Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 84/2024 del 25 de abril del 2024

Contestacion

DICTAMEN N.º 84/2024, de 25 de abril

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial instruido a instancia de D.ª [?] por los daños que atribuye

a una inadecuada toma de muestra nasofaríngea realizada en el Centro de Salud [?], adscrito al Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente objeto de dictamen tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración presentada

al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el día 5 de enero de 2023 por D.ª [?], en virtud de la cual se insta una compensación económica de 33.293,13 euros por daños corporales sufridos que

atribuye a una negligencia cometida por personal de enfermería del Centro [?] con ocasión de la realización de una prueba

diagnóstica de COVID-19.

Expone la reclamante que el día 12 de febrero de 2022 acudió al Centro de Salud [?] al objeto de realizar una PCR, por presentar síntomas propios de la COVID-19.

Dicha prueba fue repetida el día 14 de febrero, afirmando la reclamante que ?en el desarrollo de la misma le comento a la enfermera que se encuentra haciéndome la PCR que me está haciendo muchísimo

daño, a lo que la misma me contesta ?no te quejes que es un momento. [...] A raíz de la realización de dicha PCR estuve toda una semana goteando líquido por la nariz?.

Prosigue relatando que al volver al Centro de Salud a la semana siguiente comentó la recurrencia del goteo, siendo derivada

de forma urgente al Hospital, donde quedó ingresada el día 22 de febrero. Allí le informaron que lo que goteaba era líquido

cefalorraquídeo, que era muy grave y que precisaba estricto y absoluto reposo, por lo que estuvo 15 días boca arriba en la

camilla. Como no cesaba de salir líquido, le pusieron un catéter medular sobre el 10 de marzo de 2022, el cual llegaba hasta

el cerebro, lo cual tampoco dio el resultado esperado. Finalmente fue sometida a cirugía para cerrar el hueco por el que salía

el líquido.

Tras la operación siguió con el catéter puesto por precaución y estricto reposo, necesitando ayuda de tercera persona, hasta

el alta hospitalaria el día 4 de abril. Además del ingreso hospitalario y la necesidad de intervención, alega la producción

de secuelas consistentes en sinusitis crónica, que le provoca dolores muy fuertes de cabeza y en el ojo.

Estima que la lesión fue consecuencia de una ?mala realización de la PCR, lo cual yo avisé en el propio momento de su realización. Confirmaron que el hueco por el que

se filtraba el líquido tenía el mismo diámetro y forma que los bastoncillos de las CPR?.

Segundo. Admisión a trámite.- Seguidamente, el 15 de febrero de 2023, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada reclamación, comunicando a la accionante

dicha decisión junto a otros extremos relativos al procedimiento a seguir.

Tercero. Historia clínica e informes de los servicios concernidos.- Con posterioridad, a iniciativa de la instructora del expediente, se incorporó al mismo documentación conformadora de la

historia clínica de la paciente relacionada con el episodio asistencial reclamado, obrante en el Centro de Salud [?] y en

el Hospital [?]. Asimismo, se emitieron los siguientes informes médicos.

Informe del Coordinador del Servicio de Urgencias del Complejo [?], que indica que la reclamante fue admitida en el servicio

de urgencias el día 22 de febrero de 2022, y ?Fue atendida inicialmente en el área de triaje, donde se hizo una primera aproximación al motivo de consulta y se tomaron

constantes vitales. Fue ubicada en el área de boxes de urgencias y atendida por los facultativos del servicio de urgencias,

Dres [?]. Tras anamnesis y exploración, observando datos clínicos compatibles con rinorraquia, se solicitaron pruebas complementarias

que incluyeron analítica sanguínea, TAC de cráneo y estudio de líquido nasal, que resultaron compatibles con líquido cefalorraquídeo.

A las 14:36 horas se realizó interconsulta con el especialista de Neurocirugía de guardia, Dr. [?] y se consideró su ingreso hospitalario para continuar estudio y cuidados. La orden de ingreso fue efectuada a las 16:51 horas?.

Informe del Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Complejo [?], de 13 de marzo de 2023, que describe la atención prestada indicando que la paciente fue derivada a Urgencias desde atención primaria ?por cuadro clínico de rinorrea por fosa nasal derecha de líquido cristalino de 7 días de evolución que refirió iniciarse tras realización de PCR por dicha fosa nasal en su centro sanitario. Lo describe

como rinorrea continua que aumenta con las maniobras de Valsalva. Le remiten para descartar fístula de líquido cefalorraquídeo

(LCR) postraumática. En urgencias se le pide analítica y TC cráneo y senos paranasales urgente donde se le objetiva una mínima

desmineralización a nivel de la fóvea etmoidal izquierda de aproximadamente 2 mm con respecto a la contralateral adecuadamente

mineralizada que podría ser sugestiva de solución de continuidad a nivel de la fosa craneal anterior, a correlacionar con la clínica. [ ] Desde urgencias se avisa al neurocirujano quien con la clínica y el resultado de las pruebas ingresa al paciente a cargo

de neurocirugía. Durante su ingreso en neurocirugía se realizó colocación de drenaje lumbar con el objetivo de cierre de fístula

LCR. [ ] Tras interconsulta del servicio de neurocirugía al servicio de ORL se procedió a programar el cierre de la mencionada fístula

mediante abordaje endoscópico, realizándose dicha cirugía de forma conjunta Neurocirugía/ORL el 25 marzo 2022. Durante la

cirugía se apreció salida de LCR por fosa nasal derecha a través de un defecto óseo de localización medial al cornete medio

y superior al orificio de drenaje del seno esfenoidal, todo ello del lado derecho. Se realizó sellado de la fístula sin incidencias.

[ ] La paciente presentó una evolución satisfactoria dándole de alta hospitalaria el día 4 de abril de 2022. La paciente posteriormente

siguió controles evolutivos satisfactorios en consultas externas de ORL sin apreciarse salida de líquido cefalorraquídeo?.

Informe de 12 de mayo de 2023 del Facultativo Especialista de Área de Neurología donde indica ?La paciente acude a urgencias del Hospital [?] el día 22/02/2022, refiriendo rinorrea de siete días de evolución, tras realización de PCR COVID, que aumenta con los esfuerzos,

con sensación de sabor salado al tragar. Es valorada por el servicio de Neurocirugía ante la sospecha de tratarse de una fistula

de líquido cefalorraquídeo. [ ] Se decide manejo inicial con reposo en cama, tratamiento inicial de las fistulas traumáticas de líquido cefalorraquídeo; evidenciando

nuevo episodio de rinolicuorrea cumplida una semana de reposo estricto, por lo que, finalmente, se opta por colocar drenaje

lumbar externo el 01/03/2022, que se mantiene hasta el día 08/03/2022, con objeto de que se produzca un cierre espontáneo

de la fistula. [ ] Tras cierre del drenaje lumbar, se comienza movilización de forma progresiva, con persistencia de rinolicuorrea franca, razón

por la que se decide reapertura de drenaje lumbar externo y planificación quirúrgica para reparación vía endoscópica. [ ] El 28/03/2022 es intervenida de forma conjunta entre Otorrinolaringología y Neurocirugía (Dr. [?]). En la cirugía se realiza taponamiento de un defecto subcentimétrico en suelo de fosa anterior. [ ] El postoperatorio inmediato cursa sin complicaciones reseñables. [ ] Durante el seguimiento ambulatorio por parte de Neurocirugía, la paciente refiere cefaleas que empeoran al bajar la cabeza,

sin signos de rinolicuorrea. Ante la posibilidad de que la fistula de líquido cefalorraquídeo estuviese en relación con una

hipertensión intracraneal benigna subyacente, se solicitan por vía ambulatoria las pruebas pertinentes para su diagnóstico.

[ ] Tanto las pruebas radiológicas (sin signos indirectos de hipertensión intracraneal, como silla turca vacía), como la valoración

por oftalmología, no revelan signos que nos hagan sospechar que exista un cuadro subyacente de patología craneal que causase

de forma espontánea la fistula descrita. [ ] El día 22/03/2023 recibe el alta definitiva de las consultas de Neurocirugía, dada la ausencia de diagnósticos activos?.

Informe de 1 de junio de 2023, de la enfermera del Centro [?] que practicó la PCR el día 12 de febrero de 2022, que indica ?El día 12/02/2022 realicé una PCR por indicación médica, [...] La pandemia me pilló en medio de mi formación como Enfermera Interna Residente (EIR2) de enfermería familiar y comunitaria

y solicité voluntariamente formar parte del servicio de Urgencias del Hospital [?], además cuando fui contratada en Atención Primaria de Toledo [?], que comencé el 01/06/2021 estuve realizando las PCR en exclusividad durante junio, julio y agosto. Con todo ello, quiero

manifestar que es una técnica que conozco y que la he realizado durante el desarrollo de mis funciones como enfermera en numerosas

ocasiones. [ ] Para la realización de la prueba en primer lugar busco la comodidad del paciente dentro de las posibilidades, y procuro hacer

la técnica lo más despacito posible para evitar molestias y lesiones, tomo la muestra de las 2 fosas nasales y espero el tiempo

que marca el fabricante del test del que dispongamos en cada momento. [ ] Cuando finaliza la prueba, pregunto al paciente si se encuentra bien, y si me dicen que sí, le indico que se levante despacio

y espere para ser visto por el médico. Registro el resultado del test y se lo digo al médico. [ ] En caso contrario actúo según proceda, síndrome vasovagal, tomo constantes, glucemia, etc., alerto al médico, y todo ello

registrado en la hoja MEAP. En el caso de la paciente no hubo incidencias porque habría registrado las intervenciones oportunas.

[ ] Finalmente añadir que el 14/02/2022 yo no realicé la PCR?.

Informe de 14 de junio de 2023, de la enfermera del Centro [?] que realizó la prueba el día 14 de febrero de 2022, que expone ?el día 14 de febrero, la paciente acude a consulta médica por no presentar mejoría y su médico solicita de nuevo una PCR,

realizada según aparece en la historia por mi parte. A la semana siguiente, el día 22 de febrero de 2022 la paciente me consulta

por una sintomatología que diagnosticó como una fístula de LCR, y como tal se lo comento a su médico, y decidirnos derivación

al [?], confirmando el diagnóstico. La paciente ese día, cuando acude a consultarme, me comenta que el día que le hicieron la PCR

le hicieron daño, y así se lo hizo saber a la enfermera que le había realizado la prueba. Yo en ese momento le pregunté extrañada

si había sido el día que le había hecho yo la PCR, puesto que recordaba que no había ocurrido ninguna incidencia durante el

proceso, y la paciente me dijo que no, que no había sido yo. [ ] Durante el brote del invierno de 2022 realicé posiblemente miles de PCR, y no recuerdo que ningún paciente me refiriera que

le hubiera hecho daño, más allá de lo molesta que puede resultar la prueba. Y desde luego no recuerdo que se produjera ninguna

incidencia durante la realización de la prueba a [?]?.

Cuarto. Resumen la historia clínica.- Seguidamente, el 19 de junio de 2023, la instructora elaboró un resumen de la documentación incluida en el expediente tras las actividades de instrucción.

Quinto. Trámite de audiencia.- Consta después el ofrecimiento de trámite de audiencia a la parte reclamante y a la correduría de la entidad aseguradora

del SESCAM -[?]- mediante sendas comunicaciones cursadas el mismo 19 de junio.

En uso del trámite referido, el 14 de julio de 2023 la mercantil [?] presentó un escrito de alegaciones, donde su representante propugna el rechazo de la reclamación, aduciendo

que la asistencia dada al paciente fue correcta y ajustada a la lex artis, añade que se desconoce el causante de la fístula y que ?en cualquier caso no se produjo en las pruebas de detección del Covid-19 realizadas a la paciente por las enfermeras, profesionales

totalmente capacitadas, las cuales se realizaron sin incidencias ni complicaciones?.

Funda su parecer en un informe médico pericial que acompaña, elaborado por una enfermera médico quirúrgica especializada en

quirófano y Anestesia pediátrica, adultos y Urgencias, donde tras realizar un resumen de la historia clínica, efectúa diversas

consideraciones médicas generales para seguidamente examinar la práctica médica en el caso concreto de la reclamante, concluyendo

de todo ello lo siguiente: ?1. La realización de las pruebas de detección COVID-19 se encontraban indicadas en base al contexto epidemiológico y la clínica

referida por la paciente. [ ] 2. Se desconoce cuál fue el causante del traumatismo, sea como fuere, ambas enfermeras registraron la atención sin referir

ninguna incidencia en el proceso de realización de las pruebas de detección del Covid-19 a la paciente. [ ] 3. Ambas profesionales de la enfermería son y eran en aquel momento personal con capacidades, cualidades, formación y amplia

experiencia para la realización de la prueba?. De todo ello concluye finalmente ?Analizada la documentación aportada por todas las partes, se entiende que la atención sanitaria prestada a Dª [?] por el SESCAM fue ajustada a la Lex Artis?.

Por su parte, la reclamante presentó también alegaciones en las que se ratifica en todas y cada una de las alegaciones formuladas,

considerando que los informes médicos confirman su versión de los hechos y añade que ?su enfermera habitual no fue la que le realizó la PCR en cuestión, no conociendo a la enfermera que procedió a la realización

de la PCR y de la cual se derivan las lesiones y secuelas?.

Sexto. Propuesta de resolución.- El 16 de agosto de 2023 se formuló propuesta de resolución por parte de la Médica Inspectora instructora del procedimiento, opuesta al reconocimiento

de responsabilidad patrimonial, que se funda en la opinión de que la fístula sufrida no es atribuible a una mala realización

de la toma sino que ha sido una complicación del procedimiento, pues el hisopado nasofaríngeo es un examen seguro, pero no

exento de posibles complicaciones. Por tanto, a su juicio, la asistencia cuestionada se habría ajustado a la lex artis profesional, de modo que la paciente tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios padecidos.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Con fecha 18 de marzo de 2024 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación

con el expediente y propuesta de resolución analizados, donde la Letrada actuante también es partidaria de rechazar la reclamación,

argumentando que la actuación de los servicios sanitarios fue conforme con la lex artis.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 22 de marzo de 2024.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

por la que se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora de perjuicios

atribuidos a una incorrecta atención sanitaria recibida por una paciente en un centro sanitario perteneciente a dicho organismo

autónomo.

El expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. Asimismo, la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone en su

actual artículo 54.9.a) -modificado por la Ley 3/2020, de 19 de junio- que este último órgano debe ser consultado, entre otros

asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha concernientes

a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial [?] cuando la cuantía de la reclamación sea superior a quince mil un euros?.

Consecuentemente, como la parte reclamante ha situado en 33.293,13 euros el valor dinerario de los daños objeto de reivindicación,

cifra que sobrepasa el límite cuantitativo previamente señalado, se emite este dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que incorpora varios

preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en

los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de ese principal referente normativo, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que

ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades formales u omisiones

documentales que comprometan la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

Por otra parte, es obligado hacer referencia a la demora producida durante la tramitación del procedimiento, toda vez que

la reclamación tuvo entrada en el registro de la Consejería el día 5 de enero de 2023, y no ha sido remitida a este Consejo para dictamen hasta el día 21 de marzo de 2024, según consta en el sello del registro

de salida, incumpliendo el plazo de resolución y notificación fijado en seis meses en el artículo 91.3 de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, aunque tal irregularidad no afecte a la obligación de resolver que recae sobre la Administración, de conformidad

con las determinaciones acogidas en los artículos 21 y 24 de la citada Ley.

La dilación advertida es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa,

conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y 71.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, lesionando además la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse

además, que aun cuando la interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación

presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución

que adopte la Administración.

El expediente recibido en la sede de este Consejo se halla completamente foliado y adecuadamente ordenado desde una perspectiva

cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y toma de conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada LPAC, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración

imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia

en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal

Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363),

21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC, el derecho a reclamar

prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus

efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la LPAC, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración,

procede analizar la concurrencia de los requisitos adjetivos necesarios para el ejercicio de esa acción indemnizatoria.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, la misma resulta incuestionable, al formularse aquella

como medio de reparación de unos perjuicios consistentes en daños personales sufridos por la propia accionante.

Respecto a la legitimación pasiva de la Administración sanitaria imputada, esta es igualmente patente, pues la reclamación

interpuesta se dirige contra la labor asistencial desarrollada por el personal de enfermería del Centro de Salud [?], sin

que sea objeto de discusión su efectiva intervención durante el proceso clínico que motiva la reclamación.

Pasando a ponderar el momento de ejercicio de la acción, a fin de ponderar si ello tuvo lugar dentro del plazo legal de un

año fijado al efecto, nos hallamos ante un supuesto al que resultan de aplicación las previsiones singulares plasmadas en

el inciso final del primer párrafo del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, según el cual: ?En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación

del alcance de las secuelas?. En el presente caso, el alta del proceso reclamado se produjo el 13 de abril de 2022, por lo que la reclamación interpuesta

el 5 de enero de 2023 no puede entenderse afectada de prescripción.

V

Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad de aquel.- Prosiguiendo con el examen de la efectividad de los perjuicios alegados, cabe señalar que la parte reclamante afirma haber

sufrido daños físicos consistentes en días impeditivos por lesiones temporales, que extiende hasta la fecha de presentación

de la reclamación, una intervención quirúrgica y una secuela consistente en sinusitis crónica postraumática. Sin embargo,

la interesada no ha hecho aportación de un informe médico ad hoc encaminado a la objetivación y tasación tales daños, por

lo que la acreditación de su realidad y alcance debe fundarse exclusivamente en la información documentada en la historia

clínica obrante en el expediente, de cuyo examen es posible concluir la producción de los daños que se detallan a continuación.

En relación con los dos primeros conceptos, la historia clínica acredita suficientemente que la paciente sufrió una fístula

en fosa anterior derecha por la que salía líquido cefalorraquídeo, la cual requirió un periodo de hospitalización de 42 días,

entre el 22 de febrero y el 4 de abril de 2022, con intervención quirúrgica para su reparación y estancia postoperatoria de

dos días en UCI. Tras el alta hospitalaria fue revisada en consultas externas de ORL, constando el alta voluntaria el día

13 de abril de 2022, sin que se refleje la persistencia de lesiones con posterioridad, ni se haya aportado baja laboral que

acredite una situación de incapacidad temporal.

Respecto a la lesión permanente alegada, sinusitis crónica postraumática, tal carácter de secuela no ha sido acreditado mediante

informe médico, sin que conste tampoco en la historia clínica, por lo que dicho daño no puede reconocerse. La prueba de la

realidad del daño, conforme al artículo 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, impone al solicitante la concreción y acreditación

del mismo, sin que para ello sea suficiente las meras alegaciones o estimaciones subjetivas, sino que ha de ser rigurosa,

careciendo de valor la basada en circunstancias dudosas o contingentes.

En consecuencia, resulta evidente la concurrencia de daños efectivos, aunque no con el alcance pretendido por la parte. Tales

daños son susceptibles de compensación económica a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

en caso de concurrir los restantes requisitos necesarios para ello.

Abordando, seguidamente, el examen de la relación de causalidad invocada, el contenido de la reclamación denota que su fundamento

se halla en la comisión de una hipotética deficiencia asistencial por parte de personal de enfermería del Centro [?], con

ocasión de la toma de muestra nasofaríngea para la realización de la PCR el día 14 de febrero de 2022. Se atribuye a dicha

profesional la causación de la fístula por la que salía el líquido cefalorraquídeo.

Sobre esta cuestión no existe un posicionamiento claro o uniforme en los informes allegados al expediente, pues siendo un

hecho evidente la existencia de una fístula subcentímetra en suelo de fosa anterior derecha que tuvo que ser reparada quirúrgicamente,

las enfermeras que tomaron las muestras nasofaríngeas se han limitado a poner de manifiesto que procedieron como hacían habitualmente

y que contaban con acreditada experiencia en esta labor, así como que no consignaron incidencia alguna en la documentación

clínica. Por su parte, el Facultativo Especialista de Área de Neurología ha descartado que exista un cuadro subyacente de

patología craneal al que pudiera atribuirse la causación espontánea de la fistula. Finalmente, el informe médico aportado

por la aseguradora de la Administración reconoce desconocer el factor causante del traumatismo.

A la vista de todo lo anterior, la inspectora médico responsable de la instrucción del expediente concluye claramente en la

existencia de una relación causal entre el acto sanitario y la lesión sufrida, al afirmar que ?se puede admitir que la causa de la fístula de LCR tras realización de PCR fue traumática?. Esta afirmación encuentra refrendo documental suficiente en diversos documentos integrados en la historia clínica donde

se consigna tanto el origen traumático de la fístula (protocolo quirúrgico, folio 39), como su carácter secundario a la realización

de la prueba, al figurar en el diagnóstico ?fístula de LCR tras PCR por COVID? (folios 66, 69, 71).

Por tanto, debe entenderse acreditada la existencia de relación causal entre la actuación sanitaria referida y los efectos

lesivos por los que se pide indemnización.

Asumida la relación causal entre el acto cuestionado y la fístula de LCR, el examen de la actuación desarrollada bajo la perspectiva

de la lex artis ad hoc constituye pieza clave para valorar la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual deber de soportarlos.

En este sentido, tanto la médico autora del informe pericial aportado por la aseguradora de la Administración como la instructora

del expediente consideran que no existió mala praxis médica y que la lesión sufrida por la paciente debe atribuirse a una

complicación del procedimiento, esto es, que se trata de un riesgo propio de la práctica de esta prueba y, por tanto, la paciente

se encontraba obligada a soportar el mismo.

El Consejo discrepa de dicha conclusión, que atribuye el daño a un riesgo inherente al procedimiento correctamente realizado.

Tal afirmación se basa en un estudio que revisa la literatura anterior y del que resulta que sólo se han reportado once casos

entre los millones de pruebas realizadas durante el periodo de la pandemia, los cuales no discriminan si hubo o no mala praxis. De estos casos documentados, casi la mitad se comprobó que estaban relacionados con un defecto óseo del paciente (se descubrió

la preexistencia de malformaciones anatómicas), cuestión está que ha quedado descartada en el presente caso, a la vista de

lo informado por el Facultativo Especialista de Neurología, que indica en su informe que ?Tanto las pruebas radiológicas (sin signos indirectos de hipertensión intracraneal, como silla turca vacía), como la valoración

por oftalmología, no revelan signos que nos hagan sospechar que exista un cuadro subyacente de patología craneal que causase

de forma espontánea la fistula descrita?.

En otro estudio sobre complicaciones sucedidas tras realización de test PCR mediante hisopo nasal realizado en pacientes del

Hospital Universitario de Helsinki (JAMA otolaryngology-head &Neck Surgery, julio 2021, volumen 147, n.º 7), se documenta que, de un total de 643.284 casos examinados, solo se encontraron ocho complicaciones, ninguna de ellas consistente

en fístula traumática (cuatro fueron epistaxis y cuatro rupturas del hisopo). Este estudio afirma que la frecuencia de las

complicaciones es extremadamente baja y que todas las complicaciones examinadas parecen estar relacionadas con una incorrecta

técnica: exceso de uso de fuerza o una dirección excesiva hacía el cráneo del hisopo.

En un tercer estudio realizado en Chile (Fístula de líquido cefalorraquídeo después de hisopado nasofaríngeo en pandemia COVID-19.

A propósito de dos casos. Rev. Otorrinolaringol. Cir. Cabeza Cuello 2021; 81: 206-210) se indica que en dicho país se han

tomado más de 10.600.000 hisopados nasales y que solo se han reportado dos casos de fístula de LCR traumática y en ambos el

paciente poseía una predisposición anatómica que aumentaba el riesgo de trauma y fístula con el hisopado.

De todo ello se puede deducir que la complicación sufrida por la paciente es extremadamente rara y vinculada a determinadas

características físicas de los pacientes, inexistentes en el caso que nos ocupa. El carácter anormal y extraordinario de la

complicación sufrida por la reclamante viene refrendado por el hecho de que no se estimó necesario recabar un consentimiento

informado de la paciente que advirtiera del riesgo, ni sea esta la práctica habitual para la realización de dicha prueba.

Partiendo de tal planteamiento, este Consejo estima que el supuesto examinado debe quedar incardinado dentro una modalidad

casuística susceptible de ser analizada a la luz de la doctrina del daño desproporcionado, al advertirse la presencia de sus

principales notas caracterizadoras.

La aplicación de la referida teoría del daño desproporcionado constituye en la actualidad un recurso doctrinal de gran repercusión

en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuya consolidación jurisprudencial ha abierto un extenso campo para

el más variado casuismo. Como muestra representativa de los principales elementos definitorios de dicha doctrina cabe remitirse

al contenido de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005

(Ar. RJ 2005,7503), en la que el alto tribunal asumió claramente la operatividad de dicha teoría, significando al respecto:

?La obligación del actor de soportar la "carga de la prueba" no empece a que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar

en consideración también las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones

del ambiente hospitalario; por lo que, lógicamente, habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al

perjudicado una prueba imposible o "diabólica". Además y a mayor abundamiento cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado

a lo que comparativamente es usual, debe aplicarse una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado y también

propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar, en este caso, la Administración responsable del acto sanitario público, justificando

su adecuada actividad, sin que tampoco caigamos en la exigencia de culpabilidad alguna sino, como dice taxativamente la Ley,

la producción de un perjuicio acreditado [...], que se origina y está causalmente entroncado con el servicio sanitario público [...] y que la paciente no tenía deber jurídico de soportar?. Con posterioridad, en otros pronunciamientos emitidos por esa misma Sala y Tribunal se han acogido similares planteamientos

doctrinales subsumibles dentro de la referida teoría, como denota el contenido de la sentencia de 20 de junio de 2006 (Ar.

RJ 2006,5152) y algunas otras en las que se percibe su entronque con el principio de ?facilidad de la prueba?, tales como las de 4 de julio de 2007 (Ar. RJ 6616,2007) o de 23 febrero 2009 (Ar. RJ 2009,1147), en la última de las cuales

se expresaba al respecto: ?[?] si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo

conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal

que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [ ] En tales hipótesis [?] no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva

su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al

afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar

que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta

Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las

sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ 4º )]?.

Es así que, ante el surgimiento de una complicación de carácter indiscutiblemente atípico y de tan acusada gravedad, en comparación

con la entidad de la prueba realizada, cabe estimar que se dan las circunstancias propiciatorias de la aplicación de la doctrina

del daño desproporcionado, doctrina de creación jurisprudencial que da lugar a una presunción de que un daño grave, inusual

e inesperado, en relación al riesgo inicial que implicaba la actividad médica, ha sido causado por una quiebra de la lex artis, salvo que se pruebe que fue producido por una causa ajena a su esfera de actuación. De este modo se produce la inversión

de la carga de la prueba sobre la actuación del servicio sanitario concernido. Y es en este terreno en el que las opiniones

médicas disponibles no ofrecen el grado de certidumbre y unanimidad que sería necesario para poder asumir la existencia de

un actuar idóneo del servicio público de salud, pues habiéndose descartado en las pruebas realizadas la existencia de un cuadro

subyacente de patología craneal al que pudiera atribuirse la causación espontánea la fistula descrita, los informes se limitan

a constatar la capacidad y la experiencia de las enfermeras que llevaron a cabo la prueba, así como la ausencia de incidencia

alguna documentada en la historia clínica, pero no ofrecen ninguna explicación que justifique la producción de un resultado

tan sumamente dañoso para la paciente.

En suma, cabe culminar afirmando que el acervo probatorio barajado permite establecer una relación causal eficiente entre

las actuaciones llevadas a cabo por el personal de enfermería del Centro de Salud imputado, durante la práctica de una prueba

PCR el día 14 de febrero de 2022, y la grave fístula de origen traumático en fosa anterior derecha por la que salía líquido

cefalorraquídeo. Dicho daño es claramente desproporcionado y sobre su producción no se han aportado suficientes elementos

de prueba y convicción, ni siquiera en el terreno estrictamente argumental, que permitan desvirtuar la presunción de que debió

mediar algún tipo de irregularidad asistencial en la práctica de la prueba por el personal del Centro de Salud [?].

En consecuencia, no pudiendo considerarse suficientemente acreditado que la prueba, causante de las lesiones calificables

como desproporcionadas, se verificase con arreglo a la lex artis ad hoc, concurren la totalidad de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

y la indemnización de los perjuicios efectivos sufridos por la afectada.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Procede en la presente consideración atender a la cuantificación de la indemnización que corresponde abonar a la parte reclamante.

La reclamante ha cuantificado la indemnización en 33.293,13 euros, cantidad que obtiene de la aplicación del baremo establecido

en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro de Circulación de vehículos a motor, aprobado por Real

Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (TRLRCSCVM), desglosando tres conceptos: perjuicio personal por lesiones temporales,

intervención quirúrgica y secuelas.

Ya se indicó en la consideración anterior que no procede reconocer la indemnización por secuelas por no estar acreditada su

producción, ni tampoco la prolongación del periodo impeditivo al tiempo transcurrido entre la fecha del alta del Servicio

de Otorrinolaringología y la de presentación de la reclamación, por idéntica razón.

En cuanto a las lesiones temporales, se encuentra acreditada la estancia hospitalaria durante 42 días y también el periodo

posterior hasta el día del alta por el Servicio de Otorrinolaringología, que fueron 9 días. Asimismo, debe reconocerse el

periodo inicial de tiempo desde la realización de la PCR causante de la lesión hasta el ingreso hospitalario (7 días).

Según lo indicado innumerables veces, cuando se trata de cuantificar daños de índole personal cabe hacer uso, al menos orientativo,

del sistema de baremación acogido en el ya citado TRLRCSCVM, práctica esta que ha acabado teniendo un claro refrendo normativo

en el inciso final del artículo 34.2 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, que establece al efecto: ?En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa

vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social?. Sobre el mencionado sistema de valoración debe significarse que las sucesivas alteraciones o actualizaciones de las Tablas

conformadoras del mismo llevan a tomar para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades correspondientes al momento

de acaecimiento del hecho lesivo, por ser ello lo impuesto por el artículo 34.3 de dicha Ley 40/2015, de 1 de octubre, sin

perjuicio de su actualización conforme a los mecanismos indicados en dicho precepto. Así, como el hecho lesivo indemnizable

tuvo lugar en 2022, procede tomar en consideración los importes determinados por la Resolución de la Dirección General de

Seguros y Fondos de Pensiones de 23 de febrero de 2022.

Sentado lo anterior, procede a continuación fijar la valoración de los perjuicios que han quedado acreditados. Así, atendiendo

a la documentación clínica obrante en el expediente, la que a juicio de este Consejo resulta de aplicación es la siguiente:

1. En lo que respecta al periodo incapacitante, según la Tabla 3, ?Indemnizaciones por lesiones temporales?, le correspondería (con un total de 58 días empleados en la curación, desde el 14 de febrero de 2022 hasta el 13 de abril

de ese año, fecha del alta por parte del Servicio de Otorrinolaringología, folio 51) lo siguiente:

- Días de perjuicio personal particular muy grave: 2 días de estancia en UCI (25 y 26 de marzo de 2022). En total 219,40 euros (109,70 euros x 2 días).

- Días de perjuicio personal particular grave (hospitalización): 40 días, desde el 22 de febrero al 4 de abril de 2022 (excepto

los dos días de UCI). En total 3.291,20 euros (82,28 euros x 40 días).

- Días de perjuicio moderado: 9 días, desde el día siguiente al alta hospitalaria hasta el alta en el Servicio de Otorrinolaringología

el 13 de abril. Ello por cuanto que consta que en este periodo la interesada perdió una parte relevante de sus actividades

específicas, según se deduce del informe de alta. Así, supone un total de 513,36 euros (9 días x 57,04 euros).

- Días de perjuicio básico: 7 días (entre el 14 de febrero y el 21 de febrero, ambos inclusive), con un importe global de 230,37 euros (7 días x 32,91 euros).

En total, el concepto de lesiones temporales suma un importe indemnizatorio de 4.254,33 euros.

2. Por la intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometida la reclamante, el baremo establece una horquilla amplia entre

438,80 euros hasta 1.755,21 euros. Si bien la reclamante cuantifica este concepto en su cuantía máxima, el artículo 140 del

TRLRCSCVM, establece que la indemnización ha de determinarse en función de las características de la operación, complejidad

de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia. Para determinar el importe, el Consejo viene aplicando la Clasificación terminológica

y codificación de actos y técnicas médicas aprobada por la Organización médica colegial, que clasifica las intervenciones

quirúrgicas en nueve grupos (del 0 al VIII), fijando la cirugía endoscópica nasosinusal unilateral en el grupo IV, por lo

que atendiendo al tipo de intervención (Grupo IV), le corresponden: 1.023,87 euros.

Total indemnización: 5.278,20 euros.

En todo caso, la cifra resultante deberá ser objeto de actualización por aplicación de lo previsto en el artículo 34.3 de

la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Dado que el sentido del presente dictamen, parcialmente estimatorio de la reclamación por las razones expuestas, es de signo

contrario al contenido en la propuesta de resolución formulada por la instructora, cabe recordar la sugerencia contenida en

la Memoria de este Consejo Consultivo del año 2010 relativa a que, en el caso de que la Administración decida apartarse de

los criterios contenidos en el dictamen de los órganos consultivos, deberá motivar en la resolución que adopte las razones

de su discrepancia con aquel, por exigirlo así el artículo 88.3 en relación con el artículo 35 epígrafe 1.c), de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario prestado en el Centro de [?]

y las lesiones sufridas por D.ª [?] como consecuencia de una inadecuada toma de muestra nasofaríngea, procede dictar resolución

parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada reconociendo el derecho de la perjudicada

a la percepción de una indemnización por el importe señalado en la consideración VI.

* Ponente: sebastian fuentes guzman