Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 7/2017 del 11 de enero del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 7/2017, de 11 de enero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X, por los daños que asocia

a la actuación del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital H, donde tuvo que ser reintervenida para la extracción

de material quirúrgico olvidado en una biopsia hepática percutánea previa.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 18 de marzo de 2016 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración sanitaria,

por los daños que asocia a la actuación de los profesionales del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital H, unidad

donde fue intervenida a fin de extraer material quirúrgico -aguja de metal- olvidado en una operación previa. No cuantificaba

la indemnización requerida.

Describía los hechos indicando que quince años atrás (junio de 2001) le fue practicada biopsia hepática percutánea, dejando

en el interior de su cuerpo parte de una aguja de metal, que el 24 de abril de 2015 le obligó a acudir al Servicio de Urgencias

del mismo centro sanitario por dolor epigástrico intenso de más de un mes de evolución. Tras la práctica de pruebas físicas

y complementarias, mediante una prueba de imagen se evidenció la presencia de cuerpo extraño en absceso hepático a PAAF realizada

hace 15 años. Para la extracción de dicho cuerpo extraño, el Servicio de Cirugía General y Digestiva programó cirugía, que

tuvo lugar el 12 de mayo de 2015 mediante laparoscopia.

Afirmaba que la actuación de los profesionales sanitarios durante la biopsia hepática realizada en el año 2001 supuso una

negligencia médica que ha desembocado en la necesidad de una segunda intervención quirúrgica para la extracción del objeto

extraño alojado en su cuerpo, con el consiguiente grave riesgo para su salud y el desasosiego que la situación le ha generado.

Tras describir los presupuestos caracterizadores del instituto de la responsabilidad patrimonial, concluía solicitando la

reparación del daño causado, que concretaba en daño emergente, lucro cesante y daño moral.

Acompañaba a su reclamación los siguientes documentos:

- Informe clínico del Servicio de Medicina Interna del Hospital H, en el cual permaneció ingresada desde el 21 de junio de

2001 al 5 de julio de 2001 por colestasis intrahepática en probable relación con hepatitis medicamentosa.

- Informe de alta de hospitalización-cirugía de 8 de mayo de 2015, del Servicio de Cirugía General y Digestiva, tras ingreso

urgente el 24 de abril de 2015 por dolor epigástrico intenso de más de 1 mes de evolución. Expresaba el informe que ?ante las imágenes visualizadas en TAC, en relación a absceso hepático se decide drenaje y extracción de cuerpo extraño vía

laparoscópica?. Al alta se citó para ingreso el día 12 de mayo para intervención quirúrgica posterior.

- Informe de alta de hospitalización-cirugía de 15 de mayo de 2015, del Servicio de Cirugía General y Digestiva, donde ingresó

el 12 de mayo para extracción de cuerpo extraño mediante laparoscopia el mismo día.

Segundo. Informe del Servicio de Cirugía General.- Ante tal reclamación, el Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del centro hospitalario citado emitió informe

el 14 de abril de 2016, en el que transcribía los datos clínicos de los dos informes de alta de hospitalización de 8 y 15

de mayo de 2015, y recogía la conclusión del informe de Anatomía Patológica tras analizar el cuerpo extraño encontrado en

el interior de la paciente, expresada en los siguientes términos: ?Fragmento acicular de 2.2/0.2 cm de bordes romos y consistencia elástico-firme. Los cortes histológicos muestran una estructura

que no corresponde ni a parásitos ni a ninguna estructura orgánica reconocible?.

Igualmente, ponía de manifiesto que la paciente ha estado sometida a seguimiento, acudiendo a consulta de Cirugía, habiendo

sido la última revisión el 15 de septiembre de 2015, en la cual presentaba ?buen estado general. Asintomática, no fiebre, molestias ocasionales con los movimientos de tronco?. Se le realizó TAC abdominal en agosto de 2015, objetivando ?cambios cicatriciales en vertiente anterior de segmento 4b y grasa perihepática, sin evidencia de abscesos ni otros hallazgos

reseñables?.

Tercero. Historia clínica.- Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital H, de la cual, en relación con

la asistencia sanitaria examinada, cabe destacar los siguientes documentos, además de los aportados por la reclamante:

- Documento de consentimiento informado para biopsia hepática percutánea, suscrito por médico y paciente el 28 de junio de

2001, en cuyo apartado 4.- quedaba expuesto lo siguiente: ?[?] pueden presentarse efectos indeseables, como hematoma, mareo, dolor en la zona de punción, o excepcionales, como hemorragia,

neumotórax, peritonitis, infección y punción de otros órganos, que pueden ser graves y requerir tratamiento médico o quirúrgico,

así como un riesgo mínimo de mortalidad?.

- Informe de traslado a Medicina Interna de 6 de mayo de 2015, con diagnóstico ?absceso hepático secundario a cuerpo extraño?.

- Documento de consentimiento informado para cirugía laparoscópica de absceso hepático, firmado por médico y paciente, sin

fechar.

- Informes del Servicio de Anatomía Patológica de 21 de mayo y 2 de julio de 2015, sobre el análisis de ?cilindro de escaso tamaño de 0.5 cm de longitud x 0.1 cm de diámetro?, remitido por Cirugía General y Aparato Digestivo tras extracción con laparoscopia.

Cuarto. Admisión a trámite.- El Gerente de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM) acordó el 9 de mayo

de 2016, la admisión a trámite de la reclamación y la iniciación del procedimiento, designando como instructora a una Subinspectora

Enfermera, adscrita al Servicio de Inspección en Toledo.

De dicho acuerdo se dio traslado el 12 de mayo a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente se

sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos

de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos

los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. Consta el acuse de recibo acreditativo de

la recepción de la notificación por la destinataria el 17 de mayo siguiente.

Quinto. Informe de la Inspección Médica.- Se incluye seguidamente en el expediente un informe emitido el 8 de julio de 2016 por la instructora del procedimiento, en

el que se hace un resumen completo y cronológico de la historia clínica de la interesada, en relación con la prestación asistencial

denunciada y la asistencia recibida posteriormente en el Hospital H, pero carente de conclusiones.

Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, en fechas 8 y 9 de julio de 2016 se comunicó a la parte reclamante y a la aseguradora del SESCAM

la apertura del trámite de audiencia, con indicación de los documentos que conforman el expediente, concediéndoles un plazo

de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimaran oportunos. Constan en la documentación

trasladada los acuses de recibo que acreditan que la notificación fue recibida por sus destinatarios los días 14 y 13 de julio

de 2016, respectivamente.

Dentro del trámite conferido, la mercantil K presentó escrito de alegaciones negando la responsabilidad de la Administración,

toda vez que no se puede confirmar que el cuerpo extraño encontrado fuese un dispositivo empleado en la cirugía de 2001, al

no asemejarse con ningún material empleado en aquella. A ello adicionaba la aseguradora que la reclamante firmó el documento

de consentimiento informado para la biopsia hepática, entre cuyas complicaciones se recogían las infecciones; y que el objeto

que la interesada portaba en su cuerpo no le ha ?generado problema o perjuicio alguno durante catorce años, no pudiendo alegar un daño moral o la necesidad de ser indemnizada

por lucro cesante habida cuenta de que la portabilidad de dicho cuerpo extraño alojado en su interior no ha mermado su salud

y calidad de vida durante el período en que dicho cuerpo no se manifestó, sin olvidar que tal situación tiene una única manifestación

de apenas semanas de evolución al generar un dolor epigástrico siendo ello lo que la hace acudir al Hospital H y ser diagnosticada?.

El escrito se fundamentaba en un informe pericial, emitido por especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en

el que se analizaba la historia clínica de la paciente, se exponían unas consideraciones médicas generales sobre el absceso

hepático secundario a cuerpos extraños, y la práctica médica del caso concreto, para concluir lo siguiente: ?1. La punción hepática es un procedimiento invasivo no exento de complicaciones. Entre ellas la infección. Un absceso hepático

es una forma de infección. En el consentimiento firmado esta complicación está debidamente recogida y documentada. [?] 2. Todo parece indicar que esa estructura circular y elástica recogida desde dentro del absceso procede de la punción. La

afirmación, sin embargo, no puede ser tajante, toda vez que es una estructura no identificada como una parte del todo que

en su día fuera empleado como dispositivo para la punción. [?] 3. No cabe dar por bueno que la paciente estuviera soportando una aguja en su interior durante catorce años. En primer lugar

no es una aguja. En segundo lugar, soportar implica ser consciente de algo que se soporta. La paciente en esos quince años

(sic) nunca soportó ese cuerpo extraño del hígado, simplemente porque nunca supo de su existencia?.

Subsidiariamente, la mercantil K cuantificaba la hipotética indemnización que, en caso de entenderse concurrente la responsabilidad

del SESCAM, correspondería reconocer a la parte interesada, fijando una cuantía de 287,36 euros por los cuatro días en que

estuvo ingresada para la práctica de la laparoscopia, a razón de 71,84 euros/día. Se rechazaba el lucro cesante por encontrarse

la reclamante fuera del ámbito laboral por razón de edad, y el daño moral, por cuanto fue ingresada, diagnosticada e intervenida

de forma inmediata a la manifestación de los síntomas del absceso hepático.

Dentro de igual trámite, la interesada compareció y solicitó copia del expediente, presentando escrito de alegaciones en el

que se daban por reproducidas las de la reclamación inicial y se evidenciaba que en el consentimiento informado de la biopsia

realizada en 2001 no se recogía como complicación la posibilidad de que la aguja de la punción se quede dentro del paciente.

Por último, cuantificaba la indemnización pretendida en 100.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, la instructora del expediente formuló el día 12 de septiembre de 2016 propuesta de resolución

en sentido estimatorio de la reclamación, al considerar que existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio

público y los daños producidos, los cuales revisten el carácter de antijurídicos, por lo que fijaba la indemnización en 6.191,59

euros, en concepto de 19 días de estancia hospitalaria (del 24 de abril al 8 de mayo de 2015, y del 12 al 15 de mayo de 2015);

34 días impeditivos (del 9 al 11 de mayo de 2015; y del 15 de mayo al 15 de junio de 2015); y 4 puntos de perjuicio estético

ligero por la cicatriz de la laparoscopia.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Una Letrada adscrita a dicho órgano, con fecha 24 de octubre de 2016, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, por cuanto consta acreditado el daño,

la relación causal y la antijuridicidad de aquel.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 5 de diciembre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

tramitada conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

En el presente supuesto, la cuantía de la indemnización pedida se fija por la parte reclamante en 100.000 euros, por lo que,

al amparo de lo establecido en las disposiciones legales aplicables, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa,

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, que a los mismos no les

será de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento. Cabe no obstante incidir en la singular actitud adoptada

por la instructora del procedimiento en el curso del mismo, pues, si bien en el informe emitido no hizo valoración ni juicio

crítico sobre la conducta de los facultativos y unidades médicas implicadas en la asistencia cuestionada por la parte reclamante,

finalmente, en la propuesta de resolución suscrita al término de la instrucción, sí que efectúa valoraciones respecto de la

asistencia médica dispensada para concluir afirmando que procede el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial instada.

A juicio de este Consejo, no tienen la condición de informe de la Inspección las consideraciones que se contienen en la propuesta

de resolución efectuada por la instructora del procedimiento y ello con independencia de que tenga la categoría de Subinspectora

Sanitario.

Cabe añadir a lo anterior que en las reclamaciones patrimoniales por asistencia sanitaria el informe de la Inspección Médica,

por su exigible objetividad y reconocidos conocimientos profesionales de quien lo emite, tiene una singular relevancia de

cara al examen de la adecuación de la praxis asistencial a la lex artis ad hoc que ha de realizar tanto este Consejo en su dictamen como el órgano competente para resolver.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

sugiere el Consejo que los informes de la citada Inspección sean completados, como así venía haciéndose en muchos otros expedientes

instruidos, con la pertinente valoración y juicio crítico que le merece la asistencia médica dispensada.

Por otro lado, hay que señalar que en la reclamación no se concretan los daños por los que se pretende indemnización ni su

cuantificación, y que cuando en trámite de audiencia se fija la pretensión indemnizatoria se recurre a una cuantía a tanto

alzado que ninguna duda despeja sobre los daños y perjuicios concretos que se solicitan. Por ello, la Administración consultante

debió requerir a la parte de subsanación, primero por la vía del artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y después,

una vez admitida la reclamación, por la vía del artículo 76 del mismo texto legal, a fin de que se concretaran y acreditaran

los conceptos indemnizables que se estaban reclamando. No obstante, algunas de tales deficiencias quedan salvadas mediante

los informes clínicos y de seguimiento incorporados al expediente, de los que se puede deducir, supliendo el deber de alegar

de la reclamante, las lesiones padecidas y los períodos de incapacidad temporal.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva

ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por la reclamante y el plazo de ejercicio de la acción.

Concurre legitimación activa en la solicitante de la indemnización, pues consta acreditado que es la paciente que recibió

asistencia sanitaria por la que se reclama.

Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño por el que se reclama se asocia al

funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital H, integrado en la red asistencial del SESCAM.

Por lo que respecta al plazo en que ha sido interpuesta la reclamación, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

establece que ?en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse

su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto sometido a dictamen, la reclamante señala como acto generador de la indemnización el día en que se practicó

la biopsia hepática percutánea, esto es, el 28 de junio de 2001, pero sus efectos lesivos se manifestaron mediante dolor epigástrico

intenso el 24 de abril de 2015, día en que pudo determinarse el daño ocasionado en aquella primera cirugía. Este es el dies a quo, a efectos del plazo de prescripción, en consecuencia, la acción ejercitada con fecha 18 de marzo de 2016 no ha prescrito.

V

Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad.- Reclama la interesada por los daños derivados de la práctica de una segunda intervención quirúrgica, los cuales no determina

ni en su reclamación ni en el trámite de audiencia, limitándose a invocar daño emergente, lucro cesante y daños morales.

Ponderando la efectividad de los daños por los que se pide indemnización, debe indicarse que no es cuestionable la concurrencia

en la persona de la reclamante de varios daños efectivos susceptibles de evaluación económica y, en su caso, indemnización,

tales como el sometimiento a una operación quirúrgica de extirpación de un cuerpo extraño, la observancia de un tiempo de

estancia hospitalaria por causa de la misma, el padecimiento de un período de baja impeditiva y no impeditiva subsiguiente,

o los perjuicios estéticos inherentes a la cicatriz dimanante de dicha cirugía, todos ellos comprendidos dentro del concepto

que la interesada identifica como daño emergente; así como los daños morales.

Por lo que se refiere al daño emergente, ha de señalarse que consta en la documentación clínica incorporada al expediente

que la afectada se sometió a una biopsia hepática percutánea el 28 de junio de 2001 en el Hospital H, para valoración y tratamiento

de una colestasis intrahepática por hepatitis medicamentosa. El 24 de abril de 2015 acudió al Servicio de Urgencias del mismo

hospital, por dolor epigástrico intenso de más de un mes de evolución, donde fue sometida a exploración física y pruebas diagnósticas,

siendo derivada al Servicio de Cirugía General y Digestiva tras descubrir mediante un TAC abdominal la presencia de un cuerpo

extraño en el hígado, generador de un absceso hepático. Permaneció hospitalizada para completar el estudio hasta el 8 de mayo

de 2015, programándose laparoscopia para evacuación del absceso hepático y la extracción del objeto el 12 de mayo, día que

ingresó de nuevo, siendo dada de alta el 15 del mismo mes, con la prescripción de reposo relativo y no hacer esfuerzos durante

un mes. Posteriormente, la parte interesada ha continuado bajo seguimiento del Servicio de Cirugía General y Digestiva, siendo

la última revisión de la que se tiene constancia el 15 de septiembre de 2015, en cuyo informe se anotó: ?buen estado general. Asintomática, no fiebre, molestias ocasionales con los movimientos de tronco?, habiéndose realizado TAC abdominal en agosto de 2015, que objetivó ?cambios cicatriciales en vertiente anterior de segmento 4b y grasa perihepática, sin evidencia de abscesos ni otros hallazgos

reseñables?.

Queda acreditado, por tanto, que desde que debutó la sintomatología asociada a la presencia del cuerpo extraño en el organismo

hasta su resolución, la afectada padeció un período de hospitalización de 19 días (del 24 de abril al 8 de mayo de 2015, y

del 12 al 15 de mayo de 2015); 33 días impeditivos de incapacidad temporal (del 9 al 11 de mayo, y del 16 de mayo al 15 de

junio de 2015), comprendidos entre el alta hospitalaria del 8 de mayo y el nuevo ingreso para cirugía programada el 12 de

mayo, y los treinta días posteriores al alta hospitalaria tras la laparoscopia, en que por prescripción médica no podía hacer

esfuerzos, debiendo guardar reposo relativo; 86 días no impeditivos (del 16 de junio al 15 de septiembre de 2015), durante

los cuales continuó bajo seguimiento y revisión del especialista.

En cuanto al perjuicio estético debe significarse que la Subinspectora Enfermera de los Servicios Sanitarios, a la vista de

la historia clínica, ha declarado su existencia al considerar la certeza de la cicatriz de la laparoscopia, practicada por

acceso de tres trócares, valorando tal perjuicio estético como ligero, con 4 puntos. Ante tal afirmación, este Consejo no

puede sino reconocer la existencia de la cicatriz, si bien se estima que, dado que por la reclamante no se ha realizado alegación

concreta e individualizada respecto de la misma, que no ha matizado su entidad, que en los informes de seguimiento no se contiene

referencia alguna a la cicatriz y que, en todo caso, se encuentra en una zona de la anatomía que habitualmente no está a la

vista, la puntuación del perjuicio estético ligero debe quedar reducida a 2 puntos por la cicatriz.

Para culminar el análisis del daño debe admitirse la concurrencia de un daño moral derivado de la situación que supuso que

la paciente tuviera que someterse a la segunda intervención, concepto en el que se incluyen las molestias y preocupaciones

de toda índole inherentes a la situación creada.

Cuestión distinta es la relativa al lucro cesante, cuyos efectos deben analizarse únicamente al tiempo de manifestarse el

dolor epigástrico que derivó en el descubrimiento de un objeto extraño alojado en el hígado de la paciente, esto es, el estudio

ha de realizarse a partir del 24 de abril de 2015, puesto que con anterioridad, y desde junio de 2001, no consta en la historia

clínica que la reclamante padeciese dolencia hepática alguna que limitase o impidiese desempeñar sus ocupaciones profesionales,

con pérdida de retribuciones. Tampoco figura acreditado que acudiese a consultas externas, ni de seguimiento por dicha causa

entre junio de 2001 y abril de 2015. En la fecha señalada, 24 de abril de 2015, la accionante quedaba fuera del ámbito laboral,

por razón de edad, sin que por su parte se haya aportado prueba alguna que permita documentar que se encontrase en activo

en aquel momento. Todo lo expuesto lleva a negar la efectividad del lucro cesante alegado por falta de prueba.

Por tanto, han de considerarse efectivos, evaluables económicamente e individualizados en la persona de la paciente reclamante,

los mencionados daños por hospitalización, incapacidad impeditiva, incapacidad no impeditiva, perjuicio estético ligero y

daños morales, lo que da cumplimiento a los requisitos fijados en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Vincula la parte reclamante la producción del daño a un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, pues considera

que la práctica de la segunda intervención vino provocada por una negligencia de los servicios sanitarios al efectuar la primera

operación, ya que se produjo el olvido de material quirúrgico (aguja) dentro de la cavidad hepática, haciendo precisa su posterior

extracción.

Tal circunstancia se ha constatado en el expediente, resultando la existencia de nexo causal entre los daños derivados de

la segunda intervención y la actuación de los servicios sanitarios durante la primera cirugía. Nada puede argumentarse en

oposición a la tesis imputatoria y causal que fundamenta la reclamación, ya que el olvido de material quirúrgico acaecido

en la persona de la reclamante con motivo de su sometimiento a una biopsia hepática percutánea, es indicativo de una conculcación

de las reglas de actuación profesional conformadoras de la denominada lex artis ad hoc, a la que aparecen ligados con claridad algunos de los daños objeto de reclamación.

Así, en los informes de alta de hospitalización, de 8 de mayo y 15 de junio de 2015, emitidos por el Servicio de Cirugía General

e incorporados a la historia clínica, consta que la paciente ingresó ?en Medicina Interna para estudio, realizándose prueba de imagen donde se evidencia imagen sugestiva de cuerpo extraño en

absceso hepático en relación a PAAF hace 12 años?; así como que durante la laparoscopia del 12 de mayo de 2015, además de drenar el absceso hepático, ?se visualiza cuerpo extraño que se extrae?.

El propio especialista que informó para la aseguradora del SESCAM reconoció en su informe que el cuerpo extraño circular alojado

en el hígado entró años atrás a través de la punción. Reconoció, sin lugar a dudas, la relación causal con las siguientes

manifestaciones: ?Es un caso simple en la redacción, pues plantea una única causa efecto: se he ejecutado una punción hepática en el 2001 y

14 años después ha sido precisa una cirugía laparoscópica para resolver un absceso secundario a un cuerpo extraño alojado

en la punción?. Asimismo, admitió que los abscesos hepáticos, como el del supuesto sometido a dictamen, pueden tener su origen en ?un cuerpo extraño vehiculado con la aguja (banda protectora) que se aloja dentro en vez de salir con la propia aguja una

vez resuelto el cometido: obtención de una muestra de tejido?.

Por su parte, la instructora teniendo en cuenta los informes de Anatomía Patológica incorporados a la historia clínica, en

los que se analiza el objeto extraído del hígado de la reclamante, concluye en su propuesta de resolución que, aunque no era

una aguja, ?sí tenía forma de una y como era de bordes romos y de consistencia elástico-firme podría existir la posibilidad de que fuera

la caperuza de la aguja que suele ser de plástico. [?] También existe la posibilidad que fuera parte del mecanismo de un sistema de protección tipo bisagra. [?] Lo que es indiscutible es que sea un caperuzón de aguja o un fallo en el sistema de protección de la aguja utilizada para

la PAAF, o cualquier elemento o dispositivo utilizado en el KIT para la realización de la punción aspiración con aguja fina,

este no debía estar en el interior de la víscera a biopsiar?.

Debe, pues, concluirse que la práctica de la biopsia hepática fue incorrecta, dada la presencia final de un cuerpo extraño

en el hígado de la paciente. La constatación indiscutible de este hecho ha llevado a la Inspectora de los Servicios Sanitarios

a admitir de modo incontrovertible que ?se ha producido un mal funcionamiento por parte del SESCAM, el cual ha producido un daño a la reclamante, ya que debido al

cuerpo extraño que se quedó alojado en el hígado, este causó un absceso hepático el cual debutó el 24/04/2015. Precisando

intervención quirúrgica, concretamente laparoscopia para evacuar absceso y extraer cuerpo extraño?.

No puede concluirse esta consideración sin hacer referencia a la alegación de la aseguradora de la Administración negando

la antijuridicidad del daño, por tratarse, afirmaba, de una infección, siendo que las infecciones aparecen recogidas como

complicaciones frecuentes en el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente antes de la cirugía. No obstante,

debe darse la razón a la parte interesada en este punto, puesto que entre los posibles o previsibles riesgos de la operación

practicada no se encuentra el olvido de material quirúrgico en la zona biopsiada que es objeto de la intervención. Es decir,

que los daños ocasionados no constituyen riesgos típicos del actuar médico que examinamos, que la paciente hubiera asumido

personal y voluntariamente mediante la firma del consentimiento informado.

No siendo típico de la intervención practicada el riesgo que aconteció, puede afirmarse que el daño tiene carácter antijurídico,

por lo que la paciente no tenía el deber jurídico de soportarlo.

En idéntico sentido se pronuncia la propuesta de resolución: ?[?] tanto en el consentimiento informado de dicha técnica como en la literatura científica no se reconoce como riesgo o complicación

de la PAAF la posibilidad de que se quede ningún cuerpo extraño, derivado del procedimiento realizado a la reclamante?.

En consecuencia, debe concluirse afirmando la existencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario

y el daño sufrido por la reclamante, y contando éste con el requisito de la antijuridicidad, procede reconocer la existencia

de responsabilidad patrimonial, en los términos que se expresan en la consideración siguiente.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Apreciada la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños sufridos

por la parte interesada, así como la antijuridicidad de estos, resta por analizar, conforme previene el artículo 12.2 del

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, la valoración del perjuicio producido y la cuantía de la indemnización que para su

compensación corresponda.

La parte afectada ha solicitado en concepto de indemnización una cantidad, a tanto alzado, de 100.000 euros, sin concretar

los conceptos indemnizables y sus correlativas cuantías.

Por la Inspección Médica se ha cuantificado la indemnización en 6.191,59 euros, comprensiva de 19 días de estancia hospitalaria,

34 días impeditivos y 4 puntos de perjuicio estético ligero por la cicatriz de la laparoscopia. Por su parte, la aseguradora

del SESCAM, para el supuesto de entender concurrente su responsabilidad patrimonial, fija la indemnización en 287,36 euros,

por los cuatro días que la interesada permaneció hospitalizada para la práctica de la laparoscopia. Finalmente, el Gabinete

Jurídico, comparte con la propuesta de resolución la valoración económica del daño resarcible.

Ahora bien, este Consejo estima que los daños a tener en cuenta a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, son

los que resultan de la motivación contenida en la consideración anterior, es decir, 19 días de hospitalización; 33 días impeditivos

de incapacidad temporal; 86 días no impeditivos; 2 puntos de secuelas por la cicatriz; y daños morales.

Para la determinación de la cuantía indemnizatoria por daños físicos, este órgano consultivo viene atendiendo con carácter

orientativo al sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido

como Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al no ser de aplicación al caso las previstas en la

Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas

en accidente de circulación, que determina la aplicación de dicho Baremo en el caso de accidentes acaecidos con anterioridad

a la entrada en vigor de la misma, como es el caso.

En el expediente sometido a dictamen resultan de aplicación las reglas y parámetros de evaluación extraídos de las Tablas

aplicables al año 2014, fijados por la Resolución de 5 de marzo de 2014, tomando para su cuantificación la Tabla V.A), a razón

de 71,84 euros por día de hospitalización; 58,41 euros por cada día impeditivo de incapacidad temporal; y 31,43 euros por

cada día no impeditivo. Ha de completarse la indemnización acudiendo a la Tabla III, que establece 607,58 euros por cada punto

de secuela, en reclamante de 67 años.

Por último, en cuanto a los daños de índole moral inherentes a los riesgos, preocupaciones y molestias inherentes al sometimiento

a una segunda intervención quirúrgica que no habría sido precisa de ejecutarse correctamente la primera, siguiendo similar

criterio al utilizado por este Consejo en sus anteriores dictámenes 224/2008, de 29 de octubre; 119/2010, de 7 de julio; y

296/2016, de 14 de septiembre, relativos a reintervenciones motivadas por olvidos de compresas en operaciones previas, procede

fijar estimativamente una cantidad de 3.000 euros por tal concepto.

De esta manera, la cantidad que corresponde reconocer a la reclamante por las lesiones padecidas asciende a 10.210,63 euros,

desglosada en los siguientes conceptos e importes:

19 días hospitalización x 71,84 euros/día1.364,96 euros.

33 días impeditivos x 58,41 euros/día 1.927,53 euros.

86 días no impeditivos x 31,43 euros/día 2.702,98 euros.

2 puntos de secuelas x 607,58 euros/punto 1.215,16 euros.

Daños morales 3.000,00 euros.

No procedería aplicar incremento porcentual alguno a dicha cifra por razón del factor de corrección asociado a perjuicios

económicos ligados al nivel de ingresos de la víctima en edad laboral -Tablas IV y V B)-, dado que la reclamante no ha proporcionado

datos a ese respecto que permitan modular el importe correspondiente al empleo de dicho elemento corrector, ni por razón de

edad se encontraba en edad laboral que permitiese su aplicación.

La cantidad total indicada habría de considerarse como deuda de valor referida cronológicamente al momento de producción del

daño (abril de 2015), sin perjuicio de la actualización que hubiere procedido en aplicación de lo previsto en el artículo

141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público dispensado en el Servicio de Cirugía General

y Digestiva del Hospital H, y los daños soportados por D.ª X a consecuencia de la presencia de un cuerpo extraño en su hígado

por olvido de material quirúrgico al ser sometida a una biopsia hepática percutánea previa, procede dictar resolución parcialmente

estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho de la interesada a la percepción

de una indemnización de 10.210,63 euros.

* Ponente: fernando jose torres villamor