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09/02/2023
Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 106/2011 de 17 de marzo de 2011
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo del Principado de Asturias
Fecha: 17/03/2011
Num. Resolución: 106/2011
Cuestión
Resolución del contrato de obras de creación de carril bici al área deportiva de La Reguera y mejora de la eficiencia del alumbrado público.Contestacion
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Expediente Núm. 65/2011
Dictamen Núm. 106/2011
V O C A L E S :
Fernández Pérez, Bernardo,
Presidente
Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda
Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis
Fernández Noval, Fernando Ramón
Jiménez Blanco, Pilar
Secretario General:
García Gallo, José Manuel
El Pleno del Consejo
Consultivo del Principado de
Asturias, en sesión celebrada el día
17 de marzo de 2011, con asistencia
de las señoras y los señores que al
margen se expresan, emitió el
siguiente dictamen:
?El Consejo Consultivo del Principado de
Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 4 de marzo de 2011, examina el
expediente relativo a la resolución del contrato de obras de creación de carril bici
al área deportiva de La Reguera y mejora de la eficiencia del alumbrado público,
adjudicado a la empresa ??
De los antecedentes que obran en el expediente resulta:
1. Mediante Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Langreo de 29 de
abril de 2010, se adjudica definitivamente a una empresa el contrato de obras de
creación de carril bici al área deportiva de La Reguera y mejora de la eficiencia
del alumbrado público, por un importe total de 278.400 ?.
Previa constitución de la garantía definitiva mediante aval por importe de
12.000 euros, el día 4 de mayo de 2010 se formaliza el contrato en documento
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administrativo, en el que se establece que ?el plazo de ejecución de las obras es
de tres meses (3), contados desde el día siguiente al de la firma del acta de
comprobación del replanteo?, comprometiéndose el contratista a realizar 737
jornadas para la ejecución de las obras.
La firma del acta de comprobación del replanteo tiene lugar el día 14 de
mayo de 2010.
2. Obra incorporado al expediente, entre otra documentación, el pliego de
cláusulas administrativas particulares por el que se rige la contratación, en cuya
cláusula 29, relativa a la resolución del contrato, se determina que ?se regirá por
lo establecido con carácter general en los artículos 205 a 208 de la Ley de
Contratos del Sector Público y específicamente para el contrato de obras en los
artículos 220 a 222 de dicha Ley, así como en los artículos 109 a 113 y 172 del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
(?). En todo caso, en caso de resolución del contrato por causa imputable al
contratista se estará a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley?.
3. El día 28 de septiembre de 2010 se reúne la ?Mesa licitadora municipal? con
una persona que comparece en representación de la adjudicataria.
En el acta que se incorpora al expediente se recoge lo tratado en la sesión
celebrada, en la que el Jefe de los Servicios Operativos del Ayuntamiento de
Langreo informa a los asistentes de ?los problemas que aparecen en el desarrollo
de las obras correspondientes? a la creación de un ?carril bici en el Área
Recreativa de La Reguera y mejora de la eficiencia del alumbrado público?.
Expone que ?el primer conflicto aparece con el incumplimiento de las jornadas
de trabajo señaladas en el proyecto y asumidas por la empresa en el contrato
correspondiente, que ascienden a 737 jornadas, de las que a fecha del mes de
agosto tienen cumplidas 295, lo que hace prever que al no llevar el ritmo
adecuado no se cumplirán en el tiempo indicado./ La segunda dificultad está
referida al impago por parte de la empresa a la empresa subcontratada?. Se
refleja en el acta, además, que ?oficialmente no existe comunicación por parte
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de la empresa de que exista una subcontrata en dicha obra, lo que supone el
incumplimiento inicial? y ?un claro incumplimiento de los criterios de
adjudicación?.
Asimismo, se deja constancia del reconocimiento, por parte de quien
actúa en representación de la empresa, de que tiene pagos pendientes con el
subcontratista y también de su compromiso de contratar a ?la gente necesaria
para el cumplimiento de las jornadas en el tiempo indicado?.
La Mesa acuerda finalmente ?remitir escrito a la empresa instando la
remisión en un plazo de cinco días de la clarificación y justificación del
cumplimiento de las jornadas de trabajo que restan para cumplimentar el
contrato, así como de la situación real de la subcontrata?, poniéndole de
manifiesto que ?deberá asimismo aportar la solución oportuna, advirtiéndole que
(en) caso contrario el Ayuntamiento tomará las medidas oportunas, aplicando las
sanciones previstas en el pliego de condiciones?.
4. El día 6 de octubre de 2010, se notifica a la adjudicataria un requerimiento
que, formulado ?de acuerdo con las conclusiones de la reunión de la Mesa
licitadora?, suscribe la Alcaldesa.
