Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 63/2017 del 15 de febrero del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 63/2017, de 15 de febrero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. V, como consecuencia de la asistencia

sanitaria que le fue dispensada a su hija menor, X, en los Hospitales de H y K), adscritos al Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 28 de marzo de 2016, D. V presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados

de un retraso en el diagnóstico de tumor en fosa posterior que padecía su hija de dos años de edad. No concretaba los daños

sufridos ni cuantificaba la pretensión indemnizatoria.

Refería la parte reclamante que el día 21 de noviembre de 2015, sobre las 8:42 horas, acudieron al Servicio de Urgencias del

Hospital H por presentar su hija un fuerte dolor en la parte trasera izquierda baja de la cabeza y vómitos. Tras la exploración

por un facultativo de pecho, oídos, ojos y garganta, diagnosticó otitis media, con prescripción de analgésicos (dalsy y apiretal),

antibiótico (amoxicilina) y revisión por su Pediatra. El mismo cuadro continuó, empeorando el estado de la niña, por lo que

al día siguiente, a las 18:51 horas, regresaron al Servicio de Urgencias donde, tras ser reconocida por el facultativo de

guardia, se confirmó el diagnóstico y tratamiento del día anterior.

El 23 de noviembre se agravó el dolor de cabeza de la hija del reclamante y continuaron los vómitos, decidiendo acudir al

Servicio de Urgencias del Hospital K, en el que se le practicó exploración física, analítica de sangre y orina. Posteriormente,

fue asistida por una Pediatra que volvió a reconocer a la niña de manera más exhaustiva, descartando posibles enfermedades

y citando a la paciente para dos días después.

El día 25 de noviembre de 2015, la referida Pediatra examinó a la hija del reclamante, constatando un empeoramiento (está

inapetente, no quiere andar, pierde el equilibrio), por lo que repitió ?las analíticas, pide consulta oftalmológica y un TAC. Seguidamente dicha Pediatra (?) y una Neuropediatra (?) nos dan el

diagnóstico de las pruebas realizadas, viendo un tumor en fosa posterior, realizándose un traslado urgente en UVI móvil al

Hospital W para intervención quirúrgica urgente, por posible riesgo de muerte por el tamaño del tumor, ya que está a punto

de llegar a tocar zonas vitales?.

A la reclamación se adjuntaban los siguientes documentos:

- Informe de alta de Urgencias del Hospital H de 21 de noviembre de 2015, donde ingresó por cefalea. Los resultados de la

exploración física (ostocopia directa, faringe, cardíaca, pulmonar, abdomen y neurológica) fueron normales, salvo ?oído izquierdo con tímpano abombado y congestivo?. Al alta, el diagnóstico fue ?otitis media?, con prescripción de analgésicos, antibiótico y revisión por su Pediatra.

- Informe de alta de Urgencias del Hospital H de 22 de noviembre de 2015, al que acudió por cefalea y un vómito aislado el

día anterior. Fue examinada por Pediatra de guardia que anotó ?sin focalidad neurológica?. Al alta el diagnóstico fue ?otitis media?, con prescripción de analgésicos, antibiótico y revisión por su Pediatra.

- Informe de alta de Urgencias de Pediatría del Hospital K el 23 de noviembre de 2015, en el que quedaban reflejadas las siguientes

anotaciones: ?Exploración física normal, no rigidez de nuca ni signos meníngeos. (?) Neurológico normal. (?) Deambula con normalidad?. Los resultados de las pruebas complementarias practicadas eran normales. Se citaba en 48 horas para valoración en Urgencias

de Pediatría. Al alta se confirmó el diagnóstico de ?OMA izquierda? (otitis media aguda izquierda).

- Informe de traslado hospitalario desde el Hospital K al Hospital W, el 25 de noviembre de 2015. Se hacía constar que la

paciente había sido vista en Urgencias del Hospital K 48 horas antes, realizándose analítica con despistaje infeccioso negativo

y exploración neurológica normal. Los resultados de un TAC craneal objetivaron tumor en fosa posterior, por lo que fue derivada

al Servicio de Neurocirugía del Hospital W.

- Informe de alta de hospitalización del Servicio de Neurocirugía del Hospital W, donde el 25 de noviembre de 2015 ingresó

de urgencia trasladada desde el Hospital K por tumor en fosa posterior. Tras la práctica de diversas pruebas complementarias

se objetivó tumor de cerebelo, siendo intervenida de urgencia el mismo día, mediante craneotomía suboccipital y resección

tumoral. Fue dada de alta el 5 de diciembre de 2015.

- Copia del Libro de Familia.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el día 11 de abril de 2016 el Director Gerente de Coordinación e Inspección del

SESCAM acordó tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructor del expediente a un Inspector

Médico del Servicio Provincial de Inspección de Ciudad Real. El 13 de abril se dirigió escrito a la parte reclamante, poniendo

en su conocimiento tales circunstancias y comunicándole el plazo máximo para resolver el procedimiento y el sentido desestimatorio

vinculado a un eventual silencio administrativo. No consta la efectiva notificación a la parte.

Tercero. Historia clínica de la paciente en el Hospital W.- Incorporada al expediente se encuentra la historia clínica de la paciente, relativa a la atención médica recibida en el Hospital

W, de la que cabe destacar, entre otros y por orden cronológico, los siguientes documentos:

- Protocolo quirúrgico Neurocirugía de 25 de noviembre de 2015. Diagnóstico: Tumor cerebeloso. Tipo de intervención: Exéresis.

- Informe de alta de UCIP de 29 de noviembre de 2015. Con diagnóstico principal de ?neo benigna de meninges cerebrales?, pasó a planta el día anterior para seguimiento por Neurocirugía y Oncología.

- Informe de alta de hospitalización de Pediatría, de 5 de diciembre de 2015, por ?evolución favorable con mejoría clínica?.

- Informe de alta de hospitalización de Pediatría, de 11 de diciembre de 2015, donde ingresó para retirada de grapas de la

herida quirúrgica, siendo dada de alta el mismo día.

- Informes de consultas externas de Pediatría de los días 7 de marzo de 2016 (?anda bien y corre y sube y baja escaleras. No refiere cefalea?); y 14 de abril de 2016 (?Estudio anatomopatológico: glioma de bajo grado compatible con astrocitoma pilocítico?).

Cuarto. Historia clínica en el Hospital K e informes de los servicios intervinientes en la atención prestada a la paciente.- Figuran a continuación los informes emitidos en relación con la asistencia sanitaria prestada por los siguientes servicios

del Hospital K:

- Informe del Servicio de Pediatría de 3 de mayo de 2016, en el cual, además de relacionar cronológicamente los actos médicos

que obran en la historia clínica, se pone de manifiesto que al ser evaluada el día 25 de noviembre de 2015 por Pediatría ?la notan con la marcha inestable y se decide ingresar para estudio urgente. Es evaluada por Pediatra y Neuropediatra de nuestro

Servicio. Se detecta tumor cerebral y se decide enviar a intervenir a Servicio de Neurocirugía de Hospital W?.

- Informe del Servicio de Urgencias de 13 de mayo de 2016, consistente en la trascripción del informe de alta de Urgencias

de 23 de noviembre de 2015.

Asimismo quedan unidos al expediente los documentos que conforman la historia clínica, consistentes en los aportados por la

parte interesada junto con la reclamación, además de informe de alta de Urgencias de Pediatría de 19 de diciembre de 2015,

servicio en el que ingresó por fiebre. Practicada exploración física, desde el punto de vista neurológico los resultados son

normales, sin ningún tipo de focalidad. Se administró paracetamol y se cursó el alta con diagnóstico ?síndrome febril. Probable viriasis?.

Quinto. Historia clínica en el Hospital H e informes de los servicios intervinientes en la atención prestada a la paciente.- Formando parte del expediente obran los informes de alta de Urgencias de 21 y 22 de noviembre de 2015, también aportados por

el accionante, y a continuación el informe del mismo Servicio emitido en relación con la reclamación interpuesta.

Dicho informe describe resumidamente la atención sanitaria prestada a la paciente, en función de los síntomas que presentaba,

en cada momento y en cada uno de los centros sanitarios a los que acudió, para concluir lo siguiente: ?ante una cefalea aguda, con clínica catarral en días previos, con exploración física (corroborada por diferentes Médicos

de diferentes especialidades y diferentes centros) compatible con una otitis media aguda, se realice el juicio diagnóstico

de otitis media y se actúe en consecuencia habiéndose además recomendado observación de la evolución del cuadro y seguimiento

por su pediatra. [ ] En cuanto al diagnóstico final de astrocitoma pilocítico, no es viable pensar que con la clínica de la paciente se pudiera

diagnosticar en un primer momento [?] Si bien, el diagnóstico final no es excluyente para el primero, pudiendo haber coexistido ambos en el tiempo?.

Igualmente se ha incorporado el informe del Servicio de Pediatría, en el cual se analiza todo el proceso asistencial de la

hija del reclamante, para llegar a las siguientes conclusiones: ?Durante las dos visitas a Urgencias del Hospital W y conforme al ?Protocolo de Cefaleas? de la Asociación Española de Pediatría,

nos encontrábamos ante el caso de una cefalea aguda (de duración inferior a 5 días), sin signos de alarma, en donde según

estos protocolos los diagnósticos principales serían: infección, fiebre, sinupatía aguda, meningitis, síndrome postraumático,

primera crisis de migraña, cefalea secundaria a punción lumbar. Como a la exploración física encontramos datos de la infección

de vías respiratorias altas (faringitis y otitis media aguda izquierda) y conforme al ?Protocolo de Otitis Media Aguda? de

la Asociación Española de Pediatría, nos encontrábamos ante el caso de una otitis media aguda no complicada en donde los síntomas

serían: infección respiratoria previa, fiebre cefalea y/o otalgia, en donde se esperaría encontrar en la exploración física:

membrana timpánica, abombada, eritematosa o deslustrada y con otorrea. [?] Finalmente, [?] considero que la actuación en el Hospital H fue adecuada, ya que hay que tener en cuenta (independientemente del hospital)

que se llegó a un diagnóstico muy complicado en 5 días desde la aparición de los síntomas y tras 8-10 horas de la aparición

de síntomas de alarma neurológica. Por lo tanto, reitero que desde mi punto de vista la atención prestada fue correcta?.

Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, en fecha 30 de agosto de 2016 se comunicó a la parte reclamante y a la aseguradora del SESCAM

la apertura del trámite de audiencia, con indicación de los documentos que conforman el expediente, concediéndoles un plazo

de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimaran oportunos. Constan en la documentación

trasladada los acuses de recibo que acreditan que la notificación fue recibida por sus destinatarios el día 2 de septiembre

de 2016.

Dentro del trámite conferido, la mercantil S presentó escrito de alegaciones negando la responsabilidad de la Administración,

toda vez que no ha existido mala praxis ni deficiencias en la atención prestada, ni se ha alegado, concretado, acreditado

ni cuantificado el daño supuestamente padecido. Aducía la aseguradora que durante los ingresos de la menor en los Servicios

de Urgencias y Pediatría de los Hospitales H y K los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2015, ?no existían datos de alarma de la cefalea referida por la paciente?. Los primeros datos de alarma, continuaba la mercantil, aparecen en la valoración practicada el 25 de noviembre, sugiriendo

la presencia de un proceso intracraneal como responsable de la cefalea y es en ese momento cuando se ordena valoración oftalmológica

y el empleo de pruebas de imagen (TAC).

El escrito se fundamentaba en un informe pericial, emitido por especialista en Pediatría, en el que se analizaba la historia

clínica de la paciente, se exponían unas consideraciones médicas generales sobre la otitis media aguda y la cefalea, y la

práctica médica del caso concreto, para concluir que la actuación llevada a cabo por los centros sanitarios del SESCAM se

considera ajustada a la lex artis, toda vez que en las valoraciones llevadas a cabo en el Hospital H (días 21 y 22 de noviembre) y en K (día 23 de noviembre)

?no existían datos de alarma de la cefalea, dado que la exploración neurológica detallada llevada a cabo fue normal y la sintomatología

y la exploración física eran compatibles con otitis media aguda. No estaba indicada la realización de más pruebas complementarias?.

No consta en el expediente remitido que por la parte reclamante se hayan formulado alegaciones.

Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el instructor del procedimiento formuló el día 25 de octubre de 2016 propuesta de resolución

en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que ha quedado acreditado que el proceso asistencial se adecúa

a la lex artis.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 16 de noviembre de 2016, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 17 de enero de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

tramitada conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta, la parte no cuantifica la indemnización que solicita, por lo que la determinación del

carácter de la intervención del Consejo en el expediente queda desprovista de un elemento definitorio esencial, lo que no

obsta para calificar aquélla como preceptiva por entender que la indemnización que en su caso procedería acordar podría superar,

en principio, la suma de 601 euros a la que se ha hecho referencia anteriormente, por lo que el dictamen se emite con carácter

preceptivo. Así también lo ha debido entender el órgano consultante al solicitar su emisión con tal carácter.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa,

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, que a los mismos no les

será de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento. No obstante, cabe advertir que al expediente no se ha

incorporado el informe de la Inspección del SESCAM y ello a pesar de que el artículo 3.2 de la Ley 6/2010, de 24 de junio,

de creación de las categorías de personal estatutario de inspección y evaluación de servicios sanitarios y prestaciones atribuye

al personal de estas categorías, entre otras, la de ?intervención e inspección con ocasión de las reclamaciones?. A juicio de este Consejo, no tienen la condición de informe de la Inspección las consideraciones que se contienen en la

propuesta de resolución efectuada por el instructor del procedimiento y ello con independencia de que tenga la categoría de

Inspector Sanitario.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva

ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por el reclamante y el plazo de ejercicio de la acción.

Concurre legitimación activa en el solicitante de la indemnización, pues consta acreditado, mediante copia del Libro de Familia,

que es el padre de la paciente que recibió la asistencia sanitaria por la que se reclama.

Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño por el que se reclama se asocia al

funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital H y en el Hospital K, ambos integrados en la red asistencial del

SESCAM.

Por lo que respecta al plazo en que ha sido interpuesta la reclamación, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

establece que ?en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse

su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el presente supuesto, aunque la principal deficiencia asistencial sobre la que pivota la reclamación se dispensó, según

la parte, los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2015, el tratamiento que está en el origen de la reclamación finalizó con la

intervención quirúrgica llevada a cabo el 25 de noviembre de 2015, por lo que al haber presentado la reclamación el día 28

de marzo de 2016 la misma se encuentra en plazo.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La parte formula reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitando que se adopten las medidas legales que procedan

contra los responsables de los daños y perjuicios sufridos por su hija a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida,

que califica de negligente.

Sin embargo, en el escrito inicial el interesado no alegaba qué daños ha padecido su hija como consecuencia de la actuación

de los facultativos, ni si se trata de períodos de incapacidad temporal, secuelas físicas o psíquicas, o cualquier otro. Tampoco

formuló alegaciones en el trámite de audiencia que se le confirió, pudiendo haberlo hecho. Ni siquiera ha reclamado una cantidad

concreta y determinada en concepto de indemnización.

Es decir, no puede partirse sino de la indefinición de la pretensión de la parte. El interesado no sólo no ha aportado documentos

que pudieran respaldar su petición, sino que tampoco ha alegado o aportado dato alguno del que poder deducir, siquiera indiciariamente,

el daño padecido, la entidad y cuantificación del mismo. Por todo ello, no puede tenerse por acreditada la efectividad de

daño alguno.

La negación de la efectividad del daño conduce irremediablemente a descartar la concurrencia de la relación causal, pues sin

daño difícilmente puede establecerse nexo alguno con el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios. Más aún, el examen

de la relación de causalidad se encuentra condicionado por la ausencia de invocación de un título de imputación.

El interesado, tras relatar en su escrito inicial las diferentes asistencias sanitarias prestadas a su hija, se limita a denunciar

una negligencia médica y un trato personal que, a su entender, resultó descortés. De ello podría deducirse que se está queriendo

hacer alusión a un retraso diagnóstico y, en consecuencia, un error en el tratamiento prescrito, que obligó a la niña a acudir

a Urgencias los días 22 y 23 de noviembre de 2015, después de la primera asistencia el 21 de noviembre. Es decir, que aunque

acudió a Urgencias de diferentes centros hospitalarios en tres días distintos por cefalea, no fue hasta el día 25 de noviembre

cuando se le practicó prueba de imagen que objetivó la presencia del tumor en su cabeza.

Las anteriores afirmaciones se efectúan por el accionante sin aportar ningún informe médico al respecto, por lo que el análisis

de la adecuación o no de la actuación sanitaria a la lex artis ha de efectuarse necesariamente con el examen de la documentación médica aportada por la Administración y por su aseguradora.

Conforme se desprende de los informes médicos y de la historia clínica obrante en el expediente, la paciente ingresó en el

Servicio de Urgencias del Hospital H el 21 de noviembre de 2015 por cefalea, se le realizó exploración física con evaluación

de oídos, faringe, corazón, pulmones y abdomen, así como evaluación neurológica, siendo todos los resultados normales, salvo

por ?oído izquierdo con tímpano abombado y congestivo?. Se diagnosticó otitis media aguda izquierda, pautándose analgésicos (dalsy y apiretal), antibiótico (amoxicilina) y revisión

por su Pediatra. El 21 de noviembre no presentaba síntomas neurológicos.

Al día siguiente regresó a Urgencias por cefalea y un vómito aislado el día anterior. Fue examinada por Pediatra de guardia

que anotó ?sin focalidad neurológica?, confirmando el diagnóstico y tratamiento del día anterior.

Una vez más, el 23 de noviembre, en el Servicio de Urgencias de Pediatría del Hospital K, ingresó por los mismos motivos que

días anteriores, se le practicaron exploración física completa y pruebas complementarias, cuyos resultados fueron normales,

sin signos de afectación neurológica, por lo que se confirmó el diagnóstico, a pesar de lo cual fue citada para el 25 de noviembre,

en Urgencias de Pediatría para nueva valoración. Es entonces cuando presentó deambulación inestable por primera vez, motivo

por el cual se repitió la analítica, efectuándose valoración oftalmológica y TAC, que definitivamente evidenció la existencia

de tumor cerebral, siendo trasladada de urgencia al Hospital W para intervención quirúrgica inmediata.

De la historia clínica aportada por el Complejo W, se desprende que la cirugía se practicó sin incidencias el mismo 25 de

noviembre, evolucionando favorablemente, por lo que recibió el alta hospitalaria el 5 de diciembre de 2015.

A la vista de los datos objetivos obrantes en la historia clínica, y contrariamente a lo manifestado por la parte, puede sostenerse

que las valoraciones iniciales y posteriores con exploraciones médicas y pruebas complementarias no arrojaban indicios del

tumor de cerebelo que le fue diagnosticado el día 25 de noviembre de 2015, puesto que hasta ese mismo día la niña no presentó

claros e inequívocos síntomas de lesión neurológica. Desde que se hacen patentes, ante la mera sospecha, se practicaron pruebas

de imagen y frente a su resultado (tumor en fosa posterior), fue trasladada al Hospital Virgen de la Salud de Toledo para

cirugía urgente.

Con anterioridad no existían datos objetivos y concluyentes, ni signos de alarma neurológica que obligasen a la práctica de

pruebas complementarias de imagen, por sospecha de un diagnóstico de tumor cerebeloso, ni a un tratamiento diferente del que

se aplicó en cada momento, atendiendo a la situación clínica de la paciente. No puede, por tanto, afirmarse que haya existido

un error de diagnóstico en la actuación de los Médicos del Hospital H ni del Hospital K, pues no concurrían causas sospechosas

de focalidad neurológica.

Según el informe del Servicio de Urgencias del Hospital H, ?en cuanto al diagnóstico final de astrocitoma pilocítico, no es viable pensar que con la clínica de la paciente se pudiera

diagnosticar en un primer momento [?] Si bien, el diagnóstico final no es excluyente para el primero, pudiendo haber coexistido ambos en el tiempo. [ ] Finalmente, creo que los Médicos que atendieron a la paciente en Urgencias de H actuaron de forma correcta y científica.

Administrando correctamente el tratamiento para la enfermedad diagnosticada y no cabe exigir reparación alguna por los presuntos

daños ocasionados por la asistencia sanitaria prestada a Dña. X, que en mi opinión no existieron?.

En términos similares, el Servicio de Pediatría del Hospital de H informó que ?Durante las dos visitas a Urgencias del Hospital de H y conforme al ?Protocolo de Cefaleas? de la Asociación Española de

Pediatría, nos encontrábamos ante el caso de una cefalea aguda (de duración inferior a 5 días), sin signos de alarma [?] la actuación en el Hospital H fue adecuada, ya que hay que tener en cuenta (independientemente del hospital) que se llegó

a un diagnóstico muy complicado en 5 días desde la aparición de los síntomas y tras 8-10 horas de la aparición de síntomas

de alarma neurológica. Por lo tanto, reitero que desde mi punto de vista la atención prestada fue correcta?.

De la misma manera, y respecto de las valoraciones llevadas a cabo en el Hospital de H (días 21 y 22 de noviembre) y en K

(día 23 de noviembre), el especialista informante para la aseguradora del SESCAM dictaminó negando la existencia de ?datos de alarma de la cefalea, dado que la exploración neurológica detallada llevada a cabo fue normal y la sintomatología

y la exploración física eran compatibles con otitis media aguda. No estaba indicada la realización de más pruebas complementarias?.

De lo expuesto hasta ahora y de la historia clínica de la paciente se desprende que la actuación de los servicios sanitarios

fue adecuada y que se pusieron al servicio de aquella todos los medios necesarios para el diagnóstico de la patología que

presentaba en cada momento. Así, el informe pericial aportado por la aseguradora del SESCAM, los informes de los diferentes

Servicios Médicos que atendieron a la interesada, y la propuesta de resolución suscrita por la instructora, defienden el cumplimiento

de la lex artis ad hoc.

En suma, no hay daño, ni ha quedado acreditada una mala praxis médica a la que vincular estimación alguna de responsabilidad patrimonial de la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no habiéndose acreditado la existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, vinculado a la

asistencia sanitaria recibida por X en los Hospitales H y K, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de

responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero