Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 105/2011 de 17 de marzo de 2011

Cuestión

Resolución del contrato de explotación de la cafetería del Centro Social de Somado.

Contestacion

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Expediente Núm. 58/2011

Dictamen Núm. 105/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

17 de marzo de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de esa Presidencia de 7 de febrero de 2011, examina el

expediente relativo a la resolución del contrato de explotación de la cafetería

del Centro Social de Somado.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 10 de mayo de 2002 se formaliza en documento administrativo el

contrato de explotación de la cafetería del Centro Social de Somado.

El plazo de ejecución contractual, según la cláusula primera, apartado

1.4, es de ?1 año, a contar desde la formalización (?), pudiendo ser prorrogado

a petición del adjudicatario con antelación mínima de 3 meses?.

A tenor de lo establecido en la cláusula segunda, apartado 2.1, el

contratista asume, entre otras obligaciones, las siguientes: ?b) El adjudicatario

no podrá cobrar los artículos puestos a la venta más caros de que los que se

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establecen en el anexo a este pliego de condiciones./ c) El adjudicatario estará

obligado a mantener en el mejor estado de conservación y presencia todas las

instalaciones y equipamiento de que se le haga entrega previo inventario,

siendo de su cuenta las reposiciones y reparación del equipamiento aludido

(?). e) Durante los días en que se celebren las fiestas patronales de Somao, el

centro social permanecerá cerrado desde el viernes antes de iniciarse las fiestas

(17 horas del viernes) hasta las 12 horas del día siguiente a su finalización,

salvo que excepcionalmente la Junta Directiva autorizase algún cambio al

respecto (?) g) El horario de apertura del centro social será como mínimo de

12 a 22 horas en horario de semana y de 10:30 a 23 horas en domingos y días

festivos (?).j) Cumplir cuantas disposiciones sean dictadas? por la Junta de la

Parroquia Rural ?del centro u otros órganos competentes?.

2. El día 14 de junio de 2010, la Junta de la Parroquia Rural de Somado adopta

un acuerdo en el que se consignan los siguientes antecedentes: ?1º) La

existencia de un acuerdo de la Junta de fecha 15 de abril de 2009, en virtud de

la cual se consideró que la voluntad de renovación del contrato efectuada por

escrito por (la adjudicataria del contrato de explotación de la cafetería del

centro social) se había presentado fuera de plazo, acordando la Junta la no

renovación del contrato./ 2º) La existencia de una sentencia de fecha 23 de

marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de

Oviedo, según la cual se declara la anulación del acuerdo antes reseñado por lo

que se refiere a la voluntad de la Junta de no renovar el contrato, considerando

dicha sentencia que al voluntad de renovación del contrato de explotación

manifestada por la concesionaria en escrito de fecha 20 de marzo de 2009

despliega efectos jurídicos y por lo tanto el contrato se renovó en plazo y forma

en fecha 10 de mayo de 2009./ 3º) La existencia de un contrato de explotación

de la cafetería del centro social suscrito con (otra persona) en fecha 25 de junio

de 2009, la cual se encuentra en la actualidad explotando profesionalmente

dicho local, contrato al que se extiende la anulación acordada por la sentencia

antes reseñada./ 4º) La consideración manifestada por la Junta en la reunión

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de 15 de abril de 2009, en la cual se deja constancia de la existencia de

reiterados incumplimientos contractuales por parte de la arrendataria, tal y

como se desprendía de las considerables denuncias de tipo verbal presentadas

ante la Parroquia por parte de vecinos de Somao (?), así como de las

circunstancias de hecho que pudieron constatar de manera directa los

miembros de esta Junta y la Policía Local de Pravia, así como la existencia de la

correspondiente prueba documental acreditativa de los hechos que motivan

tales incumplimientos?.

Considera la Junta que es su ?obligación legal? proceder a la ?ejecución

de aquella sentencia, motivo por el cual es aconsejable la adopción de un

acuerdo que establezca la resolución del contrato suscrito (con la segunda

contratista) por motivo de anulación judicial acordada por sentencia judicial e

incoar un expediente administrativo al respecto, y a su vez adoptar un acuerdo

que estime renovado el contrato con (la primera contratista) con efectos

retroactivos a fecha 10 de mayo de 2009, como fecha de renovación anual del

mismo?.

Seguidamente se señala, que ?volviendo el contrato (?) a disponer de

validez y desplegar por lo tanto efectos jurídicos contractuales entre las partes

a tenor de la sentencia dictada, y constando en esta Parroquia la ratificación

por escrito de fecha 12 de abril de 2010 de aquellas denuncias presentadas en

su momento de forma verbal ante esta Parroquia, y que suponen una

vulneración de la cláusula 2.1 del contrato de explotación del bar del Centro

Social de Somado de fecha 10 de mayo de 2002, apartados b), c), e), g) y j),

vulneración que se traduce en causa de incumplimiento contractual que puede

dar lugar a resolución contractual? en virtud de lo dispuesto en los apartados g)

y h) del artículo 111 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el

que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, ?en relación con la cláusula 3.1, apartado A), del

contrato, la Junta estima ajustado a derecho incoar expediente de resolución

contractual y extinción por incumplimiento?.

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Asimismo, teniendo en cuenta que en la actualidad la segunda

contratista ?ocupa dicho local con todos los enseres y utensilios necesarios para

el desarrollo profesional de la actividad allí ejercida, habiendo efectuado una

inversión económica bastante importante al efecto? y que la primera contratista

?se enfrenta a un procedimiento de resolución contractual que puede dar lugar

a la anulación de su contrato?, la Junta acuerda ?adoptar una medida cautelar

al objeto de evitar daños y perjuicios innecesarios a las partes, y por ello se

considera conveniente mantener en la explotación del bar a (la segunda

contratista) en tanto se resuelve el procedimiento de resolución contractual por

incumplimiento (?); explotación que se desarrollará en situación de precario en

atención al acuerdo de esta Junta de acordar la anulación de su contrato en

virtud de sentencia judicial, y una vez resuelto el procedimiento de resolución

contractual (?), si este acordase tal resolución el contrato con (la segunda

contratista) volverá a desplegar efectos jurídicos entre las partes y si, por el

contrario, no se adopta acuerdo de resolución (la segunda contratista) deberá

desocupar el local en el plazo que al efecto se le habilite, dejando el mismo

libre y expedito para su ocupación por (la primera contratista)?.

3. Al expediente se incorpora un escrito, fechado el 12 de abril de 2010, en el

que numerosas personas, identificadas por su nombre, apellidos y documento

nacional de identidad, ?comparecen ante la Junta de la Parroquia Rural de

Somao, al objeto de ratificar por escrito lo que en su día denunciaron de

manera verbal ante la Junta de esta Parroquia, en el sentido de afirmar que en

el último año de ocupación del bar del Centro Social de Somao (?) dicho local

ha estado en unas lamentables condiciones de higiene, se ha permitido la

existencia de animales en el mismo, no ha existido lista alguna de precios, se

ha procedido a la venta de tabaco sin expendedor del mismo y se ha tratado de

manera incorrecta a los menores que entraban en el bar?.

4. Mediante escrito de 20 de junio de 2010, sin que conste la fecha de su

recepción, se notifica a la adjudicataria del contrato cuya resolución se

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pretende la resolución de inicio del procedimiento, dándole audiencia por un

plazo de diez días hábiles.

5. El día 16 de julio de 2010, la interesada dirige a la Junta de la Parroquia

Rural de Somado un escrito, recibido en fecha que no consta, en el que pone

de manifiesto que ?existe una sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo número 2 de Oviedo, de fecha 23 de marzo de 2010, la cual

obliga a la Junta de la Parroquia Rural de Somao a reponerme en mis derechos

de explotación?, y afirma que ?la no ejecución de una sentencia sólo se justifica

cuando exista la imposibilidad de dicha ejecución, cosa que no ocurre en este

caso?. Seguidamente señala que, ?no obstante lo anterior (?), niega

rotundamente los incumplimientos que se dicen? y, en prueba del cumplimiento

de sus obligaciones, propone la práctica de testifical de cuatro personas.

6. El día 4 de agosto de 2010, la Junta de la Parroquia Rural de Somado

acuerda admitir la prueba testifical propuesta, certificando la Secretaria, con

fecha 23 de septiembre de 2010, que ?en el día de hoy se han remitido por la

(?) Presidenta cuatro escritos por correo certificado solicitando declaración

testifical por escrito con destino a (los cuatro testigos identificados por la

contratista)?.

6. El día 3 de septiembre de 2010, la Junta de la Parroquia Rural de Somado

acuerda que se reciba ?declaración testifical? de la ?representante legal de la

empresa de limpieza (que cita), a fin de que manifieste por escrito el estado en

el que se encontraba el local objeto del expediente cuando se procedió a la

limpieza del mismo una vez desalojado por (la adjudicataria)? y ?declaración

testifical? de la ?persona encargada de la recogida de firmas presentadas ante

esta Junta, a fin de que por dicha persona se exponga en qué circunstancias se

recogieron tales firmas?.

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7. Con fecha que no consta, se reciben los escritos remitidos por tres testigos

de los propuestos por la adjudicataria del contrato, dos de ellos sin firma, en los

que se niegan los incumplimientos reflejados en la hoja de firmas presentada

ante la Junta de la Parroquia Rural.

8. El día 20 de octubre de 2010, la representante de la empresa de limpiezas

suscribe un escrito en el que indica que ?cuando se efectuó la limpieza del bar,

el cual acababa de ser desprecintado según se nos manifestó, pudimos

presenciar de manera sorprendente las lamentables condiciones de higiene en

que se encontraba el mismo, impropias desde luego para un servicio público en

el que se suministran bebidas y alimentos a las personas (?), así incluso se lo

comunicamos de manera verbal a la Presidenta de la Parroquia, por entender

que esta situación era digna de mención, destacando igualmente los signos

evidentes de que en el interior del mismo era habitual y permanente la

presencia de animales?.

9. Con fecha 21 de octubre de 2010, el encargado de ?la recogida de firmas de

fecha 12 de abril de 2010, referente al bar del Centro Social de Somao? expone

que ?todas esas personas manifestaron que previamente habían hecho constar

sus quejas y denuncias de manera verbal ante la Junta de la Parroquia Rural de

Somao (?). Que el escrito de denuncia fue leído debidamente a cada persona

antes de su firma, habiendo manifestado las mismas que comprendían

perfectamente el contenido del mismo?, y que ?aprovecha este trámite (?)

para, a nivel personal, ratificar todos los extremos del escrito de fecha 12 de

abril de 2010, siendo testigo presencial de los hechos que se hacen constar en

el mismo?.

10. En fecha que no consta, la adjudicataria del contrato de cuya resolución se

trata presenta un escrito dirigido a la Parroquia Rural de Somado, en el que

señala que, ?habiéndoseme dado traslado del acta de la Junta de dicho

organismo de fecha 29 de octubre de 2010? el 10 de noviembre de 2010,

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donde se otorga a esta parte un plazo de diez días de trámite de audiencia?, da

?por reproducidas todas las alegaciones que en anteriores escritos se han

formulado? y afirma que ?todas las testificales presentadas por la Junta de la

Parroquia son negadas por esta parte no sólo con mis manifestaciones, sino

también con las testificales por esta parte aportadas?, reiterando su oposición a

la resolución pretendida.

11. Mediante escrito de 17 de enero de 2011, la Presidenta de la Parroquia

Rural de Somado dirige un escrito a la Secretaría del Ayuntamiento de Pravia en

el que expresa que, ?de conformidad con lo establecido en el apartado c) del

artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, se procede a remitir copia del expediente administrativo al

Ayuntamiento de Pravia a fin de recabar y recibir a la mayor brevedad posible

informe jurídico sobre el objeto del presente procedimiento?.

12. Con fecha 4 de febrero de 2011, la Junta de la Parroquia Rural de Somado

dicta propuesta de resolución del contrato en la que se refleja que ?los hechos

denunciados y acreditados constituyen una vulneración grave de la cláusula 2.1

del contrato de fecha 10 de mayo de 2002, apartados b), c), y j), que es causa

de incumplimiento contractual que puede dar lugar a la resolución contractual?

según lo dispuesto en los apartados g) y h) del artículo 111 del Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, ?aplicable al presente contrato, y que

produce la extinción de la concesión según lo que dispone la cláusula 3.1,

apartado A, de dicho contrato?.

13. En este estado de tramitación, mediante escrito de 7 de febrero de 2011,

registrado de entrada el día 10 del mismo mes, esa Presidencia solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de

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explotación de la cafetería del Centro Social de Somado, adjuntando a tal fin

una copia autentificada del expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Presidenta de

la Parroquia Rural de Somado, en los términos de lo establecido en los artículos

17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- El procedimiento de resolución contractual que analizamos está

tramitándose casi un año después de que un Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo anulase, según se refiere en el propio acuerdo de incoación, otro

acuerdo adoptado por la Junta de la Parroquia Rural de Somado relativo a la

extinción del mismo contrato por transcurso del plazo y el celebrado

posteriormente con otra contratista para la ejecución de idéntica prestación. En

lugar de ejecutar la sentencia, llevándola a puro y debido efecto, para lo que

debería haberse reintegrado en la explotación de la cafetería del centro social a

la adjudicataria del contrato en vigor, la Junta de la Parroquia Rural ha

acordado mantener ?cautelarmente? a la adjudicataria del contrato anulado

judicialmente e iniciar, en junio de 2010, un procedimiento de resolución del

contrato válido por pretendidos incumplimientos imputables a la contratista y

detectados supuestamente durante ?el último año de ocupación del bar del

centro social?, esto es, entre los meses de abril de 2008 y 2009, y por los que

no consta la adopción de medida alguna en tal periodo.

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La voluntad del órgano de contratación, plasmada en el propio acuerdo

de incoación del procedimiento, es la de ejecutar la sentencia únicamente en el

supuesto de que finalmente no se procediese a resolver el contrato en vigor por

causa de incumplimiento culpable de la contratista, pues, tal y como se señala

en el citado acuerdo, ?una vez resuelto el procedimiento de resolución

contractual (?), si este acordase tal resolución el contrato con (la segunda

contratista) volverá a desplegar efectos jurídicos entre las partes y si, por el

contrario, no se adopta acuerdo de resolución (la segunda contratista) deberá

desocupar el local en el plazo que al efecto se le habilite, dejando el mismo

libre y expedito para su ocupación por (la primera contratista)?.

Por ello, en ausencia de causas de imposibilidad material o legal de

ejecutar el fallo que deberían haberse aducido en sede judicial, el

procedimiento de resolución contractual sometido a nuestra consideración se

presenta como una vía oblicua emprendida para eludir o retrasar la ejecución

de una sentencia firme.

Huelga recordar que, de conformidad con lo señalado en el artículo 118

de la Constitución, ?Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones

firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida

por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto?; mandato del

que se hace eco en el ámbito contencioso-administrativo el artículo 103 de la

Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, en el que se dispone que ?Las partes están obligadas a cumplir

las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen? y que ?Todas

las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la

colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-

Administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto?, señalando a

continuación, y congruentemente con lo anterior, que ?Serán nulos de pleno

Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las

sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento?.

Esta circunstancia impide un pronunciamiento favorable a la resolución

contractual pretendida, y nos obliga a recordar a la autoridad consultante su

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obligación de ejecutar la sentencia, para lo que debe restituir en la explotación

del servicio, a la mayor brevedad, a la titular del contrato en vigor, adoptando a

continuación todas las medidas pertinentes en derecho para asegurar la puntual

y correcta ejecución del contrato y para velar por la adecuada satisfacción del

interés público al que dicho contrato ha de servir, adoptando en caso de

incumplimiento las decisiones procedentes para su extinción con arreglo al

procedimiento legalmente dispuesto para ello.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede la resolución del contrato de explotación de la

cafetería del Centro Social de Somado, sometida a nuestra consulta.?

Esa presidencia, no obstante, resolverá lo que estime

más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

SRA. PRESIDENTA DE LA PARROQUIA RURAL DE SOMADO.

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