5. Mediante escrito de 14 de octubre de 2010, el representante de la
adjudicataria da cumplimiento al requerimiento señalado. Identifica a las
empresas subcontratistas, afirmando, respecto de su solvencia, que cuentan con
medios suficientes y tienen experiencia acreditada en obras, y señala, por lo que
se refiere a la situación de impago a los subcontratistas, que su empresa no
incumple el plazo de 30 días establecido en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y en el Real Decreto-Ley 9/2008, pues este plazo se ?computa (?) a
partir de la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida
por el subcontratista?. Finalmente, en cuanto a la justificación de las jornadas
que restan para cumplimentar el contrato, indica que se adjunta al presente
escrito ?un planning explicativo?.
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6. El día 4 de noviembre de 2010 se reúne nuevamente la Mesa de Contratación.
En la reunión celebrada, el Jefe de los Servicios Operativos pone de manifiesto
que el ?retraso en la ejecución de las obras y el ritmo de trabajo que llevan
conduce a pensar que no van a poder hacerlo antes del 31 de diciembre de este
año?, por lo que los asistentes a la reunión acuerdan ?iniciar expediente
sancionador (?) por la demora en la ejecución de las obras?.
7. Con fecha 12 de noviembre de 2010, el Jefe de los Servicios Operativos
propone a la Mesa de Contratación ?iniciar la apertura de un expediente
sancionador por incumplimiento de contrato? e ?inhabilitar a la empresa (?) para
ejecutar cualquier tipo de trabajo para este Ayuntamiento?.
8. El día 16 de noviembre de 2010, la Junta de Gobierno Local acuerda, por
unanimidad, ?iniciar expediente contra la empresa?, considerando que ?la
ejecución de estas obras se ha visto plagada desde el primer momento de
irregularidades?. En concreto, según resulta del texto del acuerdo, se achacan a
la empresa los siguientes incumplimientos: a) ?Sin que el Ayuntamiento lo
autorizara, fue subcontratada? otra empresa, con infracción de lo dispuesto en el
artículo 210.2, apartados b) y e), de la Ley de Contratos del Sector Público,
?siendo la sanción por este particular de hasta el 50% del importe del
subcontrato?. b) ?Se ha infringido (?) la previsión? establecida en el artículo 211
de la misma Ley, relativa ?al pago a los subcontratistas?. c) ?Se ha incumplido el
plazo de finalización del contrato (?). Por este concepto corresponde una
sanción por día de 113,75 ?, lo que arroja al 13 de noviembre pasado la suma
de 10.465 ?. d) ?La empresa (adjudicataria) ha incumplido con la obligación de
aplicar el convenio de la construcción de Asturias, habiendo adoptado el de
Galicia, más desfavorable, lo que le supone un enriquecimiento injusto habida
cuenta de que los precios de mano de obra barajados en la redacción del
proyecto lo fueron calculados con arreglo al primero?. e) ?Se han incumplido las
jornadas previstas para esta obra, al no llegarse ni de lejos? a las detalladas en
la oferta presentada.
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Por ello, visto el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público,
que establece las causas de resolución de los mismos, dándose en concreto,
según se indica, las previstas en los apartados ?e)? y ?g)? -en realidad, tras la
reforma operada por Ley 34/2010, de 5 de agosto, el d) y el f)-, se acuerda la
iniciación del expediente ?por los motivos señalados?, la ?imposición de las
sanciones a que se hizo referencia, pérdida de fianza, indemnización de los
daños y perjuicios irrogados e inhabilitación?, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 49.2.a) de la Ley de Contratos del Sector Público.
9. Con fechas 18 y 19 de noviembre y 20 de diciembre de 2010, se comunica la
incoación del procedimiento a la adjudicataria y a los subcontratistas,
otorgándoles un ?plazo de audiencia de cinco días a efectos de alegaciones?, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992.
10. El día 23 de noviembre de 2010, el Secretario del Ayuntamiento de Langreo
extiende una certificación en la que refleja que ?en el supuesto de que esta
resolución se produjera (como es presumible, dada la gravedad y la evidencia de
las infracciones realizadas) el contrato restante se readjudicará a (la empresa
subcontratista que cita), verdaderos ejecutores de la mencionada obra?.
11. El día 24 de noviembre de 2010, se recibe en el registro del Ayuntamiento
un escrito firmado por el representante de la adjudicataria mediante el que
solicita a la Junta de Gobierno Local ?la concesión de prórroga para la
finalización del contrato y la sustitución del subcontratista y, subsidiariamente,
tenga por formulada oposición a la resolución del contrato?.
Respecto a los incumplimientos que se achacan a la empresa, aduce que
?el plazo de finalización de las obras no ha sido cumplido por la actitud obstativa
de la subcontratista (que identifica), a la que habrán de ser reclamados en su día
los perjuicios que de este expediente se deriven para la contratista (a la que
representa)./ Por ello, esta entidad, una vez se le autorice la subcontratación de
una nueva empresa que sustituya a la c a u s a n t e d e l a demora, ofrece el
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cumplimiento de sus compromisos mediante la concesión de una prórroga al
menos igual al tiempo perdido, de conformidad con el artículo 197.2? de la Ley
de Contratos del Sector Público.
Añade que ?en el caso de que no se conceda dicha prórroga interesa
formular las siguientes alegaciones?. Señala, en primer lugar, que ?debe
subsanarse la incoación del expediente y aclarar si el Ayuntamiento pretende
optar por la resolución contractual o por la imposición de penalidades, ya que la
simultánea aplicación de ambas opciones es ilegal?.
En segundo lugar, indica que ?se imputa un incumplimiento por la
subcontratación sin autorización municipal?, cuando ?lo cierto es que en
anteriores comunicaciones de ese Ayuntamiento se requirió a esta empresa para
?regularizar? la situación de las subcontratas mediante la comunicación prevista
en el (artículo) 210, lo cual fue cumplido por esta contratista a requerimiento del
Ayuntamiento. Por lo tanto, si el Ayuntamiento requirió la regularización, y así se
hizo siguiendo sus indicaciones, es que el defecto era subsanable (?), no
pudiendo ese Ayuntamiento ir contra sus propios actos y pretender que lo que
en su día era ?regularizable? o subsanable deba ser ahora motivo de sanción?.
Respecto al incumplimiento del número de jornadas comprometidas en la
oferta, afirma que ?las jornadas se cumplen sobradamente según se puede
acreditar con el siguiente cuadro? y que ?la documentación de dichas jornadas
ya ha sido enviada al Ayuntamiento, salvo la del mes de noviembre, la cual se
enviará en la primera quincena de diciembre?.
Asimismo, niega ?la utilización del convenio colectivo de Galicia?,
asegurando que ?todos los contratos de trabajo que ya obran en poder de ese
Ayuntamiento, y a los que se hace expresa referencia a efectos probatorios,
reflejan la sujeción del contrato al convenio colectivo de construcción de
Asturias, al igual que la cuenta de cotización de la empresa?.
En cuanto a los efectos de la resolución propuesta, destaca que ?el
acuerdo notificado propone la pérdida de fianza y la indemnización de los daños
y perjuicios irrogados, los cuales no se cuantifican en ningún momento?, y
concluye que ?ante la falta de cuantificación de los daños y perjuicios debe
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presumirse que el retraso en la finalización de la obra no ocasiona daños y
perjuicios cuantificables al interés público. Por lo tanto, en ausencia de daño no
procede incautación alguna de la fianza, sino su devolución?. A lo anterior añade
que ?la inhabilitación a la que se hace referencia del (artículo) 49.2.a) LCSP no
sería objeto de este procedimiento, debiendo iniciarse procedimiento al efecto
una vez fuese firme, en su caso, la resolución del presente contrato?.
12. Con esa misma fecha, se recibe en el registro municipal un escrito firmado
por el representante de la adjudicataria al que adjunta ?documentación
justificativa de las contrataciones de personal realizadas?.
13. El día 10 de diciembre de 2010, la Interventora municipal suscribe un
informe en el que, tras hacer referencia a la documentación presentada por la
contratista el día 24 de noviembre de 2010, ?relativa a la contratación de 4
trabajadores bajo el régimen de autónomos y las facturas de servicios de cada
uno de ellos de los meses de septiembre (?) y octubre 2010 con los respectivos
resguardos de pago?, pone de manifiesto que ?con independencia de que la
documentación (?) está constituida por fotocopias sin validar, y por tanto carece
de fiabilidad, se observan en la misma los siguientes extremos:/ En primer
término, las firmas de las fotocopias de los (documentos nacionales de
identidad) de dos de los cuatro nuevos contratados no coinciden con las firmas
de los contratos y las de los otros dos no podría decirse si coinciden o no./
Además uno de los nuevos contratados (?) anteriormente firmó, en
representación de la empresa, el contrato original con el Ayuntamiento y ahora
contrata con (la adjudicataria) sus servicios profesionales como oficial de 1ª./
También se observa que de los datos de los carnés de identidad parece
desprenderse claramente la existencia de relaciones familiares entre uno de los
nuevos contratados, antes gerente, y una de las nuevas contratadas como oficial
de 1ª con una edad de más de 65 años, lo que hace suponer que la lealtad entre
ambos probablemente sea de naturaleza más familiar que profesional./ Por
último, resta observar que tanto los modelos de contrato como el diseño de las
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facturas son exactamente iguales, lo que indica la existencia de unos contratos y
facturas tipo de una empresa, extremo que, si bien podría darse por bueno en
cuanto a los contratos, ya resulta bastante dudoso en las facturas de distintas
personas./ Es más, contratos y facturas resultan de imposible comprobación en
cuanto a su validez, puesto que no figura en los mismos rastro alguno de sellos,
firmas o cualquier otra validación?.
Añade que ?las nuevas contrataciones tienen lugar una vez terminado el
plazo de ejecución de 3 meses de las obras, por lo que no dicen nada nuevo en
cuanto al grado de cumplimiento de las condiciones de adjudicación relativas al
personal adscrito? a estas, y señala, ?por lo que a la subcontratación de obras se
refiere?, que ?la comunicación muy posterior de la misma (?) difícilmente se
puede considerar subsanación de la omisión de cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 210 de la Ley de Contratos del Sector Público?.
Finalmente, concluye que ?de lo anteriormente expuesto se deduce que
pudiera existir una conducta delictiva por parte de la empresa, tendente a
percibir el importe de las obras sin pagar a sus proveedores y/o subcontratistas,
así como a oscurecer el planteamiento de puestos de trabajo realmente
empleados? en ellas.
14. En sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2010, la Junta de Gobierno
Local acuerda, por unanimidad, ?efectuar propuesta de resolución de este
contrato?. Consta en el acuerdo citado que ?si bien pueden estimarse varias de
las alegaciones apuntadas? por la contratista, como, por ejemplo, la
incompatibilidad entre la resolución del contrato y la imposición de penalidades,
sin embargo lo que parece claro es el incumplimiento del plazo, que era de tres
meses a partir de la firma del acta de comprobación del replanteo (?), lo cual ya
es motivo suficiente por sí solo para resolverlo (artículo 206.e) de la Ley de
Contratos), y el supuesto incumplimiento del subcontratista en nada empece a
ello, puesto que el contratista es el único responsable frente a la
Administración?.
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15. El día 29 de diciembre de 2010 se reúne la ?Mesa licitadora municipal? y el
representante de la empresa adjudicataria. En la citada reunión la Teniente de
Alcalde le pide ?que traslade el malestar de este Ayuntamiento a los
responsables de su empresa, señalando también que de no existir una rápida
solución se tomarán las medidas? oportunas. Para superar los problemas
surgidos en la ejecución de los trabajos, la Teniente de Alcalde señala que el
primer paso consistirá en ?ejecutar el pago de esta deuda (del contratista con el
subcontratista) y seguidamente proponer la continuidad de la obra de forma
legal, afirmando que en otro caso se tomarán de forma definitiva las medidas
que la ley prevé, recordando que el Ayuntamiento ya fue excesivamente
paciente con la empresa?.
16. Cursada a este Consejo el día 17 de enero de 2011 la preceptiva consulta,
se devuelve el expediente a la Administración de procedencia por no reunir los
requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley del Principado de Asturias
1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 41.2 del Reglamento de Organización
y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. Se refleja
en el escrito de devolución que ?el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno
Local no puede considerarse como propuesta de resolución, dado que existen
negociaciones posteriores cuyas consecuencias últimas en orden a la pretendida
resolución contractual se desconocen?. Asimismo, se señala que la forma de
proceder de la Administración municipal ?compromete la validez de la audiencia
practicada en el seno del procedimiento de resolución contractual, al haberse
documentado una serie de negociaciones posteriores a aquel acuerdo sobre las
que el contratista no ha tenido oportunidad de pronunciarse en dicha audiencia?.
17. Con fecha 31 de enero de 2011, el Jefe de los Servicios Operativos del
Ayuntamiento de Langreo elabora un informe en el que señala que ?a pesar de
las innumerables gestiones para intentar, en un ejercicio de responsabilidad por
parte del Ayuntamiento de Langreo (?), cerrar y concluir dichas obras, ello no
fue posible ante la actitud de esta empresa, cuyas actuaciones anómalas están
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generando problemas no solo al Ayuntamiento, sino también a la subcontrata y a
los proveedores?. Por ello, concluye que la postura de la empresa (?) solo
merece la ratificación del contenido de mi informe de fecha 12 de noviembre de
2010 y la aplicación del acuerdo tomado por la Junta de Gobierno Local de 16 de
noviembre de 2010?.
18. En sesión celebrada el día 1 de febrero de 2011, la Junta de Gobierno Local
acuerda, por unanimidad, ?dar por finalizadas las gestiones en orden a lograr
una salida negociada, ratificándose por tanto en la propuesta de resolución
contractual y volviendo a remitir los expedientes al Consejo Consultivo para su
preceptivo dictamen?.
19. El Pleno del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el día 10 de febrero de
2011, emitió su Dictamen Núm.51/2011 en el que, tras poner de manifiesto
diversos defectos en las actuaciones realizadas, concluyó que no resultaba
posible efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada y
que debía retrotraerse el procedimiento al objeto de practicar las detalladas en el
cuerpo de dicho dictamen.
20. El día 15 de febrero de 2011, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento
de Langreo muestra su conformidad a la tramitación de un nuevo procedimiento
a iniciar por Resolución de la Alcaldía.
21. Con fecha 16 de febrero de 2011, el Jefe de los Servicios Operativos elabora
un informe en el que señala que ?las obras se encuentran paralizadas desde el
14 de octubre de 2010, fecha en que la empresa (?) comunica por escrito a sus
trabajadores la rescisión del contrato laboral que les une por finalización del
mismo, y sin aportar nuevos trabajadores a las obras de las que esta empresa es
adjudicataria, lo que se traduce en un incumplimiento del número de jornadas y
en un incumplimiento del plazo de ejecución del proyecto?.
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Indica, a continuación, que ?las obras pendientes de certificar suponen,
según proyecto, un costo de 40.704,16 euros, lo que supone un porcentaje de
ejecución del 85,38%? y que ?se aprobó un modificado por importe de 51.472,49
euros en la Comisión de Obras y Servicios del día 1 de junio de 2010 y en la
Junta de Gobierno Local del día 8 de junio de 2010, que no está certificado
porque no han sido ejecutados los trabajos?.
Considera que la terminación de los trabajos por otro contratista generará
para la Administración un mayor coste y, en este sentido, afirma que ?el
problema se puede plantear en cuantificar el exceso del coste de estas obras si
la nueva empresa a la que se adjudiquen (?) no asume estos precios. Entiendo
que la variación de criterios en este sentido puede oscilar entre un seis y un
ocho por ciento del montante?.
Finalmente estima que, con independencia de ello, ?la actuación de la
empresa (?), ha originado daños de difícil evaluación al Ayuntamiento, motivado
por las críticas y presiones de los vecinos (usuarios y transeúntes de las vías en
las que se desarrollan estos trabajos) por la paralización de los mismos y la
incomodidad que el estado de las obras y su peligrosidad suponen para el
normal desarrollo de la actividad diaria./ En resumen las obras pendientes de
ejecutar y de certificar según proyecto tienen un coste de 92.176,65 euros, lo
que supone un plus como indemnización, considerando un incremento medio del
7%, de 6.452,36 euros y un daño moral evaluado en 3.500,00 euros; resultando
un total de 9.952,36 euros?.
22. El día 16 de febrero de 2011, la Alcaldía dicta resolución en la que se
acuerda ?reiniciar el expediente de resolución contractual con pérdida de la
garantía constituida (?) por incumplimiento del plazo pactado (?); dar audiencia
al contratista y al avalista por plazo de 10 días naturales (?), adjuntando copia
de los informes de Intervención de 10 de diciembre de 2010 y del Jefe de los
Servicios Operativos de 31 de enero de 2011 para evitarles indefensión?, y
?aprobar la liquidación de daños y perjuicios que, por importe de 9.952,36 euros,
se ha formulado por el Director de la Obra, de la cual se remitirá copia?.
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La citada resolución se comunica al contratista y al avalista el día 21 del
mismo mes, adjuntando una copia de los informes a los que se refiere la
notificación.
23. Con fecha 2 de marzo de 2011 se recibe en el registro municipal un escrito
de alegaciones firmado por el representante de la contratista en el que pone de
manifiesto, en primer lugar, que ?3 días antes de que se produjese la caducidad
del procedimiento la Alcaldía ha resuelto reiniciar el expediente. Dicha
reiniciación (?) es contraria a la Ley./ En fecha 16-02-2011 aún no se había
producido la caducidad del primer expediente, por lo que no puede reiniciarse un
expediente sin más para evitar su caducidad./ Esa Corporación debía haber
aguardado al vencimiento del plazo máximo de resolución del procedimiento (19
02-2011) y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.2 y 92 declarar
la caducidad y acordar el archivo del primer expediente, con notificación a esta
empresa (?), y posteriormente iniciar un nuevo expediente si la prescripción no
lo impidiese?. Considera que este defecto hace ?incurrir a la propia resolución en
causa de anulación? y que ?procede la revocación de la resolución de 16-02
2011, la declaración de caducidad y archivo de las actuaciones del expediente
incoado por la Junta de Gobierno (Local) en fecha 19-11-2011 (sic), o bien su
revocación por falta de competencia?.
A continuación el contratista manifiesta las razones de su ?oposición a la
liquidación de los daños y perjuicios?, afirmando, ?en cuanto al 7% de
encarecimiento de las obras?, que ?resulta totalmente injustificado; en primer
lugar, porque no se efectúa motivación alguna del por qué de dicho porcentaje
concreto que responde a una apreciación meramente subjetiva desprovista de
cualquier tipo de razonamiento técnico, y, en segundo lugar, porque hasta el
momento en que se resuelva este contrato y se adjudique a otra empresa no se
podrá saber si existe perjuicio por este concepto o, si por el contrario, el precio
del contrato puede llegar a ser incluso inferior, lo que no es descartable de
entrada./ En cuanto al daño moral (?), el mismo resulta del todo improcedente,
toda vez que el daño moral es el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que
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pueden sufrir las personas físicas, y en este procedimiento se trataría de
determinar los daños y perjuicios que se pudiesen haber ocasionado al
Ayuntamiento de Langreo y no el hipotético sufrimiento psíquico de sus
representantes políticos o funcionarios?.
Seguidamente apunta que, ?en cualquier caso, procede recordar que el
retraso en la ejecución de las obras fue imputable a la actitud obstativa de la
subcontratista (?), tal como ya se puso de manifiesto anteriormente,
solicitándose a ese Ayuntamiento autorización para sustituir a dicha empresa por
una nueva subcontrata; solicitud que no fue atendida ni contestada?.
Por último, en cuanto a las ?graves imputaciones que se vierten en el
informe de Intervención acompañado?, señala que ?simplemente procede
manifestar que no se ha cometido irregularidad alguna en las contrataciones
efectuadas y que los pretendidos indicios no son tales. Sin embargo, toda vez
que la resolución contractual que se pretende se basa en el rebasamiento del
plazo de ejecución y no en esos indicios, huelga dar detallada contestación a
dicho informe?.
24. El día 4 de marzo de 2011, la Alcaldesa suscribe una propuesta de
resolución en la que refleja que ?las objeciones de forma? puestas de manifiesto
por el contratista en el escrito de alegaciones ?son claramente inatendibles, ya
que nada impide que el Ayuntamiento retrotraiga el expediente, máxime
teniendo en cuenta que ello se debió a la recomendación? del Consejo Consultivo
?sobre el órgano competente para tramitarlo (Alcaldía en vez de Junta de
Gobierno)./ En lo que se refiere a la fijación de los daños y perjuicios, también
se fijaron siguiendo el dictamen del Consejo Consultivo y en aplicación del art.
113 del Reglamento de la Ley de Contratos./ Finalmente, la cuestión de fondo no
es otra que (?) el notable retraso en la ejecución del contrato, dato objetivo
difícilmente rebatible, y que el hecho de los problemas con el subcontratista no
son atendibles, ya que el art. 210.4 de la LCSP atribuye la total responsabilidad
de la ejecución del mismo frente a la Administración al contratista, por lo que
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este ha incurrido en ?culpa in eligendo? y/o ?in vigilando?./ Por todo ello se
propone la resolución del contrato con las consecuencias inherentes?.
25. En este estado de tramitación, mediante escrito de 4 de marzo de 2011,
registrado de entrada el día 7 del mismo mes, esa Alcaldía solicita al Consejo
Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta
preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de obras de
creación de carril bici al área deportiva de La Reguera y mejora de la eficiencia
del alumbrado público, adjuntando a tal fin una copia autentificada del
expediente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
consideraciones fundadas en derecho:
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del Principado de Asturias
1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra n), del
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por
Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del Ayuntamiento de
Langreo, en los términos de lo establecido en los artículos 17, apartado b), y
40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados, respectivamente.
SEGUNDA.- El contrato que vincula a las partes es de naturaleza administrativa,
suscrito al amparo del artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), al tratarse de un contrato de
obras calificado como tal conforme al artículo 6 de la misma Ley. En
consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 19 de la LCSP, su
régimen jurídico es el establecido por la propia Ley y sus disposiciones de
desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho
administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.
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Conforme a lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, corresponde a la
Administración la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y
determinar los efectos de esta dentro ?de los límites y con sujeción a los
requisitos y efectos señalados en la presente Ley?. En el mismo sentido, el
artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en
Materia de Régimen Local (en adelante TRRL), aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril, atribuye al órgano de la entidad local
competente para contratar la facultad de acordar la resolución de los contratos
celebrados con los límites, requisitos y efectos legalmente señalados.
El ejercicio de tal prerrogativa, a fin de garantizar no solo el interés
público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los
contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos, así
como la sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan. Si se incumple
el procedimiento, la imputación de la causa resolutoria pierde su legitimación,
pues, como acabamos de indicar, aquella potestad solo se puede ejercer con
respeto a los límites y requisitos establecidos en la Ley.
Una vez iniciado el procedimiento por el órgano competente, su
instrucción se encuentra sometida a lo dispuesto en el artículo 207 de la LCSP,
que se remite a la regulación reglamentaria, y en el artículo 109.1 del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en
adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Esta última norma sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los
siguientes requisitos: audiencia del contratista por plazo de diez días naturales,
en caso de propuesta de oficio (tal como se reitera en el artículo 114.2 del
TRRL); audiencia, en el mismo plazo, del avalista o asegurador si se propone la
incautación de la garantía, e informe del Servicio Jurídico, salvo que este último
no sea necesario atendiendo a la causa resolutoria, como sucede en este caso
de acuerdo con lo señalado en el artículo 197.1 de la LCSP. Además, tratándose
de una entidad local, resulta igualmente preceptivo el informe de la Intervención
de la entidad, según dispone el artículo 114 del TRRL, que consta en el
expediente que analizamos. Finalmente, también es preceptivo el dictamen de
15
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este Consejo Consultivo, cuando, como ocurre en el supuesto examinado, se
formula oposición por parte del contratista.
El expediente sometido a nuestra consideración da cuenta del
cumplimiento de todos los actos de instrucción señalados. El procedimiento se
ha iniciado por Resolución de la Alcaldía de 16 de febrero de 2011, con
incorporación al mismo de los informes emitidos -en el curso del anteriormente
instruido con idéntico objeto, y cuyo expediente consta unido al del presente
formando parte de él a modo de antecedente- por la Intervención municipal y
por el Jefe de los Servicios Operativos con fechas 10 de diciembre de 2010 y 31
de enero de 2011, respectivamente. Se ha dado audiencia al contratista, que ha
formulado las alegaciones que estimó pertinentes, y a su avalista, y se ha
elaborado propuesta de resolución. El procedimiento incoado con anterioridad lo
fue por acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el día 16 de noviembre
de 2010, y no el 19 del mismo mes como apunta el contratista. Por tanto, el día
16 de febrero de 2011 habría concluido el plazo de tres meses
-respecto del cual no se había producido acto alguno disponiendo su ampliación
ni su suspensión en los supuestos y términos legalmente establecidos- sin
dictarse y notificarse la oportuna resolución, por lo que, según se desprende del
acuerdo de la Junta Local de 15 de febrero de 2011 y del acto de la Alcaldía que
resuelve iniciarlo de nuevo, se ha apreciado su caducidad. Ahora bien, conviene
recordar a la Administración municipal su obligación de resolver expresamente el
procedimiento incoado el día 16 de noviembre de 2010 mediante acuerdo del
mismo órgano que lo inició, esto es, la Junta de Gobierno Local, cumpliendo con
ello el mandato contenido en los artículos 44.2 y 42.1 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
TERCERA.- En relación con el fondo del asunto, hemos de indicar, en primer
lugar, que el contratista está obligado a ejecutar el contrato con arreglo a lo
dispuesto en sus cláusulas y en las de los pliegos anejos a él, que se consideran
documentos contractuales. Por ello, en caso de concurrir causa resolutoria, es el
16
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interés público el que ampara la decisión de la Administración de resolver el
contrato; si bien, para ello, se requiere que tal medida sea adecuada y conforme
a la normativa vigente y a las cláusulas establecidas en dicho contrato.
Las causas de resolución aplicables a los contratos de obras son las
recogidas en el artículo 220 de la LCSP, sin perjuicio de la remisión general de
este precepto al artículo 206 del mismo cuerpo legal.
De la resolución de la Alcaldía por la que se incoa el procedimiento resulta
que la causa de resolución aducida por la Administración es la contemplada en la
letra e) del artículo 206 de la LCSP, por cuanto se achaca al contratista el
incumplimiento culpable del plazo pactado.
Ha quedado acreditado en el procedimiento que transcurridos seis meses
desde la terminación del plazo contractual -lo que ha tenido lugar el día 15 de
agosto de 2010- las obras no se han finalizado.
El Jefe de los Servicios Operativos cuantifica en 92.176,65 euros los
trabajos pendientes de ejecutar, según expresa en su informe de 16 de febrero
de 2011, sin que la propia realidad del incumplimiento ni su alcance hayan sido
rebatidos por el contratista en el escrito de alegaciones presentado en el trámite
de audiencia.
No puede apreciarse que concurra un mero ?retraso en la ejecución de las
obras?, como pretende el contratista en el mencionado escrito, pues, según se
afirma en el informe del Jefe de los Servicios Operativos citado anteriormente,
?las obras se encuentran paralizadas desde el 14 de octubre de 2010?. Al
contrario, se deduce del referido informe técnico que en el estado actual de
ejecución de los trabajos, el carril-bici carece de aptitud para ser utilizado por los
vecinos en las debidas condiciones de seguridad, por lo que ha de convenirse
que el incumplimiento afecta a la prestación principal del contrato en forma de
inobservancia esencial de la que constituye su objeto.
Sentado que existe un incumplimiento de la relevancia suficiente para
permitir la resolución contractual, hemos de analizar si el mismo puede
achacarse a la culpa del contratista.
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
El adjudicatario del contrato presenta como excusa para justificar su
propio incumplimiento una supuesta ?actitud obstativa? del subcontratista. Sin
embargo, aun cuando el incumplimiento genéricamente imputado a este último
fuese cierto, tal circunstancia no exoneraría al contratista principal de su
responsabilidad en el cumplimiento del contrato, pues, como señala el artículo
210.4 de la LCSP, al que hace referencia la propuesta de resolución, ?Los
subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que
asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a
la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y a los términos del contrato?.
De ello se desprende que, efectivamente, puede imputarse al contratista
el incumplimiento culpable del contrato, en los términos de lo establecido en los
artículos 196 y 206, letra e), de la LCSP -artículo 206.d) en el texto vigente tras
la redacción dada al precepto por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, y en la
actualidad tras la entrada en vigor de la nueva redacción dada por la Ley
2/2011, de 4 de marzo-.
En cuanto a los efectos de la resolución contractual, aunque de la
resolución de incoación del procedimiento se infiere que la pretensión de
resolver el contrato conlleva la ?pérdida de la garantía definitiva?, del juego de lo
dispuesto en el artículo 208.3 de la LCSP y de la valoración de los perjuicios que
resulta del informe elaborado por el Jefe de los Servicios Operativos el día 16 de
febrero de 2011, se colige que, en realidad, lo que se pretende es una
incautación parcial de la garantía constituida, la cual, según consta en el
resguardo de depósito del aval en la Tesorería municipal que obra incorporado el
expediente, asciende a doce mil euros (12.000 ?).
En cuanto al cálculo de los perjuicios que deben ser resarcidos,
entendemos que no procede imputar a la garantía definitiva ninguna partida en
concepto de ?daño moral? al Ayuntamiento por ?las críticas y presiones? recibidas
de ?los vecinos?, motivadas por las molestias que el estado de las obras les
genera, en los términos recogidos en el informe técnico emitido, que viene a
cifrar dicho daño 3.500 ?. Para llegar a esta conclusión basta con considerar que
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la legislación de régimen local configura un sistema en el que, a tenor de lo
señalado en el artículo 69 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local, ?Las Corporaciones locales facilitarán la más amplia
información sobre su actividad y la participación de todos los ciudadanos en la
vida local?. Por ello, no puede afirmarse que las sugerencias, quejas, o incluso
las demandas de ejercicio de las acciones oportunas para la defensa de los
bienes, derechos e intereses municipales emprendidas por los vecinos, generen
a la Administración daño alguno.
En cambio, no podemos dejar de manifestar nuestra extrañeza por el
hecho de que no se haya computado gasto alguno de gestión en el que se
incluya el que a la Administración le ha supuesto, y le va a suponer, la
tramitación administrativa derivada de la resolución contractual y de la necesidad
de atender a una nueva contratación de las obras en legal forma; a lo cual ha de
añadirse que no se han determinado como daños producidos por el
incumplimiento del contratista los que cabe suponer que se derivarían del
retraso en una inversión que persigue, entre otros fines, la mejora de la
eficiencia del alumbrado público.
Por lo que se refiere al resto de daños y perjuicios que aparecen
especificados (cifrados en 6.452,36 ?), su cuantificación se fundamenta en la
consideración por parte del Jefe de los Servicios Operativos de que las obras
pendientes de ejecución han podido experimentar un incremento del precio, que
cuantifica en el 7%. El contratista se opone al montante de los perjuicios así
calculados, limitándose a manifestar que dicho porcentaje ?responde a una
apreciación meramente subjetiva desprovista de cualquier tipo de razonamiento
técnico?, sin ofrecer indicio o dato alguno en contra que apoye sus afirmaciones.
Atendiendo, por tanto, a lo expresado en el citado informe técnico, consideramos
que procede la incautación parcial de la garantía definitiva en la indicada cuantía
de seis mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con treinta y seis céntimos
(6.452,36 ?) para responder de los perjuicios señalados.
Finalmente, acordada, en su caso, la resolución del contrato, habrá de
tenerse presente la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo
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222 de la LCSP acerca de la comprobación, medición y liquidación de las obras
realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en
contra del contratista.
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias
dictamina que procede la resolución del contrato de obras de creación de carril
bici al área deportiva de La Reguera y mejora de la eficiencia del alumbrado
público, sometido a nuestra consulta, con los efectos expuestos en el cuerpo de
este dictamen.?
V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
G i j ó n , a ? ?
E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,
V.º B.º
EL PRESIDENTE,
ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE LANGREO.
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