Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 102/2019 de 05 de abril de 2019

Cuestión

Revisión de oficio de la contratación verbal del suministro de teléfonos móviles para el Ayuntamiento de Oviedo.

Contestacion

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Expediente Núm. 47/2019

Dictamen Núm. 102/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

5 de abril de 2019, con asistencia de

las señoras y el señor que al margen

se expresan, emitió por mayoría el

siguiente dictamen. La Consejera

doña María Isabel González Cachero

votó en contra:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 7 de febrero de 2019 -registrada de

entrada el día 27 de ese mismo mes-, examina el expediente relativo a la

revisión de oficio de la contratación verbal del suministro de teléfonos móviles

para el Ayuntamiento de Oviedo.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 4 de septiembre de 2018, el Jefe del Servicio de Planificación

Estratégica, Organización y TIC del Ayuntamiento de Oviedo emite informe con

relación a la factura presentada por ??, por un importe total de 14.568,40

euros (12.040,00 euros de principal y 2.528,40 euros de 21 % de IVA), que

corresponde al suministro de una serie de terminales de telefonía móvil.

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Señala que en junio de 2017, y debido a ?problemas de funcionamiento

de la aplicación WhatsApp en los teléfonos móviles existentes (?), se decidió

renovar estos equipos procediendo a sustituirlos por nuevos terminales cuyo

sistema operativo fuese Android?. A tal efecto, un ?Analista de Sistemas de TIC?

del Ayuntamiento de Oviedo solicitó oferta a la citada empresa sin que conste

?la tramitación de RC o expediente de contratación a estos efectos, ni tampoco

petición de oferta a otros posibles proveedores?.

Manifiesta que los terminales fueron suministrados el 29 de junio de

2017 y que el 3 de julio siguiente la empresa presentó la correspondiente

factura, la cual fue objeto de reparo por el Analista de Sistemas de TIC con la

observación de que el referido concepto ?se debe de facturar en la

regularización del contrato de telefonía móvil?. Añade que ?no constan nuevos

trámites sobre esta operación hasta que a finales de abril de 2018, estando

muy próxima la jubilación parcial del Analista de Sistemas?, la Directora de

Asturias de la mencionada empresa ?solicita entrevista con el funcionario que

suscribe (?) y le reclama el pago? de la misma, lo que se ?documenta?

posteriormente, justificándose que la factura no puede incluirse en el concepto

de regularización del contrato de telefonía móvil ya que este no comprende la

financiación de los terminales.

Con estos antecedentes, el Jefe del Servicio de Planificación Estratégica,

Organización y TIC del Ayuntamiento de Oviedo se dirige a la Oficina

Presupuestaria indicando que ?el suministro fue realizado y en aplicación del

principio que proscribe el enriquecimiento injusto procede realizar la tramitación

oportuna para que el proveedor de los equipos pueda cobrar la factura?.

2. El día 3 de octubre de 2018, el Concejal de Gobierno de Economía y Empleo

suscribe una memoria económica, elaborada por la Adjunta a la Jefa de la

Oficina Presupuestaria y la Jefa del Servicio, en la que se constata que ?se halla

pendiente de tramitación y pago? una factura por importe total de 14.568,40 ?

por el concepto de suministro de teléfonos móviles entregados el 29 de junio de

2017?. Se precisa que ?el gasto no ha sido aprobado de acuerdo con el

procedimiento establecido; sin embargo, teniendo en cuenta que consta en el

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expediente informe del Servicio explicativo de dicho suministro y sin que se

aprecie vulneración del principio de buena fe por parte del acreedor, se

propone continuar la tramitación del presente expediente de reconocimiento

extrajudicial de obligaciones y, en su caso, del correspondiente procedimiento

de revisión de oficio de dicho suministro?.

3. El 9 de octubre de 2018, la Adjunta a la Jefa de la Oficina Presupuestaria y la

Jefa del Servicio informan que ?a la vista de lo dispuesto en el art. 26 del R. D.

500/90 (?), en relación con el artículo 176 del TRLHL (R. D. Legislativo 2/2004,

de 5 de marzo), serán objeto de reconocimiento extrajudicial de crédito

aquellas obligaciones que deban satisfacerse a terceros de buena fe por

aplicación del principio de prohibición de enriquecimiento injusto de la

Administración y no se deriven de compromisos de gastos debidamente

adquiridos por haberse realizado dichos gastos sin consignación presupuestaria

o porque, aun existiendo consignación presupuestaria, el gasto no se

comprometió de forma debida?.

Añaden que ?el artículo 34 de las Bases de Ejecución del Presupuesto

para 2018 establece que, en el caso de que se acredite la existencia de crédito

disponible en las correspondientes aplicaciones presupuestarias, dentro de su

vinculación, para hacer frente a las obligaciones derivadas del reconocimiento

extrajudicial, corresponde a la Junta de Gobierno el acto material de la

aprobación del mismo. En el Presupuesto municipal para 2017 existía crédito

disponible, a nivel de (?) vinculación jurídica, en la aplicación presupuestaria

020 920 626-212 `Equipos para procesos de información´?.

Razonando que, ?en atención al importe del gasto -inferior a 18.000

euros, IVA excluido-, la contratación tendría carácter de contrato menor de

suministro, cuya tramitación del expediente solo exige la aprobación del gasto y

la incorporación al mismo de la factura correspondiente, no requiriéndose su

formalización, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 111, 138.3 y 156.2

del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, R. D. Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre (vigente en la fecha en que se realizó el

suministro)?.

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En estas condiciones, y tras poner de manifiesto que según el informe

del Servicio de Planificación Estratégica, Organización y TIC ?el gasto no ha sido

autorizado -`no consta la tramitación de RC o expediente de contratación a

estos efectos (?)-´?, consideran que, ?conforme a lo previsto en el artículo 106

de la Ley 39/2015, procedería -salvo mejor criterio- que por la Junta de

Gobierno se inicie el procedimiento de revisión de oficio del contrato verbal del

que se deriva la factura? indicada.

4. El día 15 de octubre de 2018, el Adjunto al Interventor General del

Ayuntamiento de Oviedo emite informe en el procedimiento seguido para el

reconocimiento extrajudicial de créditos. En él concluye que en este caso no

procede acudir directamente a la vía del reconocimiento extrajudicial de

créditos, ?puesto que en la tramitación seguida se aprecia la posible

concurrencia de un supuesto de nulidad radical conforme al apartado c) del

artículo 32 (del) TRLCSP que determinaría, en aplicación del artículo 35 del

TRLCSP, la nulidad del contrato./ Por tanto, tal y como señala la Oficina

Presupuestaria en su informe, y conforme a lo previsto en el artículo 106 de la

Ley 39/2015, procedería que por la Junta de Gobierno se inicie el procedimiento

de revisión de oficio del contrato verbal del que se derivan las facturas (sic)

indicadas?.

Razona que ?el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por

el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

(TRLSCP, norma vigente en el momento en que se realizó el suministro), regula

en su artículo 31 y siguientes el régimen de invalidez de los contratos. Así,

señala que serán inválidos los contratos de las Administraciones públicas

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación cuando

concurran alguna de las causas que se señalan en los artículos siguientes./ El

artículo 32 señala las causas de nulidad de los contratos señalando junto a

otras la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido

en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las

normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a

esta Ley, salvo los supuestos de emergencia?. Añade que, tal y como ponen de

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manifiesto los informes de la Oficina Presupuestaria y del Servicio de

Planificación Estratégica, Organización y TIC incorporados al expediente, ?el

gasto no se comprometió de forma debida, toda vez que no se tramitó

retención de crédito para el mismo?.

5. En sesión celebrada el 23 de octubre de 2018, la Junta de Gobierno Local del

Ayuntamiento de Oviedo aprueba la propuesta de la Concejalía de Gobierno de

Economía y Empleo relativa al inicio del procedimiento de revisión de oficio del

contrato verbal que ha dado origen a la factura pendiente de pago. El acuerdo

se notifica el 28 de octubre de 2018 a la suministradora y se le concede

audiencia por un plazo de diez días, extendiéndose diligencia a continuación de

que se ha agotado dicho plazo sin que por parte de la misma se hayan

presentado alegaciones.

6. Con fecha 22 de enero de 2019 libra informe una Abogada Consistorial en

sustitución del titular de la Asesoría Jurídica. En él indica que ?la actuación

administrativa, de haberse iniciado y concluido conforme a las previsiones del

TRLCSP, habría originado una obligación de pago a favor de (la contratista),

puesto que en atención al importe del gasto, inferior a 18.000 ?, IVA excluido,

tendría el carácter de contrato menor de suministro cuya tramitación solo exige

la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura

correspondiente, no requiriéndose su formalización, de acuerdo con los arts.

111, 138.3 y 156.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, R. D. Legislativo 3/2011?, si bien en el presente caso, teniendo en

cuenta lo informado por el Servicio de Planificación Estratégica, Organización y

TIC en el sentido de que ?el gasto no ha sido autorizado?, se ha incurrido ?en la

prohibición expresa de contratación verbal del art. 28 del TRLCSP?.

Pone de relieve que ?por la Intervención General en 15 de octubre de

2018 se formula reparo a la tramitación del expediente de reconocimiento

extrajudicial de crédito (?), toda vez que en la tramitación seguida se aprecia

la posible concurrencia de un supuesto de nulidad radical conforme al apartado

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e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en aplicación del

artículo 35 del TRLCSP?.

7. En sesión celebrada el 1 de febrero de 2019, la Junta de Gobierno Local del

Ayuntamiento de Oviedo aprueba la propuesta de la Alcaldía de ?remitir el

expediente al Consejo Consultivo del Principado de Asturias solicitando el previo

y preceptivo dictamen a la declaración de nulidad de la referida contratación

verbal, notificando a (la contratista) la suspensión del plazo para resolver de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015?.

8. En este estado de tramitación, mediante escrito de 7 de febrero de 2019,

esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio del contrato verbal de suministro de teléfonos móviles, adjuntando a tal

fin copia autentificada del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Oviedo, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título V de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), el Ayuntamiento de Oviedo se

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halla debidamente legitimado en cuanto autor de las actuaciones cuya

declaración de nulidad es objeto de este procedimiento de revisión de oficio.

TERCERA.- En cuanto al plazo para proceder a la revisión de oficio, el artículo

106.1 de la LPAC dispone que las ?Administraciones Públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (?), declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1?.

No obstante, el artículo 110 de la referida LPAC establece que la revisión

de oficio no podrá ser ejercitada ?cuando por prescripción de acciones, por el

tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la

equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. En el caso

que examinamos entendemos que no concurre en el procedimiento ninguno de

los límites señalados.

CUARTA.- Con relación a la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que esta se configura como un instrumento

de garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por ello,

hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

En el presente caso se han observado los trámites esenciales del

procedimiento, puesto que se ha dado audiencia y vista del expediente a la

mercantil interesada, se ha adoptado un acuerdo de iniciación y se ha

elaborado una propuesta de resolución que responde a la obligación legal de

motivación, impuesta específicamente para este tipo de procedimientos en el

artículo 35.1.b) de la LPAC.

Ahora bien, se aprecia que no se ha unido al expediente el preceptivo

informe de Secretaría previsto en el artículo 3.3.d).3.º del Real Decreto

128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el Régimen Jurídico de los

Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional; no

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obstante, obra en él un informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de

Oviedo que entendemos ha sido emitido al amparo y de conformidad con lo

establecido para los municipios de gran población en la disposición adicional

cuarta del referido Real Decreto, dando satisfacción de esta manera a las

exigencias legales de motivación en relación a tal requisito.

Asimismo, advertimos que no se ha dado cumplimiento a la obligación de

comunicar a la mercantil interesada, en los términos de lo dispuesto en el

artículo 21.4 de la LPAC, el plazo máximo legalmente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo, lo que constituye una irregularidad

procedimental.

Sobre la competencia del órgano administrativo para acordar la revisión

de oficio, la LPAC no realiza una atribución concreta, limitándose a hacer una

referencia al ?órgano competente?. Por ello, y tratándose de una Administración

local, hemos de acudir al régimen establecido en la LRBRL, modificada por la

Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del

Gobierno Local. El artículo 127 de la LRBRL, aplicable a los municipios de gran

población, atribuye a la Junta de Gobierno Local las ?facultades de revisión de

oficio de sus propios actos? -apartado 1.k)-. En idéntico sentido, el artículo 218

del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las

Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre,

otorga la competencia al órgano municipal respectivo en relación con sus

propios actos, estableciendo que, sin perjuicio de las previsiones específicas

contenidas en los artículos 65, 67 y 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, ?los

órganos de las entidades locales podrán revisar sus actos, resoluciones y

acuerdos, en los términos y con el alcance que se establece en la legislación del

Estado reguladora del procedimiento administrativo común?. A su vez, la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante

LCSP), vigente ya al tiempo de iniciarse este procedimiento de revisión,

determina en su disposición adicional segunda -?Competencias en materia de

contratación en las Entidades Locales?-, apartado 4, que en ?los municipios de

gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

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Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias del órgano de

contratación que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la

Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la

duración del mismo?, manteniendo así la regla establecida por su predecesora,

el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante

TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

aplicable al presente supuesto si tenemos en cuenta el momento en que se

producen los actos objeto de revisión, de conformidad con lo señalado en la

disposición transitoria primera de la LCSP, tanto en su apartado 1 -?Los

expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley

se regirán por la normativa anterior?- como en el 2 -?Los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción,

incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa

anterior?-.

Finalmente, con arreglo a lo establecido en el artículo 106.5 de la LPAC,

los procedimientos de revisión de disposiciones o actos nulos deberán

resolverse en el plazo de seis meses desde su inicio, transcurridos los cuales sin

dictarse resolución, si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, se

producirá su caducidad. Dado que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del

Ayuntamiento de Oviedo de incoación del procedimiento se adoptó el 23 de

octubre 2018, y que la Administración municipal ha utilizado la posibilidad de

suspender el transcurso de dicho plazo de resolución hasta la emisión de

dictamen por este Consejo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22.1.d)

de la LPAC, el cómputo del plazo deberá reanudarse el día de recepción de este

dictamen.

QUINTA.- Entrando en el fondo del asunto, para la correcta valoración del

supuesto que analizamos debemos partir de una consideración de tipo general,

y es que la revisión de oficio, regulada en el capítulo I del título V de la LPAC,

constituye un procedimiento excepcional, puesto que este instrumento sitúa a

la Administración en una posición de privilegio, al poder por sí misma, sin

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intervención judicial y en cualquier momento, revisar disposiciones y actos

suyos viciados de nulidad.

En el presente caso se somete a dictamen un procedimiento de revisión

de oficio de la contratación verbal del suministro, realizado el 29 de junio de

2017 por una mercantil al Ayuntamiento de Oviedo, de un número no

concretado de terminales móviles como consecuencia de los problemas

apreciados por los técnicos municipales de sistemas de TIC con relación al

funcionamiento de alguna de las aplicaciones en ellos instaladas; dicho

suministro fue facturado por la empresa, por un total de 14.568,40 ?, IVA

incluido, el 3 de julio de 2017.

Constatada a través de la documentación incorporada al expediente

remitido tanto la realidad del suministro verbalmente contratado como la falta

de pago de la correspondiente factura emitida por la suministradora, la primera

dificultad con la que nos encontramos al momento de emitir dictamen con

respecto a una eventual revisión de oficio de la actuación administrativa llevada

a cabo por el Ayuntamiento de Oviedo no es otra que la derivada de la

consideración de que la revisión de oficio solamente podría ser acordada de

concurrir alguno de los supuestos tasados enumerados en el artículo 47.1 de la

LPAC, y de la documentación disponible se desprende cierta confusión con

relación a la concreta causa de nulidad radical en que la misma debería ser

encuadrada.

En este sentido, comenzando por la memoria que suscriben el 3 de

octubre de 2018 el Concejal de Gobierno de Economía y Empleo, la Adjunta a la

Jefa de la Oficina Presupuestaria y la Jefa de este Servicio observamos que en

ella se afirma que ?el gasto no ha sido aprobado de acuerdo con el

procedimiento establecido?, lo que parece orientar, sin que se cite de manera

expresa, a que el supuesto de nulidad de pleno derecho a considerar en la

actuación objeto de revisión debería ser encuadrado en la letra e) del citado

artículo 47.1 de la LPAC; esto es, por tratarse de un acto dictado ?prescindiendo

total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.

Sin embargo, advertimos que en el informe elaborado el 9 de octubre de

2018 por la Adjunta a la Jefa de la Oficina Presupuestaria y la Jefa de este

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Servicio la conclusión que se alcanza sobre la necesidad de iniciar el

procedimiento de revisión de oficio se liga directamente a lo informado por el

Servicio de Planificación Estratégica, Organización y TIC, en el sentido de que

?el gasto no ha sido autorizado (`no consta la tramitación de RC o expediente

de contratación a estos efectos´)?. Con base en este razonamiento, y si bien

hubiera sido deseable una mayor precisión, todo orienta de nuevo a la letra e)

del citado artículo 47.1 de la LPAC como probable causa de nulidad de pleno

derecho.

Por lo demás, en este mismo informe se afirma que ?en el Presupuesto

municipal para 2017 existía crédito disponible, a nivel de (?) vinculación

jurídica, en la aplicación presupuestaria 020 920 626-212 `Equipos para

procesos de información´?; que ?en atención al importe del gasto -inferior a

18.000 euros, IVA excluido- la contratación tendría carácter de contrato menor

de suministro, cuya tramitación del expediente solo exige la aprobación del

gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, no

requiriéndose legalmente su formalización, de acuerdo con lo dispuesto en los

artículos 111, 138.3 y 156.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de

Sector Público, R. D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (vigente en la

fecha en que se realizó el suministro)?.

Sin embargo, según el informe del Adjunto al Interventor General del

Ayuntamiento de Oviedo de 15 de octubre de 2018 el supuesto de nulidad de

pleno derecho ya no sería el recogido en la letra e) del artículo 47.1 de la LPAC,

sino que nos encontraríamos -aunque tampoco aquí se diga expresamenteante

el regulado en la letra g) de este precepto, a cuyo tenor los actos de las

Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos en que así

?se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley?. Ninguna

otra conclusión parece posible a la vista del razonamiento y de las conclusiones

que sigue y alcanza el Adjunto al Interventor General del Ayuntamiento de

Oviedo cuando señala que ?no procede en este caso acudir directamente a la

vía del reconocimiento extrajudicial de créditos puesto que en la tramitación

seguida se aprecia la posible concurrencia de un supuesto de nulidad radical

conforme al apartado c) del artículo 32 (del) TRLCSP que determinaría, en

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aplicación del artículo 35 del TRLCSP, la nulidad del contrato?. Llegados a este

punto, conviene recordar que la redacción del citado apartado c) del artículo 32

del TRLCSP al momento de la actuación administrativa ahora objeto de revisión

de oficio disponía como causa de nulidad de derecho administrativo la ?carencia

o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003,

de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias

de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta ley, salvo los

supuestos de emergencia?.

En definitiva, a juicio de este Consejo, y a la vista del razonamiento y

conclusiones que se recogen en el informe del Adjunto al Interventor General

del Ayuntamiento de Oviedo de 15 de octubre de 2018, parece que solo cabe

considerar como posible origen de la nulidad de pleno derecho el contemplado

en la letra g) del artículo 47.1 de la LPAC, que, por remisión a otras causas de

nulidad de pleno derecho establecidas legalmente, se relaciona con la

insuficiencia de crédito presupuestario en aplicación del artículo 32.c) del

TRLCSP.

Sin embargo, en el informe que suscribe la Abogada Consistorial en

sustitución del titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Oviedo el 22

de enero de 2019, a la vista de aquel mismo informe del Adjunto al Interventor

General, se ?aprecia la posible concurrencia de un supuesto de nulidad radical

conforme al apartado e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre?.

Pero, más allá de lo anterior y de consignar la tramitación que procede, este

informe de la Asesoría Jurídica no arroja luz alguna acerca de si la concreta

causa de nulidad a considerar sería la de la letra e), que invoca expresamente,

o la de la letra g), que refería el informe del Adjunto al Interventor General del

Ayuntamiento de Oviedo, o incluso ambas, del reiterado artículo 47.1 de la

LPAC.

Tampoco aclaran nada sobre el caso de nulidad radical que

fundamentaría la revisión de oficio los acuerdos de la Junta de Gobierno Local

de 23 de octubre de 2018, por el que se da inicio al expediente de revisión de

oficio, y 1 de febrero de 2019, por el que se acuerda la remisión del expediente

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a este Consejo, ni el posterior escrito de solicitud de dictamen suscrito, por

delegación de la Alcaldía, por la Primera Teniente de Alcalde.

A pesar de esta confusión relativa a la concreta causa o causas de

nulidad radical concurrente en el presente caso, y descartando la opción de

demandar del Ayuntamiento de Oviedo la concreción de cuál sea esta o estas,

dado que ha sido posible deducirlas del expediente, el Consejo Consultivo

prefiere analizarlas y resolver al respecto por una elemental aplicación de los

principios generales de eficacia administrativa y de ?Cooperación, colaboración

y coordinación entre las Administraciones Públicas?, que, entre otros y como

pauta de actuación y relaciones, se establecen en el artículo 3.1.k) de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Para resolver la cuestión planteada resultan de especial utilidad las

consideraciones contenidas en el reciente Dictamen Núm. 51/2019, en el que la

Administración consultante planteaba también una eventual revisión de oficio

de la contratación verbal de un contrato menor de suministro sujeto -como el

presente- al TRLCSP, en el que se señalaban con toda claridad como casos de

nulidad los establecidos en las letras e) y g) del artículo 47.1 de la LPAC. Basta

una atenta lectura del mismo para deducir que aplicadas aquellas

observaciones a la consulta que ahora formaliza el Ayuntamiento de Oviedo en

ningún caso procedería que por parte de este Consejo se dictaminara, en los

términos en que ha sido solicitada y la vista de la documentación incorporada al

expediente, la procedencia de la revisión de oficio instada como consecuencia

de la contratación verbal del suministro de una serie de terminales móviles en

el mes de junio de 2017. Y ello porque la facultad de revisión de oficio se

configura como una potestad cuyo ejercicio requiere una especial ponderación,

ya que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de septiembre

de 2015 -ECLI:ES:TS:2015:4036- (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 3.ª), con cita de la Sentencia de 17 de enero de 2006

-ECLI:ES:TS:2006:365- (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª), se

trata de confrontar dos exigencias contrapuestas, el principio de legalidad y el

de seguridad jurídica por los que solo procede la revisión en ?concretos

supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y

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observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la

seguridad jurídica?.

Por ello, recordábamos en el mencionado Dictamen Núm. 51/2019 que el

artículo 47.1.e) de la LPAC dispone la nulidad de los actos ?dictados

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?,

y según reiterada jurisprudencia para que pueda apreciarse esta causa de

nulidad la omisión del procedimiento ha de ser ?clara, manifiesta y ostensible?,

lo que sucede, entre otros, en los casos de ?ausencia total de trámite? (por

todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017

-ECLI:ES:TS:2017:333-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª).

En el presente caso, de la documentación incorporada al expediente se

desprende que la actuación administrativa objeto de revisión se corresponde

con un contrato menor de suministro sujeto al TRLCSP, lo que implica que su

tramitación solamente exigía, de acuerdo con la normativa sustantiva aplicable

en aquella fecha, la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la

factura correspondiente (artículo 111.1 del TRLCSP), siendo evidente que en el

caso del suministro de estos terminales móviles se obvió la aprobación previa

del gasto que debería haber sido acordada por la Junta de Gobierno Local, si

bien en el informe de la Adjunta a la Jefa de la Oficina Presupuestaria y la Jefa

de este Servicio se afirma que ?en el Presupuesto municipal para 2017 existía

crédito disponible, a nivel de (?) vinculación jurídica, en la aplicación

presupuestaria 020 920 626-212 `Equipos para procesos de información´?.

A la vista de ello, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, aun a

sabiendas de que no se trata de una cuestión pacífica y que resulta

cuestionable esta mala praxis administrativa que desatiende los requisitos

procedimentales exigidos legalmente, por mínimos que sean como sucede con

este tipo de contratos menores al amparo del TRLCSP, coincide con la postura

mantenida por el Consejo de Estado según la cual la regulación del artículo

138.3 del TRLCSP sobre el procedimiento de adjudicación de contratos menores

impide estimar que se haya prescindido total y absolutamente del

procedimiento establecido cuando se haya ejecutado el contrato menor sin la

aprobación previa del gasto; requisito exigido para este tipo de contratos en el

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artículo 111 del TRLCSP. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado en su

Dictamen 843/2017, de 20 de diciembre, con relación a la pretendida revisión

de un contrato menor, y en línea con otros anteriores, que ?a nada conduce -

antes bien, sería una formulación artificiosa- declarar la nulidad de una

inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera hacerse tal

construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el

precio del suministro?; criterio que de forma implícita expresamos en los

Dictámenes Núm. 29/2018 y 51/2019. Ratificaba con el citado dictamen el

Consejo de Estado una doctrina ya consolidada, porque cuando se sometió a su

consideración el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (Dictamen

1115/2015, de 10 de marzo) reiteraba con absoluta rotundidad que ?en la

teoría de los vicios invalidantes, la nulidad de pleno derecho ocupa el escalón

más alto y por eso la interpretación de sus causas y la apreciación de su

concurrencia a través de la revisión de oficio debe de ser restrictiva, como es

doctrina reiterada de este Consejo de Estado: ?constituye un cauce de

utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta

que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver

sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio

jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es solo

posible cunado concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos?.

A mayor abundamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo

48.2 de la LPAC, conviene señalar que el defecto de forma ?sólo determinará la

anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables

para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados?.

En consecuencia, los vicios de forma no son invalidantes

automáticamente sino que, por el principio de conservación, se ha de atender a

las repercusiones de dicha anulación, pues, como ha sentado el Tribunal

Supremo, la propia norma reduce al máximo la invalidez de los actos

administrativos por irregularidades formales y restringe su efecto anulatorio

solo a aquellas que impedirían alcanzar la finalidad del acto o que producen

indefensión a los interesados (Sentencia de 27 de enero de 2009

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-ECLI:ES:TS:2009:368-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª). Y

respecto a qué efectos tienen en el procedimiento, y en particular si generan

indefensión, el Alto Tribunal ha afirmado que las formas pertenecen al ámbito

de lo que es adjetivo, secundario o circunstancial, que no impiden la resolución

de fondo, que pertenece al marco de lo sustantivo, nuclear y principal

(Sentencia de 8 de junio de 2004 -ECLI:ES:TS:2004:3956, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª).

En definitiva, como resultado del procedente análisis de los aspectos

referenciados, este Consejo entiende que, sin perjuicio de señalar la práctica

irregular seguida en este tipo de contratación menor al amparo del TRLCSP, la

omisión procedimental denunciada carece de la entidad necesaria para erigirse

en una omisión total y absoluta del procedimiento en cuanto supuesto

determinante de nulidad de pleno derecho, pudiendo considerarse

razonablemente que la ausencia de aprobación previa del gasto exigido por el

artículo 111 del TRLCSP comporta únicamente un vicio de anulabilidad que

puede validar el órgano competente en el momento de reflejar contablemente

el reconocimiento de la obligación y la propuesta de pago.

No obstante, debe advertirse que la regulación actualmente vigente

(contenida en el artículo 118 de la LCSP) establece nuevos requisitos para la

suscripción de contratos menores, con finalidades, en su caso, específicas; así,

el apartado 3 del citado precepto obliga a justificar en el expediente ?que no se

está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas

generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos

menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el

apartado primero de este artículo?. La valoración de la omisión de los trámites

ahora fijados para la celebración de contratos menores podría, obviamente,

arrojar una conclusión distinta en el caso examinado de haber resultado

aplicable el nuevo régimen jurídico contractual, siendo procedente recordar a la

autoridad consultante la necesidad de observar escrupulosamente su

cumplimiento.

En cuanto a la segunda de las causas de nulidad invocada, si bien el

artículo 173.5 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se

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aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,

establece que ?No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía

superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo

nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que

infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya

lugar?, en el supuesto que nos ocupa, tal y como refleja el informe de la

Adjunta a la Jefa de la Oficina Presupuestaria y la Jefa del Servicio, ?en el

Presupuesto municipal para 2017 existía crédito disponible?, de modo que

tampoco cabe estimar la concurrencia de dicha causa de nulidad a los efectos

de habilitar una revisión de oficio de la contratación verbal efectuada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede revisar de oficio y declarar la nulidad de pleno

derecho de los actos administrativos de adjudicación a la mercantil ?? del

suministro de unos terminales móviles.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO.