Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 63/2018 del 14 de febrero del 2018

Contestacion

DICTAMEN N.º 63/2018, de 14 de febrero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. X por los daños físicos que atribuye

a una negligente asistencia sanitaria prestada en el Hospital H, centro adscrito al Servicio Público de Salud.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 21 de junio de 2016, D. X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicitaba ser indemnizado

por los daños físicos sufridos sin efectuar una valoración de los mismos, cuya determinación remitía a un momento posterior.

Manifiesta el reclamante que el ?14 de abril acudí al Servicio de Urgencias del Hospital H por un accidente de moto con fractura de fémur izquierdo. Ingresé

en traumatología para ser operado de urgencia, pero el quirófano estaba ocupado y estuve toda la noche y parte de la mañana

esperando a ser operado. Durante la noche no me hacían efectos los analgésicos, y al pasar el efecto de la epidural continuaba

con el mismo intenso dolor. El día 16 de abril me realizaron una angioTAC y me derivaron de forma urgente en helicóptero a

C. Real para hacer un bypass, ya que tenía la arteria femoral seccionada. Me operaron estando con la arteria femoral seccionada

y tardaron dos días en darse cuenta. Ahora padezco dolores intensos, no puedo mover la pierna y el pie lo tengo insensible

con riesgo de no recuperar la movilidad ni la sensibilidad para siempre?. Tras ello imputa a la Administración negligencia médica.

A la solicitud adjunta diversa documentación correspondiente a su historia clínica.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM, mediante resolución de 30 de

junio de 2016, acordó su admisión a trámite y el nombramiento del Inspector Médico que debía actuar como instructor del procedimiento.

Esta resolución fue comunicada al reclamante, informándole en el mismo que la tramitación del expediente se sustanciaría según

lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial y que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido

el cual se podría entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

Tercero. Informes del servicio.- Al expediente se han incorporado los informes emitidos por el Servicio de Traumatología del Hospital H y por el Servicio de Angiología

y Cirugía Vascular del Hospital K.

El primero, emitido el 8 de agosto de 2016 por el Dr. R, dice lo siguiente: ?Ingresa paciente masculino de 50 años, con Dx de Fx diafisaria tercio medio distal de fémur izquierdo, para tratamiento quirúrgico.

[ ] AP: Migraña, Cx de quiste hidatídico. No RAMC. [ ] El motivo de la demora de la cirugía fue por estar el anestesista ocupado con una urgencia de ginecología, según consta en

las notas del traumatólogo de guardia que abajo se reseña. [ ] En las mismas notas se refleja que no había aparente lesión neurovascular al recibir al enfermo en urgencias. [ ] Pudieron producirse durante la cirugía o después de ella, por lo que es difícil concretar con exactitud cuando tuvieron lugar.

[ ] Clínicamente consciente, orientado, sin compromiso cardiopulmonar, con deformidad y dolor en muslo izquierdo, impotencia

funcional del mismo, sin alteración neurovascular distal. [ ] Rx Fx diáfisis tercio medio distal de fémur izquierdo, transversa. [ ] Ingreso al Servicio de Traumatología para manejo quirúrgico, última ingesta a las 2:30 p.m. [ ] Se solicita valoración anestesia de guardia. No puede intervenirse ahora por tener urgencia ginecológica pendiente de intervenir

ahora?.

En el informe emitido el 11 de agosto del mismo año por la Dra. D, Jefa de Servicio de Angiología y Cirugía Vascular, se expone

que ?El paciente fue remitido desde el Hospital H tras un traumatismo por accidente de moto sufrido dos días antes, fue intervenido

de forma urgente tras su llegada a nuestro servicio el 18 de abril, presentaba una sección de la arteria femoral, realizándose

un injerto femoropoplíteo con vena. [ ] En la intervención realizada por la Dra. B y la Dra. D no hubo ninguna incidencia, siendo comprobado tanto por parte de los

facultativos como por enfermería, que no quedaba resto de ninguna gasa en el paciente. [ ] El paciente fue intervenido de nuevo unos días después por trombosis del bypass, refiere que oyó a alguien que salía una

gasita, por supuesto que durante el procedimiento se emplean un montón de gasas que entran y salen del campo quirúrgico, pero

no existía gasa de la intervención previa. [ ] El paciente, al que se le seda durante la intervención, puede oír o imaginar situaciones que no son reales. [ ] La evolución del paciente no tiene ninguna relación con la existencia o no de gasas en el campo quirúrgico. [ ] Se realiza una estudio electromiográfico en el que se objetiva lesión severa axonal postraumática que justifica la clínica

neuropática del paciente?.

Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica del reclamante, tanto la aportada por el interesado como por la Administración.

Entre los documentos obrantes se encuentran:

- Hojas de evolución médica y listado de notas.

- Informe de alta del Servicio de Urgencias del Hospital H, emitido el 16 de abril de 2016.

- Informe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del K, suscrito el 18 de abril de 2016.

- Informes radiológico del paciente, correspondientes al 19 de abril y 5 de agosto de 2016.

- Estudio electrodiagnóstico efectuado el 19 de mayo de 2016.

- Informe de alta del K de 20 de mayo de 2016.

- Informe de consulta efectuada en el Servicio de Rehabilitación del Hospital H el día 16 de junio de 2016.

- Informe de consultas externas en el Servicio de Cirugía Vascular del K el día 20 de junio de 2016.

Quinto. Trámite de audiencia.- Mediante escritos fechados el día 28 de octubre de 2016, el instructor confirió el trámite de audiencia al reclamante y a

la compañía aseguradora de la Administración por plazo de 15 días, relacionando en los mismos los documentos que integraban

el expediente.

El día 17 de noviembre, el representante legal de M presentó escrito de alegaciones en el que estima que debe rechazarse la

reclamación al no existir mala praxis ni deficiencias en la atención prestada. Añade que se trata de una reclamación genérica que no valora económicamente los

supuestos perjuicios que considera que le ha causado la atención prestada por el SESCAM.

No consta en el expediente que el reclamante haya presentado alegaciones ni nuevos documentos.

Sexto. Propuesta de resolución.- Con fecha 18 de enero de 2017, el Médico Inspector instructor del procedimiento propuso ?Estimar parcialmente la reclamación interpuesta por D. X, por el error diagnóstico en la asistencia que le fue prestada en

el Hospital H, al quedar acreditados los requisitos de la responsabilidad patrimonial?. En el apartado de conclusiones dice que ?La situación de parálisis y anestesia del pie izquierdo sufrida por el paciente es debida a la lesión axonal severa del nervio

tibial y peroneo común, lesión que puede ser debida al propio traumatismo o a la isquemia prolongada como consecuencia del

error de diagnóstico. [ ] El menoscabo producido como consecuencia de la afectación de los nervios femoral y obturador se considera provocado por el

propio mecanismo del accidente y no como consecuencia de la isquemia prolongada, y por lo tanto no antijurídico?. En el apartado dedicado a la cuantificación del daño, valora este aplicando el baremo contenido en la Resolución de 5 de marzo

de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones

por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. La valoración total de los daños asciende

a la cantidad de 123.801,87 euros, pero dado que no existe certeza si la lesión axonal se produjo por el traumatismo o por

la situación prolongada de isquemia, dicha cantidad se reduce un 50%. Añade que como el porcentaje de éxito a medio y largo

plazo para la revascularización de extremidad inferior se sitúa entre el 60% y el 75%. Por ello, aplica la teoría de la pérdida

de oportunidad, considerando la misma en un 65%, lo que supone que la indemnización que corresponde al reclamante asciende

a la cantidad de 40.235,61 euros.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Solicitado informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, éste fue emitido el 10 de mayo

de 2017. En este informe se contienen las siguientes conclusiones:

a) Que procede la retroacción del procedimiento para que se solicite al reclamante que concrete los conceptos reclamados,

proceda a su cuantificación, si ello resulta posible, y aporte la documentación que refiere en el informe.

b) Que en cuanto al fondo, procede la estimación, la cual será total o parcial, en función de la cuantificación realizada

por el reclamante.

c) El importe de la indemnización deberá calcularse en relación con las secuelas consolidadas, teniendo en cuenta únicamente

las lesiones que guarden relación con el posible retraso diagnóstico y aplicando la disminución porcentual correspondiente

a la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, debiendo ser objeto de indemnización exclusivamente los daños

acreditados, de los que deberían descontarse otras posibles indemnizaciones que hubiera podido recibir.

Octavo. Acuerdo del Consejo Consultivo.- Acordada la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, el Pleno del mismo, en sesión de 5 de julio de 2017, acordó

la devolución del expediente a fin de que se requiera al reclamante que efectúe la evaluación económica de la indemnización

que solicita y que aporte una declaración responsable de que no ha sido indemnizado por ninguna otra vía. Igualmente se solicitaba

que se determinen de forma concluyente las secuelas o lesiones permanentes que atribuye a la asistencia sanitaria prestada

y se advertía que el criterio de cuantificación de la indemnización es el recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre,

de reforma del sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Noveno. Escrito del reclamante.- A instancias del instructor el reclamante presentó nuevo escrito el día 2 de septiembre de 2017, en el que cuantifica la

indemnización solicitada en 100.000 euros y reitera los hechos y fundamentos de la reclamación. Acompaña un informe del Servicio

de Rehabilitación sobre las secuelas que padece.

En dicho informe, fechado el 29 de agosto de 2017, se indica que el paciente presenta: ?Dolor en todo el MII. Pie en equino compatible con lesión neurológica. Alteraciones de sensibilidad desde rodilla a pie.

Marcha precisando 2 muletas, con 10 minutos máximo. Escaleras mal, precisando ayudas. Chasquidos y dolor en rodilla izquierda

compatible con artroplastia -meniscopatía. Precisa analgesia?. Consigna que presenta dolor severo, déficit últimos grados rango articular y parestesias. En el apartado de impresión diagnóstica

señala: ?Repercusión funcional en miembro inferior izquierdo por fractura diafisiaria de fémur izdo con complicaciones vascular y

neurológica asociada?.

Décimo. Informe del Servicio de Rehabilitación.- Al expediente se ha incorporado el informe de 18 de septiembre de 2017 de una Médico Especialista en Medicina Física y Rehabilitación

que indica: ?El 05/07/17: consulta de revisión, llega caminando con ayuda de dos muletas. Dolor a la palpación en rodilla izquierda a

nivel de la pata de ganso. DA Activo funcional con maniobra de cajón anterior+/- en la rodilla izquierda no doloroso. Refiere

hipoestestia del pie izquierdo con zonas de hiperalgesia inespecífica.- BM distal 2+/5. Está en tratamiento antibiótico por

proceso infeccioso y está pendiente de nueva valoración en consulta. Se puede hablar de un proceso estable clínicamente teniendo

en cuenta el tiempo de evolución desde el inicio del cuadro, el paciente está actualmente en seguimiento en consulta. Para

una descripción más específica de la lesión anoxal severa por tracción según estudio electromiograma previo, sería necesario

repetir estudio de electromiografía y una electroneurografía para mejor estudio neuronal y valorar secuelas. Está pendiente

de consulta para valorar si procede tratamiento de fisioterapia actualmente en pausa por proceso infeccioso?.

Undécimo. Segundo trámite de audiencia.- Con fecha 28 de septiembre de 2017 el instructor acordó la apertura de un nuevo trámite de audiencia al haberse incorporado

al expediente nueva documentación.

Notificado dicho trámite a los interesados, el reclamante presentó alegaciones señalando que en esa fecha ?no tiene esta parte sanidad definitiva ni secuelas determinantes y consolidadas, sin conocer si todo ello puede afectar a

algún tipo de incapacidad laboral o profesional [...]?.

Por su parte, la compañía aseguradora también presenta alegaciones en las que considera que para cuantificar la indemnización

debería partirse de las secuelas directamente relacionadas con el presunto retraso de diagnóstico detectado y que aplicando

el baremo resultaría 10 puntos por la parestesia del peroneo común y 3 por el tibial, pero aplicando el 50% de dicha puntuación

en base a origen multifactorial de estas patologías. Por tanto serían 7 puntos, por lo que la indemnización máxima que cabría

reconocer sería 5.695,27 euros.

Duodécimo. Informes.- Posteriormente se han incorporado un informe de EGM del Servicio de Neurología del Hospital H y la historia clínica de Rehabilitación

de dicho hospital.

Decimotercero. Tercer trámite de audiencia.- Con fecha 7 de noviembre de 2017 el instructor acordó nuevamente la apertura de un nuevo trámite de audiencia en relación

con los nuevos documentos incorporados al expediente.

Notificado dicho trámite a los interesados, únicamente presentó alegaciones la compañía aseguradora en las que se limita a

ratificarse en su escrito de alegaciones anterior.

Decimocuarto. Propuesta de resolución.- Con fecha 5 de diciembre de 2017, el Médico Inspector instructor del procedimiento propuso ?Estimar parcialmente en 34.279,42 ? la reclamación interpuesta por D. X, por la pérdida de oportunidad que el retraso diagnóstico

en la asistencia que le fue prestada en el Hospital H le produjo, al quedar acreditados los requisitos necesarios para la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración?.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 24 de enero de 2018.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen del Consejo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido por la Consejería

de Sanidad, y tramitado conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como en el supuesto sometido a consulta el reclamante ha cifrado en 100.000 euros los perjuicios soportados,

en aplicación de las normas antedichas se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, no puede dejar de mencionarse la dilación existente en la tramitación del procedimiento que va a prolongarse

durante más de un año, superando así en más del doble el plazo máximo de seis meses fijado en el artículo 13.3 del Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo. La demora advertida es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben

guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse

además que, aun cuando el interesado tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación

presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y, por supuesto, respecto de la resolución

que adopte la Administración.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede

examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta.

En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada, por cuanto la persona que reclama

es la misma que ha sufrido los daños.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la misma ha quedado acreditada por cuando la atención sanitaria calificada

como inadecuada ha sido prestada por personal dependiente del servicio público sanitario de la Administración regional.

Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2

del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto

que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, la actuación sanitaria por la que

se reclama se inició el 14 de abril de 2016 y la reclamación fue presentada el 21 de junio del mismo año, por lo que esta

se encuentra presentada dentro del plazo conferido para ello.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- El artículo 139.2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone que el daño ?habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas?.

El interesado manifiesta en su escrito de reclamación que padece dolores intensos, que no puede mover la pierna y que el pie

lo tiene insensible con riesgo de no recuperar la movilidad ni la sensibilidad para siempre. Según el último estudio realizado

al paciente, un estudio electromiográfico (EGM) fechado en noviembre de 2017, este sufre: ?Neuropatía del nervio ciático común izquierdo de tipo axonotmesis parcial de grado severo, con lesión axonal superior al

90%, persistiendo datos de enervación activa en músculos dependientes de dicho nervio, tanto de la rama tibial posterior como

de ciático poplíteo externo. [ ] Se observan datos de reinervación crónica en porción corta del músculo bíceps femoral izquierdo y de reinervación reciente

en músculos peroneo lateral largo y tibial anterior izquierdos. [ ] No se observan datos de denervación de músculos dependientes de nervio tibial posterior izquierdo ni en músculos más distales

de nervio ciático poplíteo externo (como el extensor del primer dedo). [ ] No se observan datos de denervación en músculos dependientes de niveles radiculares L4 y L5 izquierdos a nivel proximal.

Por tanto, no se observan datos EGM de radiculopatía con denervación de dichos niveles actualmente?.

Son apreciables, por tanto, daños efectivos, susceptibles de consideración en orden a un hipotético reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración. No obstante, conviene advertir desde el inicio de la dificultad que entraña este caso a

la hora de determinar el origen de tales secuelas, toda vez que la atención sanitaria cuestionada viene precedida por un grave

accidente de tráfico sin vinculación causal con el actuar administrativo, de modo que se hace necesario averiguar qué lesiones

proceden del accidente sufrido y cuales han podido ser originadas o agravadas como consecuencia del retraso en la actuación

sanitaria.

De acuerdo con lo anterior, cabe proseguir señalando que la historia clínica acredita, y así lo recoge el Médico Instructor,

que en la primera exploración en el Servicio de Urgencias tras el accidente de moto, se detectó ?cambio de coloración con cianosis, frialdad y no palpo pulso pedio? (folio 43), signos que evidencian que el paciente ya presentaba la obstrucción arterial. Sin embargo, como reconoce el instructor,

?esta sintomatología no fue apreciada en la posterior y siguientes exploraciones realizadas por el traumatólogo responsable

del paciente, que anotó en el evolutivo la no existencia de alteraciones neurovasculares, impidiendo así una actuación precoz

entre las 6 y las 12 primeras horas máximo sobre la lesión arterial?.

De este modo la falta de diagnóstico inicial dio lugar a que no se confirmara la oclusión completa de la arteria femoral superficial

hasta la realización de un angio-TC dos días después, tras lo cual fue trasladado de forma urgente a Cirugía Vascular de Ciudad

Real, ingresando en el Servicio de Urgencias de dicho hospital a las 17:26 horas del 16 de abril, con juicio clínico de isquemia

aguda de MII en relación con fractura de fémur izquierdo.

Acreditado el retraso o demora de unas 48 horas en la determinación de una patología que precisaba abordaje urgente, debe

significarse que esta circunstancia no da lugar de manera automática a responsabilidad de la Administración y, por tanto,

a reconocer el derecho al resarcimiento de los daños o perjuicios. Para que de dicho error nazca la responsabilidad patrimonial,

no basta con que se haya producido un juicio diagnóstico erróneo, pues sólo en caso de que del mismo se hubiera derivado una

deficiente asistencia sanitaria o denegación injustificada del tratamiento médico adecuado y se hubiera producido un daño

efectivo relacionado causalmente con aquél, se debería considerar la posibilidad de resarcimiento.

En el presente caso, resulta notorio que la asistencia sanitaria fue deficiente pues no se ha ofrecido ninguna explicación

razonable de por qué no se tomó en consideración el cambio de coloración por cianosis, la frialdad y la ausencia de pulso

pedio en la asistencia inmediata posterior. Tal infracción de la lex artis es reconocida por el médico responsable de la instrucción en su propuesta de resolución, al afirmar que ?Este error diagnóstico motivó una prolongación de la situación isquémica en pierna y pie izquierdo?, si bien los efectos de dicha isquemia se vieron atemperados por la revascularización de los tejidos a través de ramas colaterales.

Queda por tanto analizar si las patologías sufridas por el reclamante son consecuencia de este retraso de diagnóstico o bien

derivan directamente del accidente sufrido, sin conexión causal con dicho error.

Tras analizar los diversos informes del expediente, el Médico Inspector concluye que ?La situación parálisis y anestesia del pie izquierdo sufrida por el paciente es debida a la lesión axonal severa del nervio

tibial y peroneo común, lesión que puede ser debida al propio traumatismo o a la isquemia prolongada como consecuencia del

error diagnóstico. [ ] El menoscabo producido como consecuencia de la afectación de los nervios femoral y obturador, se considera provocado por

el propio mecanismo del accidente y no como consecuencia de la isquemia prolongada, y, por lo tanto, no antijurídico?.

Ahora bien, los elementos de incertidumbre que no han podido ser despejados tanto en lo referente a si la lesión axonal que

presenta el reclamante fue debida al accidente o a la isquemia que sufrió la pierna ante la falta de un tratamiento precoz,

como respecto a cuál habría podido ser el resultado terapéutico reportado al paciente en caso de haberse observado una conducta

más atenta y eficiente, dan claramente pie a la aplicación de la denominada teoría de la pérdida de oportunidad.

Dicha tesis doctrinal, utilizada por este Consejo en numerosas ocasiones -por ejemplo, dictámenes 443/2013, de 20 de diciembre;

330/2014, de 8 de octubre; 287/2015, de 30 de septiembre; 350/2016, de 25 de octubre; 396/2016, de 23 de noviembre o 394/2017,

de 8 de noviembre- ha sido perfilada por este órgano consultivo en el ámbito sanitario en los siguientes términos: ?[?] en la medicina, que no es una ciencia exacta, existen casos en los que resulta muy difícil probar en términos absolutos la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, pero, en cambio, si puede determinarse

la existencia de una probabilidad razonable de que el daño se podría haber evitado o disminuido si la Administración hubiera

actuado con una conducta más diligente. Ello ha dado lugar al nacimiento de la doctrina denominada de pérdida de oportunidad,

a la que este Consejo se ha referido en diversos dictámenes, entre ellos los números 173/2007, de 3 de octubre, 199/2008,

de 1 de octubre y 117/2012, de 6 de junio, en los que dijo que "la doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida

de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito

de las negligencias médicas, incorporación a nuestro Derecho de la doctrina francesa de ?la perte d? une chance?. Creación

jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la

pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería

suficiente la existencia de la posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho

a reclamar una indemnización; todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir

un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003,264821)". [ ] A este principio se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8082), en la que dice

que "En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2008, recurso de casación núm.

4.476/2004 se define como "la privación de expectativas, [...] y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a

la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar,

frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando

los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho

a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»", añadiendo el mismo Tribunal en la reciente

Sentencia de 2 de enero de 2012 que "En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de

tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible

afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero

reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de

haberse actuado diligentemente". [ ] Por consiguiente, para que pueda ser de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad es necesario: a) Que se haya

perdido una ventaja o beneficio como consecuencia de una negligente actuación u omisión profesional, es decir, con infracción

de la lex artis; b) Que esta pérdida no dependa de la voluntad del perjudicado ni sea a él imputable y c) Que no pueda establecerse

satisfactoriamente el nexo de causalidad de forma absoluta entre el daño y la actuación sanitaria. [...]?.

La vía de imputación referida puede construirse como presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico sólido, articulándose como vehículo apto para propiciar la compensación de daños de índole

eminentemente moral surgidos en supuestos en los que la base probatoria disponible presenta aspectos que no son susceptibles

de alcanzar un mayor grado de certeza, y donde la reparación a conceder tiene por objeto primordial atender el sentimiento

de frustración de perspectivas y el sufrimiento derivado de no saber si pudo conseguirse un resultado curativo más precoz

o satisfactorio, que han sido provocados por una actividad prestacional incursa en algún tipo de irregularidad.

Dicho todo lo anterior, ante la imposibilidad de concretar con mayor exactitud en qué grado o proporción pudo haber influido

positivamente una actuación más diligente del citado servicio médico especializado, en orden a aumentar las expectativas de

sanación o mejoría del paciente, cabe considerar que concurre relación de causalidad entre el actuar del servicio sanitario

cuestionado y la apreciada reducción de posibilidades curativas, cuyo porcentaje estimativo y cantidad resultante se abordan

en la siguiente consideración.

Por consiguiente, se estima adecuado el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del SESCAM en la proporción que propone

el Médico Inspector en la propuesta de resolución, según se indica seguidamente.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de

abordar finalmente el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación de los perjuicios

soportados por el reclamante. Este solicitó una indemnización a tanto alzado de 100.000 euros, sin referirse a criterio de

valoración ni efectuar desglose alguno.

Para la determinación de la indemnización por lesiones temporales producidas con posterioridad al 1 de enero de 2016, este

Consejo viene utilizando el baremo que se contiene en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y

seguro de la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, según la

redacción dada al mismo por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y

perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El artículo 134.1 de esta Ley dice que ?Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o

hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela?. La cuantía de la indemnización puede ser por perjuicio personal de carácter básico, que según el artículo 136.1 ?es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización

de la lesión y su conversión en secuela?. Además de este perjuicio básico, puede existir un perjuicio personal particular derivado de la pérdida de calidad de vida,

el cual, según el artículo 138, puede ser muy grave, grave o moderado.

Dicho criterio es el que ha utilizado también el Médico Instructor del procedimiento cuya aplicación al caso determina que

el importe que corresponde a las lesiones que ha sufrido el reclamante asciende a 114.264,84 euros, si bien, en aplicación

de la doctrina de la pérdida de oportunidad introduce dos factores que reducen el importe de la indemnización. Así, dado que

no existe certeza sobre si la lesión axonal se produjo directamente por el accidente o por la situación prolongada de isquemia,

propone una cuantía del 50% de la cantidad anterior, y sobre esta, se reduce al 60% porque ese es el porcentaje esperable

de éxito de la revascularización en las condiciones de afectación en que, considera de manera razonada, se encontraba el reclamante.

De ello concluye que la cantidad a abonar al interesado sería de 34.279,42 euros [sic].

Dada la naturaleza eminentemente técnica del cálculo reflejado en el párrafo anterior, y teniendo en cuenta que ni el reclamante

ni la compañía aseguradora de la Administración han aportado valoración pericial alternativa, este Consejo Consultivo no puede

sino aceptar dicha cuantificación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario prestado en el Hospital H y

los daños sufridos por D. X, derivados de la asistencia sanitaria recibida en los servicios médicos del mismo tras sufrir

un accidente de tráfico, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial

examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización en los términos reflejados en la consideración

VI.

* Ponente: fernando jose torres villamor