las

detalladas en la oferta presentada.

Por ello, visto el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público,

que establece las causas de resolución de los mismos, dándose en concreto,

según se indica, las previstas en los apartados ?e)? y ?g)? -en realidad, tras la

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reforma operada por Ley 34/2010, de 5 de agosto el d) y el f)-, se acuerda la

iniciación del expediente ?por los motivos señalados?, la ?imposición de las

sanciones a que se hizo referencia, pérdida de fianza, indemnización de los

daños y perjuicios irrogados e inhabilitación?, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 49.2.a) de la Ley de Contratos del Sector Público.

9. Con fechas 18 y 19 de noviembre y 20 de diciembre de 2010, se comunica la

incoación del procedimiento a la adjudicataria y a los subcontratistas,

otorgándoles un ?plazo de audiencia de cinco días a efectos de alegaciones?, de

acuerdo con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992.

10. El día 23 de noviembre de 2010, el Secretario del Ayuntamiento de Langreo

extiende una certificación en la que refleja que ?en el supuesto de que esta

resolución se produjera (como es presumible, dada la gravedad y la evidencia

de las infracciones realizadas) el contrato restante se le adjudicará a (la

empresa subcontratista que cita), verdaderos ejecutores de la mencionada

obra?.

11. El día 24 de noviembre de 2010, se recibe en el registro del Ayuntamiento

un escrito firmado por el representante de la adjudicataria mediante el que

solicita a la Junta de Gobierno Local ?la concesión de prórroga para la

finalización del contrato y la sustitución del subcontratista y, subsidiariamente,

tenga por formulada oposición a la resolución del contrato?.

Respecto a los incumplimientos que se achacan a la empresa, aduce que

?el plazo de finalización de las obras n o h a s i d o c u m p l i d o p o r l a a c t i t u d

obstativa de la subcontratista (que identifica) a la que habrán de ser

reclamados en su día los perjuicios que de este expediente se deriven para la

contratista (a la que representa)./ Por ello, esta entidad, una vez se le autorice

la subcontratación de una nueva empresa que sustituya a la causante de la

demora, ofrece el cumplimiento de sus compromisos mediante la concesión de

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una prórroga al menos igual al tiempo perdido, de conformidad con el artículo

197.2? de la Ley de Contratos del Sector Público.

Añade que ?en el caso de que no se conceda dicha prórroga interesa

formular las siguientes alegaciones?. Señala, en primer lugar, que ?debe

subsanarse la incoación del expediente y aclarar si el Ayuntamiento pretende

optar por la resolución contractual o por la imposición de penalidades, ya que la

simultánea aplicación de ambas opciones es ilegal?.

En segundo lugar, indica que ?se imputa un incumplimiento por la

subcontratación sin autorización municipal? cuando ?lo cierto es que en

anteriores comunicaciones de ese Ayuntamiento se requirió a esta empresa

para ?regularizar? la situación de las subcontratas mediante la comunicación

prevista en el (artículo) 210, lo cual fue cumplido por esta contratista a

requerimiento del Ayuntamiento. Por lo tanto, si el Ayuntamiento requirió la

regularización, y así se hizo siguiendo sus indicaciones, es que el defecto era

subsanable (?), no pudiendo ese Ayuntamiento ir contra sus propios actos y

pretender que lo que en su día era ?regularizable? o subsanable deba ser ahora

motivo de sanción?.

Respecto al incumplimiento del número de jornadas comprometidas en la

oferta, afirma que ?las jornadas se cumplen sobradamente según se puede

acreditar con el siguiente cuadro? y que ?la documentación de dichas jornadas

ya ha sido enviada al Ayuntamiento, salvo la del mes de noviembre, la cual se

enviará en la primera quincena de diciembre?.

Asimismo, niega ?la utilización del convenio colectivo de Galicia?,

asegurando que ?todos los contratos de trabajo que ya obran en poder de ese

Ayuntamiento, y a los que se hace expresa referencia a efectos probatorios,

reflejan la sujeción del contrato al convenio colectivo de construcción de

Asturias, al igual que la cuenta de cotización de la empresa?.

En cuanto a los efectos de la resolución propuesta, destaca que ?el

acuerdo notificado propone la pérdida de fianza y la indemnización de los daños

y perjuicios irrogados, los cuales no se cuantifican en ningún momento?, y

concluye que ?ante la falta de cuantificación de los daños y perjuicios debe

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presumirse que el retraso en la finalización de la obra no ocasiona daños y

perjuicios cuantificables al interés público. Por lo tanto, en ausencia de daño no

procede incautación alguna de la fianza, sino su devolución?. A lo anterior

añade que ?la inhabilitación a la que se hace referencia del (artículo) 49.2.a)

LCSP no sería objeto de este procedimiento, debiendo iniciarse procedimiento al

efecto una vez fuese firme, en su caso, la resolución del presente contrato?.

12. Con esa misma fecha se recibe en el registro municipal un escrito firmado

por el representante de la adjudicataria al que adjunta ?documentación

justificativa de las contrataciones de personal realizadas?.

13. El día 10 de diciembre de 2010, la Interventora municipal suscribe un

informe en el que, tras hacer referencia a la documentación presentada por la

contratista el día 24 de noviembre de 2010, ?relativa a la contratación de 6

trabajadores bajo el régimen de autónomos y las facturas de servicios de cada

uno de ellos de los meses de septiembre (?) y octubre 2010 con los

respectivos resguardos de pago?, pone de manifiesto que ?con independencia

de que la documentación (?) está constituida por fotocopias sin validar, y por

tanto carece de fiabilidad, se observan en la misma los siguientes extremos:/

En primer término, las firmas de las fotocopias de los (documentos nacionales

de identidad) de cuatro de los seis nuevos contratados no coinciden con las

firmas de los contratos y las de los otros dos no podría decirse si coinciden o

no./ Además se observa que de los datos de los carnés de identidad parece

desprenderse claramente la existencia de relaciones familiares entre una de las

nuevas contratadas como oficial de 1ª y una de ellas con más de 65 años, lo

que hace suponer que la lealtad entre ambos probablemente sea de naturaleza

más familiar que profesional./ También es preciso señalar que en el contrato

(del trabajador que identifica) en la cláusula nº 9 figura Ayuntamiento de Gijón

en lugar del de Langreo y en la cláusula nº 9 del contrato (de la trabajadora

que señala) figura Aytº de Sta. Coloma de Langreo./ Por último, resta observar

que tanto los modelos de contrato como el diseño de las facturas son

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exactamente iguales, lo que indica la existencia de unos contratos y facturas

tipo de una empresa, extremo que, si bien podría darse por bueno en cuanto a

los contratos, ya resulta bastante dudoso en las facturas de distintas personas./

Es más, contratos y facturas resultan de imposible comprobación en cuanto a

su validez, puesto que no figura en los mismos rastro alguno de sellos, firmas o

cualquier otra validación?.

Añade que ?las nuevas contrataciones tienen lugar una vez terminado el

plazo de ejecución de 3 meses de las obras, por lo que no dicen nada nuevo en

cuanto al grado de cumplimiento de las condiciones de adjudicación relativas al

personal adscrito? a estas, y señala, ?por lo que a la subcontratación de obras

se refiere?, que ?la comunicación muy posterior de la misma (?) difícilmente se

puede considerar subsanación de la omisión de cumplimiento de lo dispuesto

en el artículo 210 de la Ley de Contratos del Sector Público?.

Finalmente, concluye que ?de lo anteriormente expuesto se deduce que

pudiera existir una conducta delictiva por parte de la empresa, tendente a

percibir el importe de las obras sin pagar a sus proveedores y/o subcontratistas,

así como a oscurecer el planteamiento de puestos de trabajo realmente

empleados? en ellas.

14. En sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2010, la Junta de Gobierno

Local acuerda, por unanimidad, ?efectuar propuesta de resolución de este

contrato?. Consta en el acuerdo citado que ?si bien pueden estimarse varias de

las alegaciones apuntadas? por la contratista, ?como, por ejemplo, la

incompatibilidad entre la resolución del contrato y la imposición de penalidades,

sin embargo lo que parece claro es el incumplimiento del plazo, que era de tres

meses a partir de la firma del acta de comprobación del replanteo (?), lo cual

ya es motivo suficiente por sí solo para resolverlo (art. 206.e) de la Ley de

Contratos), y el supuesto incumplimiento del subcontratista en nada empece a

ello puesto que el contratista es el único responsable frente a la

Administración?.

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15. El día 29 de diciembre de 2010 se reúne la ?Mesa licitadora municipal? y el

representante de la empresa adjudicataria. En la citada reunión la Teniente de

Alcalde le pide ?que traslade el malestar de este Ayuntamiento a los

responsables de su empresa, señalando también que de no existir una rápida

solución se tomarán las medidas? oportunas. Para superar los problemas

surgidos en la ejecución de los trabajos, la Teniente de Alcalde señala que el

primer paso consistirá en ?ejecutar el pago de esta deuda (del contratista con el

subcontratista) y seguidamente proponer la continuidad de la obra de forma

legal, afirmando que en otro caso se tomarán de forma definitiva las medidas

que la ley prevé, recordando que el Ayuntamiento ya fue excesivamente

paciente con la empresa?.

16. Cursada a este Consejo el día 17 de enero de 2011 la preceptiva consulta,

se devuelve el expediente a la Administración de procedencia por no reunir los

requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 41.2 del Reglamento de Organización

y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. Se refleja

en el escrito de devolución que ?el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno

Local no puede considerarse como propuesta de resolución, dado que existen

negociaciones posteriores cuyas consecuencias últimas en orden a la pretendida

resolución contractual se desconocen?. Asimismo, se señala que la forma de

proceder de la Administración municipal ?compromete la validez de la audiencia

practicada en el seno del procedimiento de resolución contractual, al haberse

documentado una serie de negociaciones posteriores a aquel acuerdo sobre las

que el contratista no ha tenido oportunidad de pronunciarse en dicha

audiencia?.

17. Con fecha 31 de enero de 2011, el Jefe de los Servicios Operativos del

Ayuntamiento de Langreo elabora un informe en el que señala que ?a pesar de

las innumerables gestiones para intentar, en un ejercicio de responsabilidad por

parte del Ayuntamiento de Langreo (?), cerrar y concluir dichas obras, ello no

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fue posible ante la actitud de esta empresa, cuyas actuaciones anómalas están

generando problemas no solo al Ayuntamiento, sino también a la subcontrata y

a los proveedores?. Por ello, concluye que la postura de la empresa (?) solo

merece la ratificación del contenido de mi informe de fecha 12 de noviembre de

2010 y la aplicación del acuerdo tomado por la Junta de Gobierno Local de 16

de noviembre de 2010?.

18. En sesión celebrada el día 1 de febrero de 2011, la Junta de Gobierno Local

acuerda, por unanimidad, ?dar por finalizadas las gestiones en orden a lograr

una salida negociada, ratificándose por tanto en la propuesta de resolución

contractual y volviendo a remitir los expedientes al Consejo Consultivo para su

preceptivo dictamen?.

19. El Pleno del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el día 10 de febrero de

2011, emitió su Dictamen Núm. 52/2011 en el que, tras poner de manifiesto

diversos defectos en las actuaciones realizadas, concluyó que no resultaba

posible efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada y

que debía retrotraerse el procedimiento al objeto de practicar las detalladas en

el cuerpo de dicho dictamen.

20. El día 15 de febrero de 2011, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento

de Langreo muestra su conformidad a la tramitación de un nuevo

procedimiento a iniciar por Resolución de la Alcaldía.

21. Con fecha 16 de febrero de 2011, el Jefe de los Servicios Operativos

elabora un informe en el que señala que ?las obras se encuentran paralizadas

desde el 14 de octubre de 2010, fecha en que la empresa (?) comunica por

escrito a su trabajadores la rescisión del contrato laboral que les une por

finalización del mismo, y sin aportar nuevos trabajadores a las obras de las que

esta empresa es adjudicataria, lo que se traduce en un incumplimiento del

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número de jornadas y en un incumplimiento del plazo de ejecución del

proyecto?.

Indica, a continuación, que ?las obras pendientes de certificar suponen,

según proyecto, un costo de 83.647,66 euros, lo que supone un porcentaje de

ejecución del 67,22%? y que ?se aprobó un modificado por importe de

42.815,33 euros en la Comisión de Obras y Servicios del día 1 de junio de 2010

y en la Junta de Gobierno Local del día 8 de junio de 2010, que no está

certificado porque no han sido ejecutados los trabajos?.

Considera que la terminación de los trabajos por otro contratista

generará para la Administración un mayor coste y, en este sentido, afirma que

?el problema se puede plantear en cuantificar el exceso del coste de estas

obras si la nueva empresa a la que se adjudiquen (?) no asume estos precios.

Entiendo que la variación de criterios en este sentido puede oscilar entre un

seis y un ocho por ciento del montante?.

Finalmente estima que, con independencia de ello, ?la actuación de la

empresa (?) ha originado daños de difícil evaluación al Ayuntamiento,

motivado por las críticas y presiones de los vecinos (usuarios y transeúntes de

las vías en las que se desarrollan estos trabajos) por la paralización de los

mismos y la incomodidad que el estado de las obras y su peligrosidad suponen

para el normal desarrollo de la actividad diaria./ En resumen las obras

pendientes de ejecutar y de certificar según proyecto tienen un coste de

126.462,99 euros, lo que supone un plus como indemnización, considerando un

incremento medio del 7%, de 8.852,41 euros y un daño moral evaluado en

3.500,00 euros; resultando un total de 12.352,41 euros?.

22. El día 16 de febrero de 2011, la Alcaldía dicta resolución en la que se

acuerda ?reiniciar el expediente de resolución contractual con pérdida de la

garantía constituida (?) por incumplimiento del plazo pactado (?); dar

audiencia al contratista por plazo de 10 días naturales (?), adjuntando copia de

los informes de Intervención de 10 de diciembre de 2010 y del Jefe de los

Servicios Operativos de 31 de enero de 2011 para evitarles indefensión?, y

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?aprobar la liquidación de daños y perjuicios que por importe de 12.352,41

euros, se ha formulado por el Director de la Obra, de la cual se remitirá copia?.

La citada resolución se comunica al contratista y al avalista el día 21 del

mismo mes, adjuntando una copia de los informes a los que se refiere la

notificación.

23. Con fecha 2 de marzo de 2011, se recibe en el registro municipal un escrito

de alegaciones firmado por el representante de la contratista en el que pone de

manifiesto, en primer lugar, que ?3 días antes de que se produjese la caducidad

del procedimiento la Alcaldía ha resuelto reiniciar el expediente. Dicha

reiniciación (?) es contraria a la Ley./ En fecha 16-02-2011 aún no se había

producido la caducidad del primer expediente, por lo que no puede reiniciarse

un expediente sin más para evitar su caducidad./ Esa Corporación debía haber

aguardado al vencimiento del plazo máximo de resolución del procedimiento

(19-02-2011) y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.2 y 92

declarar la caducidad y acordar el archivo del primer expediente, con

notificación a esta empresa (?), y posteriormente iniciar un nuevo expediente

si la prescripción no lo impidiese?. Considera que este defecto hace ?incurrir a la

propia resolución en causa de anulación? y que ?procede la revocación de la

resolución de 16-02-2011, la declaración de caducidad y archivo de las

actuaciones del expediente incoado por la Junta de Gobierno Local en fecha

19-11-2011 (sic), o bien su revocación por falta de competencia?.

A continuación el contratista manifiesta las razones de su ?oposición a la

liquidación de los daños y perjuicios?, afirmando, ?en cuanto al 7% de

encarecimiento de las obras?, que ?resulta totalmente injustificado; en primer

lugar, porque no se efectúa motivación alguna del por qué de dicho porcentaje

concreto, que responde a una apreciación meramente subjetiva desprovista de

cualquier tipo de razonamiento técnico, y, en segundo lugar, porque hasta el

momento en que se resuelva este contrato y se adjudique a otra empresa no se

podrá saber si existe perjuicio por este concepto o, si por el contrario, el precio

del contrato puede llegar a ser incluso inferior, lo que no es descartable de

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entrada./ En cuanto al daño moral (?), el mismo resulta del todo

improcedente, toda vez que el daño moral es el impacto o sufrimiento psíquico

o espiritual que pueden sufrir las personas físicas, y en este procedimiento se

trataría de determinar los daños y perjuicios que se pudiesen haber ocasionado

al Ayuntamiento de Langreo y no el hipotético sufrimiento psíquico de sus

representantes políticos o funcionarios?.

Seguidamente apunta que, ?en cualquier caso, procede recordar que el

retraso en la ejecución de las obras fue imputable a la actitud obstativa de la

subcontratista (?), tal como ya se puso de manifiesto anteriormente,

solicitándose a ese Ayuntamiento autorización para sustituir a dicha empresa

por una nueva subcontrata; solicitud que no fue atendida ni contestada?.

Por último, en cuanto a las ?graves imputaciones que se vierten en el

informe de Intervención acompañado?, señala que ?simplemente procede

manifestar que no se ha cometido irregularidad alguna en las contrataciones

efectuadas y que los pretendidos indicios no son tales. Sin embargo, toda vez

que la resolución contractual que se pretende se basa en el rebasamiento del

plazo de ejecución y no en esos indicios, huelga dar detallada contestación a

dicho informe?.

24. El día 4 de marzo de 2011, la Alcaldesa suscribe una propuesta de

resolución en la que refleja que ?las objeciones de forma? puestas de manifiesto

por el contratista en el escrito de alegaciones ?son claramente inatendibles, ya

que nada impide que el Ayuntamiento retrotraiga el expediente, máxime

teniendo en cuenta que ello se debió a la recomendación? del Consejo

Consultivo ?sobre el órgano competente para tramitarlo (Alcaldía en vez de

Junta de Gobierno)./ En lo que se refiere a la fijación de los daños y perjuicios,

también se fijaron siguiendo el dictamen del Consejo Consultivo y en aplicación

del art. 113 del Reglamento de la Ley de Contratos./ Finalmente, la cuestión de

fondo no es otra que (?) el notable retraso en la ejecución del contrato, dato

objetivo difícilmente rebatible, y que el hecho de los problemas con el

subcontratista no son atendibles, ya que el art. 210.4 de la LCSP atribuye la

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total responsabilidad de la ejecución del mismo frente a la Administración al

contratista, por lo que este ha incurrido en ?culpa in eligendo? y/o ?in vigilando?./

Por todo ello se propone la resolución del contrato con las consecuencias

inherentes?.

25. En este estado de tramitación, mediante escrito de 4 de marzo de 2011,

registrado de entrada el día 7 del mismo mes, esa Alcaldía solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de obras de

adecuación de sendas en el concejo, adjuntando a tal fin una copia

autentificada del expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Langreo, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- El contrato que vincula a las partes es de naturaleza

administrativa, suscrito al amparo del artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), al tratarse de un

contrato de obras calificado como tal conforme al artículo 6 de la misma Ley. En

consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 19 de la LCSP, su

régimen jurídico es el establecido por la propia Ley y sus disposiciones de

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desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

Conforme a lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, corresponde a la

Administración la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y

determinar los efectos de esta dentro ?de los límites y con sujeción a los

requisitos y efectos señalados en la presente Ley?. En el mismo sentido, el

artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en

Materia de Régimen Local (en adelante TRRL), aprobado por Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 18 de abril, atribuye al órgano de la entidad local

competente para contratar la facultad de acordar la resolución de los contratos

celebrados con los límites, requisitos y efectos legalmente señalados.

El ejercicio de tal prerrogativa, a fin de garantizar no solo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como la sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan. Si se

incumple el procedimiento, la imputación de la causa resolutoria pierde su

legitimación, pues, como acabamos de indicar, aquella potestad solo se puede

ejercer con respeto a los límites y requisitos establecidos en la Ley.

Una vez iniciado el procedimiento por el órgano competente, su

instrucción se encuentra sometida a lo dispuesto en el artículo 207 de la LCSP,

que se remite a la regulación reglamentaria, y en el artículo 109.1 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre. Esta última norma sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de

los siguientes requisitos: audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en caso de propuesta de oficio (tal como se reitera en el artículo

114.2 del TRRL); audiencia, en el mismo plazo, del avalista o asegurador si se

propone la incautación de la garantía, e informe del Servicio Jurídico, salvo que

este último no sea necesario atendiendo a la causa resolutoria, como sucede en

este caso de acuerdo con lo señalado en el artículo 197.1 de la LCSP. Además,

tratándose de una entidad local, resulta igualmente preceptivo el informe de la

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Intervención de la entidad, según dispone el artículo 114 del TRRL, que consta

en el expediente que analizamos. Finalmente, también es preceptivo el

dictamen de este Consejo Consultivo, cuando, como ocurre en el supuesto

examinado, se formula oposición por parte del contratista.

El expediente sometido a nuestra consideración da cuenta del

cumplimiento de todos los actos de instrucción señalados. El procedimiento se

ha iniciado por Resolución de la Alcaldía de 16 de febrero de 2011, con

incorporación al mismo de los informes emitidos -en el curso del anteriormente

instruido con idéntico objeto, y cuyo expediente consta unido al del presente

formando parte de él a modo de antecedente- por la Intervención municipal y

por el Jefe de los Servicios Operativos con fechas 10 de diciembre de 2010 y 31

de enero de 2011, respectivamente. Se ha dado audiencia al contratista, que ha

formulado las alegaciones que estimó pertinentes, y a su avalista, y se ha

elaborado propuesta de resolución. El procedimiento incoado con anterioridad

lo fue por acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 16 de

noviembre de 2010, y no el 19 del mismo mes como apunta el contratista. Por

tanto, el día 16 de febrero de 2011 habría concluido el plazo de tres meses

-respecto del cual no se había producido acto alguno disponiendo su ampliación

ni su suspensión en los supuestos y términos legalmente establecidos- sin

dictarse y notificarse la oportuna resolución, por lo que, según se desprende del

acuerdo de la Junta Local de 15 de febrero de 2011 y del acto de la Alcaldía

que resuelve iniciarlo de nuevo, se ha apreciado su caducidad. Ahora bien,

conviene recordar a la Administración municipal su obligación de resolver

expresamente el procedimiento incoado el día 16 de noviembre de 2010

mediante acuerdo del mismo órgano que lo inició, esto es, la Junta de Gobierno

Local, cumpliendo con ello el mandato contenido en los artículos 44.2 y 42.1 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

TERCERA.- En relación con el fondo del asunto, hemos de indicar, en primer

lugar, que el contratista está obligado a ejecutar el contrato con arreglo a lo

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dispuesto en sus cláusulas y en las de los pliegos anejos a él, que se consideran

documentos contractuales. Por ello, en caso de concurrir causa resolutoria, es

el interés público el que ampara la decisión de la Administración de resolver el

contrato; si bien, para ello, se requiere que tal medida sea adecuada y

conforme a la normativa vigente y a las cláusulas establecidas en dicho

contrato.

Las causas de resolución aplicables a los contratos de obras son las

recogidas en el artículo 220 de la LCSP, sin perjuicio de la remisión general de

este precepto al artículo 206 del mismo cuerpo legal.

De la resolución de la Alcaldía por la que se incoa el procedimiento

resulta que la causa de resolución aducida por la Administración es la

contemplada en la letra e) del artículo 206 de la LCSP, por cuanto se achaca al

contratista el incumplimiento culpable del plazo pactado.

Ha quedado acreditado en el procedimiento que transcurridos más seis

meses desde la terminación del plazo contractual -lo que ha tenido lugar el día

15 de agosto de 2010- las obras no se han finalizado.

El Jefe de los Servicios Operativos cuantifica en 126.462,99 euros los

trabajos pendientes de ejecutar, según expresa en su informe de 16 de febrero

de 2011, sin que la propia realidad del incumplimiento ni su alcance hayan sido

rebatidos por el contratista en el escrito de alegaciones presentado en el

trámite de audiencia.

No puede apreciarse que concurra un mero ?retraso en la ejecución de

las obras?, como pretende el contratista en el mencionado escrito, pues, según

se afirma en el informe del Jefe de los Servicios Operativos citado

anteriormente, ?las obras se encuentran paralizadas desde el 14 de octubre de

2010?. Al contrario, se deduce del referido informe técnico que en el estado

actual de ejecución de los trabajos las sendas en las que se realizan las obras

carecen de aptitud para ser utilizadas por los vecinos en las debidas condiciones

de seguridad, por lo que ha de convenirse que el incumplimiento afecta a la

prestación principal del contrato en forma de inobservancia esencial de la que

constituye su objeto.

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Sentado que existe un incumplimiento de la relevancia suficiente para

permitir la resolución contractual, hemos de analizar si el mismo puede

achacarse a la culpa del contratista.

El adjudicatario del contrato presenta como excusa para justificar su

propio incumplimiento una supuesta ?actitud obstativa? del subcontratista. Sin

embargo, aun cuando el incumplimiento genéricamente imputado a este último

fuese cierto, tal circunstancia no exoneraría al contratista principal de su

responsabilidad en el cumplimiento del contrato, pues, como señala el artículo

210.4 de la LCSP, al que hace referencia la propuesta de resolución, ?Los

subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que

asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a

la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas

particulares y a los términos del contrato?.

De ello se desprende que, efectivamente, puede imputarse al contratista

el incumplimiento culpable del contrato, en los términos de lo establecido en los

artículos 196 y 206, letra e), de la LCSP -artículo 206.d) en el texto vigente tras

la redacción dada al precepto por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, y en la

actualidad tras la entrada en vigor de la nueva redacción dada por la Ley

2/2011, de 4 de marzo-.

En cuanto a los efectos de la resolución contractual, la Administración

propone la incautación de la garantía definitiva para hacer frente a una

indemnización por daños y perjuicios que se cuantifican en doce mil trescientos

cincuenta y dos euros con cuarenta y un céntimos (12.352,41 ?), de los cuales

3.500 ? lo son en concepto de daño moral ocasionado al Ayuntamiento por ?las

críticas y presiones? recibidas de ?los vecinos?, motivadas por las molestias que

el estado de las obras les genera.

No obstante, en la medida en que la legislación de régimen local

configura un sistema en el que, a tenor de lo señalado en el artículo 69 de la

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, ?Las

Corporaciones locales facilitarán la más amplia información sobre su actividad y

la participación de todos los ciudadanos en la vida local?, entendemos que no

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cabe demandar al contratista indemnización alguna en concepto de daño moral,

ni que las sugerencias, quejas, o incluso las demandas de ejercicio de las

acciones oportunas para la defensa de los bienes, derechos e intereses

municipales emprendidas por los vecinos, generen a la Administración daño

alguno.

En cambio, no podemos dejar de manifestar nuestra extrañeza por el

hecho de que no se haya computado gasto alguno de gestión en el que se

incluya el que a la Administración le ha supuesto, y le va a suponer, la

tramitación administrativa derivada de la resolución contractual y de la

necesidad de atender a una nueva contratación de las obras en legal forma.

Por lo que se refiere al resto de daños que aparecen especificados

(cifrados en 8.852,41 ?), su cuantificación se fundamenta en la consideración

por parte del Jefe de los Servicios Operativos de que las obras pendientes de

ejecución han podido experimentar un incremento del precio, que cuantifica en

el 7%. El contratista se opone al montante de los perjuicios así calculados,

limitándose a manifestar que dicho porcentaje ?responde a una apreciación

meramente subjetiva desprovista de cualquier tipo de razonamiento técnico?,

sin ofrecer indicio o dato alguno en contra que apoye sus afirmaciones.

Con base en ello, y atendiendo a lo expresado en el citado informe

técnico, consideramos que procede la incautación parcial de la garantía

definitiva en la cuantía de ocho mil ochocientos cincuenta y dos euros con

cuarenta y un céntimos (8.852,41 ?) para responder de los perjuicios

señalados.

Finalmente, acordada, en su caso, la resolución del contrato, habrá de

tenerse presente la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en el

artículo 222 de la LCSP acerca de la comprobación, medición y liquidación de

las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a

favor o en contra del contratista.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede la resolución del contrato de obras de adecuación de

sendas en el concejo, sometido a nuestra consulta, con los efectos expuestos

en el cuerpo de este dictamen.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE LANGREO.

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