Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 56/2024 del 14 de marzo del 2024

Contestacion

DICTAMEN N.º 56/2024, de 14 de marzo

Expediente instruido por el Ayuntamiento de Navahermosa (Toledo), a fin de acordar la resolución del contrato administrativo

de concesión de servicios de gestión integral de las instalaciones y servicios del camping de titularidad municipal ?La Milagra?,

adjudicado por esa entidad local a la mercantil [?].

ANTECEDENTES

Primero. Formalización del contrato y condiciones contractuales acordadas.- El 21 de julio de 2021 se formalizó contrato administrativo de concesión de servicios entre el Ayuntamiento de Navahermosa

y la empresa [?], para la gestión integral de las instalaciones y servicios del camping de 3ª categoría ?La Milagra? de titularidad

municipal.

De conformidad con lo establecido en la cláusula primera del referido contrato, la empresa contratista ?se compromete, a cumplir las obligaciones y condiciones del contrato de concesión de servicio para la gestión y explotación

del camping municipal ?La Milagra?, con estricta sujeción en cuanto a las mismas a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas

particulares, documento contractual que acepta incondicionalmente y sin reserva alguna y de lo que deja constancia firmando

en este acto su conformidad en él?.

Conforme a las cláusulas segunda y tercera del contrato el plazo de duración será de quince años, con posibilidad de prórroga

por otros cinco años más, a contar desde el día siguiente a la formalización del contrato, debiendo abonarse un canon concesionario

anual de 3.300 euros al año.

En la cláusula cuarta se establece que, ?La concesión se otorga para la gestión y explotación del camping municipal ?La Milagra?, corriendo la misma a riesgo y ventura

del beneficiario, en consecuencia, no supondrá coste alguno para el Ayuntamiento?.

Según la cláusula cuarta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato (en adelante PCAP), el

canon anual deberá ser liquidado a final de año y se abonará al Ayuntamiento antes del 15 de febrero del año siguiente. Concretando

que, ?El canon ofertado, y por tanto las previsiones de costes y de ingresos, se entenderán efectuados por los licitadores a su

riesgo y ventura, por tanto, la cuantía del canon en ningún caso será revisado a la baja por incumplimiento de dichas previsiones. [?] El Ayuntamiento se compromete a reinvertir dicho canon en mejora de las instalaciones objeto de la concesión?.

En la cláusula vigésima, apartado 2, del PCAP, se recogen las obligaciones de la concesionaria, así, ?[?] 3. El concesionario se hará cargo del pago de todos los suministros que deriven del cumplimiento y ejecución del contrato.

[?] 4. Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones

que hayan sido establecidas [?] 6. Mantener en buen estado de conservación y efectuar las reparaciones y reposiciones ordinarias en las instalaciones municipales

en las que vaya a desarrollarse el servicio?.

En la cláusula vigesimosexta, se expresa que, ?Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 211 y 294 de la LCS, y se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento tramitado en la forma reglamentariamente establecida

por el artículo 109 del RGLCAP. En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada

la garantía y deberá, además, indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios ocasionados en los que excedan del importe

de la garantía incautada?.

Figura en el expediente Aval del [?], por importe de diez mil doscientos cincuenta euros, cuyo objeto es responder de las

obligaciones de la adjudicataria derivadas del contrato.

Segundo. Requerimiento de cumplimiento del contrato.- Mediante oficio de la Alcaldesa de fecha 4 de julio de 2023, se requiere a la mercantil [?], en su condición de adjudicataria del contrato, para el pago del canon correspondiente a

los años 2021 y 2022 y el pago de los suministros eléctricos asumidos por el Ayuntamiento, igualmente, se insta a la empresa

para que proceda al cambio de titularidad de este suministro.

A este requerimiento responde la concesionaria mediante escrito presentado el 10 de julio de 2023, solicitando el inicio de expediente para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, también formula solicitud

de fraccionamiento y aplazamiento de la deuda contraída en concepto de canon, y manifiesta condicionar el cambio de titularidad

del suministro eléctrico a la reparación y revisión de la instalación por el Ayuntamiento.

A la vista de estas actuaciones la Alcaldesa solicita a la Secretaría del Ayuntamiento la emisión de informe para dar respuesta

a las alegaciones de la contratista y, en su caso, para llevar a cabo la resolución del contrato.

Tercero. Informe de la Secretaría-Intervención.- Con fecha 18 de septiembre de 2023, la Secretaria-Interventora emite informe-propuesta rechazando las alegaciones de la parte y proponiendo la incoación de

expediente de resolución del contrato. Fundamenta el rechazo de las pretensiones de la contratista en los siguientes términos:

En cuanto a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato se justifica su inviabilidad en que ?[?] incumplida por el concesionario la obligación esencial del contrato, al no pagar el canon, y habiendo provocado con ello

una causa de resolución del mismo, ahora no puede instar al Ayuntamiento a proceder al restablecimiento del equilibrio económico

del contrato?. Continúa la fundamentación en base al artículo 290.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

(LCSP) y en la Cláusula 4ª.2 del Pliego interpretando que ?[?] se podría entender por desequilibrio económico de la concesión, la quiebra que se produce en la economía de la misma, pero

no de forma aleatoria, sino por causas imputables a la Administración contratante. En el presente caso, las causas del desequilibrio

de la concesión estima esta informante que no son imputables a la Administración contratante [?] ya que ni el Ayuntamiento ha modificado las características de la concesión por motivos de interés público en los términos

establecidos en el Pliego, ni existe decisión de la Administración contratante que modifique las condiciones de gestión del

servicio ni ninguna otra actuación por parte de la misma que por su carácter obligatorio para el concesionario determine de

forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, ni tampoco concurre fuerza mayor?.

La alusión de la contratista a la disconformidad con la realidad del estudio de viabilidad se rechaza atendiendo a la naturaleza

de éste, así ?Se trataría, pues, dado que no concluye la inviabilidad del proyecto y a juicio de esta secretaría, de meras previsiones

realizadas por la Administración contratante que no tienen carácter vinculante, salvo que fueran negativas, de manera que

carecería de sentido alegar dichas previsiones como propiciatorias de la ruptura sustancial de la economía del contrato?. Añade que, ?[?] en ningún momento esas previsiones pueden eliminar el riesgo operacional de contrato de concesión, pues precisamente es ese

riesgo el requisito sine qua non para que se trate de un contrato de concesión y no de un contrato de servicio. Y que abundando

en ello, uno de los apartados de la Cláusula 4ª.3 del Pliego dispone que ?(?) El canon ofertado, y por tanto las previsiones

de costes y de ingresos, se entenderán efectuados por los licitadores a su riesgo y ventura, (?)?. Añadir que, según se ha

puesto en conocimiento de esta secretaría, la concesionaria nunca fue ajena a la situación de las instalaciones: las conocía

como usuario que fue su representante del camping con anterioridad a la concesión, las conocía porque antes de presentar su

oferta su representante giró visita de inspección y comprobación de las mismas y las conocía habida cuenta del contenido del

proyecto que presentó sobre mejoras en el equipamiento y que fue objeto de valoración en la adjudicación del contrato. No

hay que olvidar que al hablar de restablecimiento del equilibrio económico del contrato se impone también hacer una referencia

a otro factor importante cual es la escasa cuantía del canon (se trata de un canon poco menos que simbólico) y que se estableció

para facilitar que el adjudicatario, al no serle excesivamente gravoso, dispusiese, a cambio, de la liquidez necesaria para

poder acometer las mejoras en equipamiento que precisasen las instalaciones. De tratarse de instalaciones en otras condiciones

el importe del canon hubiese sido ostensiblemente superior. Tampoco olvidar que, de conformidad con lo previsto en la Cláusula

4ª.3 del Pliego, el Ayuntamiento asumió el compromiso de reinvertir dicho canon en la mejora de las instalaciones objeto de

la concesión. La reinversión no ha sido posible ante el impago de las anualidades que hasta ahora se han generado del mismo?. Concluye que ?la ruptura del equilibrio económico alegada por el concesionario no se considera imputable a esta Administración y porque,

de todo lo anterior, se evidencia que estaría explotando las instalaciones del camping sin que ello le suponga coste alguno?.

La solicitud de la concesionaria de fraccionamiento/aplazamiento de las deudas es informada en sentido desfavorable al considerar

que ?es sencillamente introducir una modificación del contrato, concretamente en lo referido al pago del canon o precio establecido,

lo cual implicaría el establecimiento de condiciones distintas de las inicialmente previstas y publicitadas en el momento

de la licitación, en perjuicio de otros posibles interesados en la misma y que no tuvieron la oportunidad de licitar bajo

estas nuevas condiciones propuestas por el adjudicatario en plena ejecución del contrato. Supondría conculcar los principios

esenciales de la contratación administrativa. [?] siendo las condiciones establecidas en la Cláusula 4ª.3 del Pliego que rige esta contratación que ?El canon anual deberá

ser liquidado a final de año y se abonará al Ayuntamiento antes del 15 de febrero del año siguiente?, habiendo prestado la

empresa concesionaria su conformidad a dicho Pliego, que es documento contractual?.

En lo referido a la negativa de la concesionaria al pago de los suministros, se informa que se trata de una obligación recogida

expresamente en la Cláusula 20ª.3 del Pliego, incidiendo en que ?el importe de lo adeudado en concepto de suministro de energía eléctrica no es baladí, por cuanto lo que refleja es que las

instalaciones del camping están usándose, y mucho, y que, además, el concesionario parece haber olvidado los compromisos que

asumió en el Proyecto que presentó del Camping ?La Milagra?, al contemplar en el mismo mejora en sus instalaciones, entre

las cuales se alude, de forma repetitiva, a mejoras en instalaciones de iluminación, con frases como por ejemplo ?Mejoras

en iluminación con instalaciones LEDS?, entre otras. Y que la empresa concesionaria no se ha preocupado en ningún momento,

a lo largo de estos años de duración del contrato, del importe de los suministros que adeuda a la Entidad. Y no sólo en concepto

de energía eléctrica. Dicho Proyecto fue objeto de valoración para la adjudicación de la contratación a la hora de valorar

las mejoras en equipamiento?.

Finalmente, se informa sobre la necesidad de incoar expediente de resolución del contrato fundamentando ésta ?en el incumplimiento reiterado y culpable por parte de la concesionaria de sus obligaciones contractuales, principalmente

de su obligación esencial de pago del canon concesional con no sólo el perjuicio económico que la actuación del concesionario

está irrogando a la Entidad al no cumplir con sus obligaciones de pago, sino también por los inconvenientes que al regular

funcionamiento de la misma está generando su actitud?. Se propone la incautación de la garantía definitiva prestada por la concesionaria.

Cuarto. Iniciación del procedimiento.- El Pleno del Ayuntamiento de Navahermosa (Toledo) con fecha 7 de noviembre de 2023, acordó ?Incoar el procedimiento para acordar, si procede, la resolución del contrato administrativo de concesión de la gestión integral

de las instalaciones y servicios del camping de 3ª categoría de titularidad municipal denominado Camping ?La Milagra?, entre

la mercantil [?] y el Ayuntamiento de Navahermosa, por las siguientes causas imputables al contratista: incumplimiento de la obligación esencial

consistente en impago del canon concesional e incumplimiento de las obligaciones contraídas en la Cláusula 20ª.2.3, del Pliego,

al no haberse hecho cargo del pago de todos los suministros que derivan del cumplimiento y ejecución del contrato?.

Asimismo, se acuerda incautar la garantía definitiva prestada por la concesionaria, como consecuencia de dicha resolución,

al objeto de cubrir, hasta el límite de esta, el importe de lo adeudado por la concesionaria en concepto de canon y suministro

eléctrico.

En el mismo acuerdo se disponía la solicitud de informe a la Secretaría del Ayuntamiento, otorgar trámite de audiencia a la

concesionaria y al avalista o asegurador del contratista por plazo de 10 días.

Cabe advertir que con fecha 2 de octubre de 2023 se acordó por el Pleno del Ayuntamiento la incoación del procedimiento de resolución del referido contrato, interponiéndose

recurso de reposición contra el mismo por la parte interesada. Con fecha 7 de noviembre de 2023 el Pleno acuerda estimar parcialmente el recurso de reposición, dejando sin efectos el acto recurrido y ordenando la retroacción

de las actuaciones al momento previo a la adopción del acuerdo. Esta circunstancia ha determinado la adopción de nuevo acuerdo

de incoación del procedimiento.

Quinto. Alegaciones.- El día 17 de noviembre de 2023, la representante de la empresa concesionaria presentó escrito de alegaciones en el que admite el impago del canon y los

suministros. No obstante, alega la existencia de causa de resolución del contrato imputable al Ayuntamiento que se ha perfeccionado

con anterioridad al impago, que deriva de lo que califica de falsas afirmaciones contenidas en el estudio de viabilidad económico-financiera,

en lo referido a la previsión sobre la necesidad de obras e inversiones a realizar en las instalaciones y, también, en cuanto

al análisis de la rentabilidad de la explotación, destacando la errónea previsión de costes por consumo de energía eléctrica.

En consecuencia, solicita la resolución del contrato por causas imputables a la Administración.

Se adjunta la siguiente documentación:

- Estudio de viabilidad económico-financiera.

- Notificación de la resolución de la alcaldía de fecha 13 de noviembre de 2023, de liquidación definitiva de las cantidades adeudadas en concepto de suministro de electricidad y requerimiento de pago.

- Declaraciones de IVA e Impuestos sobre Sociedades.

- Escrito presentado con fecha 4 de julio de 2023 por la empresa, solicitando reunión con representantes del Ayuntamiento para tratar los problemas derivados de la adjudicación

del camping.

- Informe pericial del estado actual de las instalaciones y edificaciones del camping.

- Oficio de fecha 4 de julio de 2023, por el que se requiere a la concesionaria el pago de los importes adeudados en concepto de canon y suministro eléctrico,

así como el cambio de titularidad del suministro de electricidad.

- Escrito de la representante de la empresa, presentado el 4 de febrero de 2022, en respuesta al requerimiento de pago del

canon correspondiente a 2021, justificando el impago de éste en que, el camping se encuentra cerrado todavía debido a las

innumerables deficiencias encontradas en las instalaciones que impiden su funcionamiento y que consideran que deben ser asumidas

por el Ayuntamiento, instando a éste a su reparación.

- Escrito de la representante de la empresa concesionaria, presentado el 17 de mayo de 2022, comunicando deficiencias de las instalaciones e instando al Ayuntamiento a su reparación.

- Escrito de la representante de la empresa, presentado el 6 de febrero de 2023, en respuesta al requerimiento de pago del canon correspondiente a 2022, justificando su negativa al pago en las deficiencias

de las instalaciones cuyo arreglo entiende que corresponde al Ayuntamiento, y se adjunta requerimiento de subsanación de las

deficiencias advertidas en la visita de inspección del Servicio de Turismo y Artesanía.

- Escrito de la representante de la empresa concesionaria, presentado el 17 de febrero de 2023, solicitando al Ayuntamiento la subsanación de las deficiencias que le corresponden, y que han sido advertidas por el Servicio

de Turismo y Artesanía.

- Oficio del Ayuntamiento de fecha 21 de abril de 2023, requiriendo a la concesionaria el cambio de titularidad del contador de suministro eléctrico, advirtiendo de la baja en

el suministro.

- Escrito de la representante de la empresa, presentado el 28 de abril de 2023, en respuesta al anterior, condicionando el cumplimiento del requerimiento al cumplimiento por el Ayuntamiento de su obligación

de arreglo de las instalaciones.

- Oficio del Ayuntamiento de fecha 16 de noviembre de 2023, por el que se notifica el acuerdo del Pleno de fecha 7 de noviembre de 2023, denegando la apertura de expediente de equilibrio económico de la concesión solicitada.

- Escrito de la representante de la empresa concesionaria, presentado el 17 de noviembre de 2023, solicitando al Ayuntamiento la revisión y reparación inmediata de la instalación eléctrica del camping.

Igualmente, solicita la apertura de periodo de prueba, proponiendo se incorporen al expediente el PCAP que rigen la concesión,

informe de la Secretaría sobre la tramitación dada a varios escritos presentados por la contratista, expediente incoado con

motivo de la solicitud de fraccionamiento del pago del canon y expediente incoado con motivo de la solicitud de reequilibrio

económico del contrato.

No consta la presentación de alegaciones por el avalista de la contratista.

Sexto. Práctica de Prueba.- Con fecha 13 de diciembre de 2023 la Junta de Gobierno Local acuerda la apertura del periodo de prueba solicitado, lo que se notifica a la interesada, incorporando

al expediente los documentos indicados en este trámite.

Séptimo. Propuesta de resolución.- El día 25 de enero de 2024, la Secretaria del Ayuntamiento emite propuesta de resolución, tras el tratamiento y desestimación

de las alegaciones formuladas por la representante de la mercantil interesada, propone la resolución del contrato administrativo

de concesión de la gestión integral de las instalaciones y servicios del camping de 3ª categoría de titularidad municipal

denominado Camping ?La Milagra?, suscrito entre la mercantil [?] y el Ayuntamiento de Navahermosa, por causa imputable a la

concesionaria, debido al incumplimiento de obligaciones esenciales consistentes en el impago del canon concesional, así como

del incumplimiento de otras obligaciones, las contraídas en la Cláusula 20ª.2.3 del Pliego, al no haberse hecho cargo del

pago de todos los suministros que derivan del cumplimiento y ejecución del contrato imputables a la misma, incautando la garantía

definitiva por importe de 10.250 euros.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 6 de febrero de 2024.

El Pleno del Consejo en su reunión de 22 de febrero de 2024, acordó solicitar al Ayuntamiento consultante que completase el

expediente con diversa documentación necesaria para la emisión de un pronunciamiento.

En atención a dicho requerimiento, el Ayuntamiento mediante oficio fechado el 1 de marzo de 2024 remite la documentación solicitada,

esto es, el contrato suscrito entre las partes y el documento de la constitución de la garantía definitiva. Igualmente, se

informa que no consta en el expediente de contratación Pliego de Prescripciones Técnicas.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Conforme a lo referido en los antecedentes, se somete a dictamen del Consejo el expediente instruido por el Ayuntamiento

de Navahermosa, por el que se plantea la resolución de un contrato administrativo de concesión de servicios celebrado entre

dicha entidad local y la mercantil [?], para la gestión integral de las instalaciones y servicios del camping municipal.

El artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, modificada

por Ley 3/2020, de 19 de junio, determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del

Consejo Consultivo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

El artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de Régimen Local, dispone que ?los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado y, en su caso, por la de las Comunidades Autónomas

en los términos del artículo 149.1. 18ª de la Constitución [?]?. Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), norma que resulta aplicable a las Entidades Locales en materia de contratación en

virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1.a) dispone, en el artículo 191.3.a) que ?[?] será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos y respecto de los contratos que se indican a continuación: [ ] a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que, en el periodo de audiencia concedido al efecto, la empresa

contratista se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento

con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, procede determinar

cuáles son los requisitos procedimentales necesarios para la adopción de un eventual acuerdo administrativo de resolución

contractual, al objeto de verificar el idóneo cumplimiento de los mismos.

No habiendo previsiones procedimentales concretas aplicables al caso en las disposiciones de derecho transitorio de dicha

LCSP, su artículo 212.1 remite a sus propias normas de desarrollo la determinación del procedimiento a seguir para proceder

a la resolución de los contratos administrativos. Así, como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido reglamentariamente

hasta la fecha, continúan siendo de aplicación las reglas específicas contenidas en el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Esta norma reglamentaria establece en su artículo 109 los requisitos que son exigibles para la adecuada sustanciación

de un expediente de resolución contractual, enumerando a dicho fin: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley [referentes a falta de

constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos respectivamente]. [] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar, como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual desarrollado,

su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instrucción que

se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, debiendo formularse con posterioridad,

a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir, en el caso

de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el

cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

Además, en el ámbito local, se establecen como necesarios el informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación

Municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 del citado Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

Expuesto lo anterior, cabe concluir que el procedimiento desarrollado, que ya ha sido descrito en los antecedentes, puede

estimarse acorde con las previsiones formales contempladas en los preceptos antes aludidos, sin que se adviertan deficiencias

de índole formal que pongan en riesgo la validez de la resolución con la que se ponga fin al mismo.

En relación con el plazo para tramitar el procedimiento, le será de aplicación el de ocho meses previsto en el artículo 212.8

de la LCSP en orden a la instrucción y resolución de los expedientes de resolución contractual -y ello, de acuerdo a la interpretación

efectuada por este órgano consultivo en el dictamen 1/2022, de 13 de enero, a la luz de la Sentencia 68/2021, de 18 de marzo

del Tribunal Constitucional, afectante a dicho precepto de la ley contractual-. Por ello, a la fecha de emisión del presente

dictamen no puede tenerse por caducado el procedimiento, dado que su inicio se produjo en fecha 7 de noviembre de 2023.

El expediente remitido al Consejo en formato electrónico se halla foliado en su totalidad y aparece precedido de un índice

de los documentos que lo componen, habiendo sido ordenado adecuadamente desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- La potestad resolutoria conferida a la Administración respecto de los contratos sometidos a Derecho Administrativo se enmarca

dentro del conjunto de las denominadas prerrogativas conferidas a aquella en las sucesivas normas rectoras de la contratación

administrativa. Dichas prerrogativas, enumeradas actualmente en el artículo 190 de la LCSP, son concebidas por la doctrina

como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática, sino solo cuando lo exija el

interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que

el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar

el propio Código Civil en su artículo 1258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones

que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos,

en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,2234), ?los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación

al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas

peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra

la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del

Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas

producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]?.

El ejercicio de esta potestad administrativa de resolución unilateral se encuentra reglado desde el punto de vista formal

y material, de tal forma que solo puede ser ejercida ?siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca? -artículo 212 de la LCSP- y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

La citada LCSP contempla en sus artículos 211 y 212 una regulación general de las causas motivadoras del ejercicio de dicha

prerrogativa resolutoria, dentro de las cuales se ha venido distinguiendo entre aquellas cuyo régimen de aplicación es potestativo

para la Administración, atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, y otras que determinan siempre

y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés

público inherente a la contratación administrativa. Asimismo, y para el contrato de concesión de servicios -cuyas normas establece

el PCAP que resultan aplicables al presente contrato-, las causas específicas aplicables al mismo se encuentran reguladas

en el artículo 294 del mismo texto legal.

En el presente caso, invoca la Administración instructora en la incoación del procedimiento como motivo de resolución el incumplimiento

de la obligación esencial consistente en impago del canon contractualmente fijado y el incumplimiento de las obligaciones

contraídas en la Cláusula 20ª.2.3. del PCAP, al no haberse hecho cargo del pago de todos los suministros que derivan del cumplimiento

y ejecución del contrato, por lo que debe fijarse la atención en la causa de resolución recogida en el artículo 211.1.f) de

la LCSP, que establece como tal ?El incumplimiento de la obligación principal del contrato. [] Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que

estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran

los dos requisitos siguientes: [] 1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos. [] 2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo

admisibles cláusulas de tipo general?.

Tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento

contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos

incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no

lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente

aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden

ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya hemos señalado, cuando

sea esta opción la que más conviene al interés público en liza.

Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado

reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988,

Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar

si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara

de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase

o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de

una obligación.

Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite

su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones

tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina jurisprudencial

(Sentencias del Tribunal Supremo 14 de junio de 2002, RJ 2002, 8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002, 1433; 1 de octubre

de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de diciembre y 120/2008, de 11 de

junio) y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante, en el sentido

de que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de

dicha prestación.

En idéntico sentido el Consejo de Estado ha venido afirmando que ?[?] la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos

más graves de incumplimiento pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo,

supusiese tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura? -por todos dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979-.

IV

Examen de la concurrencia de la causa resolutoria aducida.- Prosiguiendo con el examen de la causa esgrimida por el Pleno del Ayuntamiento en el acuerdo de inicio, imputable a la contratista,

que se concreta en el impago del canon concesional estipulado en el contrato suscrito el 21 de julio de 2021 y en el incumplimiento

de la obligación prevista en el PCAP de hacerse cargo del pago de los suministros que derivan del cumplimiento y ejecución

del contrato.

Queda probado en el expediente que, desde el inicio del contrato, la contratista no ha efectuado pago alguno al Ayuntamiento

en concepto de canon concesional, ni tampoco ha pagado a esta entidad local el importe de las facturas correspondientes al

suministro eléctrico de las instalaciones del camping. Estas circunstancias son admitidas por la empresa contratista justificando

sus incumplimientos en la imposibilidad de explotar el servicio objeto del contrato debido a las deficiencias advertidas en

las instalaciones y en el sistema eléctrico, que considera deben ser corregidas por el Ayuntamiento.

La cuantía que adeuda la contratista al Ayuntamiento en concepto de suministro de energía eléctrica asciende a 35.774,73 euros,

y en concepto de canon 5.178,80 euros, correspondiente a los años 2021 y 2022, tal y como se recoge en el certificado de la

Secretaria-Interventora de fecha 25 de enero de 2024.

Aun no siendo objeto de análisis jurídico en el presente dictamen, procede poner de manifiesto que, la contratista formuló

solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y de fraccionamiento de los importes adeudados en concepto

de canon, ambas solicitudes han sido denegadas por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento.

En la cláusula segunda del contrato suscrito por ambas partes se establece el canon concesional en 3.300 euros/año, concretando

el PCAP en su cláusula cuarta que, éste deberá ser liquidado a final de año y se abonará al Ayuntamiento antes del 15 de febrero

del año siguiente. Igualmente, se recoge expresamente que, la cuantía del canon ofertado en ningún caso será revisado a la

baja por incumplimiento de las previsiones de costes y de ingresos derivados de la prestación del servicio, que se entenderán

efectuados por los licitadores a su riesgo y ventura.

La contratista manifiesta su oposición a la resolución del contrato por las causas alegadas por la Administración, no obstante,

solicita la resolución del contrato por causa imputable al Ayuntamiento, por incumplimiento de éste de su obligación de entrega

de las instalaciones al adjudicatario en el estado de conservación que se deriva del PCAP y del Estudio de Viabilidad Económico-Financiera,

y en la consideración de que ésta causa de resolución es la primera producida en el tiempo debe ser la determinante en la

extinción del vínculo contractual.

Quedando fijadas en los términos antedichos las posiciones de las partes del contrato, procede analizar a la luz de la base

obligacional de éste qué obligaciones corresponde a cada una de las partes y que consecuencias jurídicas conlleva su incumplimiento.

El cuanto a la naturaleza del estudio de viabilidad económico-financiero, el artículo 285 de la LCSP, referido a las actuaciones

preparatorias del contrato de concesión de servicios, dispone que, ?En los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de

un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter

vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto?. Este carácter de actuación preparatoria y previa a la tramitación del expediente que tiene el estudio de viabilidad económico-financiero,

impide su consideración como fuente de obligaciones de las partes del contrato administrativo, ya que, a la vista de su contenido,

sirve al órgano de contratación de opinión y criterio técnico para la calificación del contrato y el análisis de la viabilidad

de su objeto, por ello el carácter vinculante de este estudio se predica únicamente cuando sea calificado el proyecto de inviable.

No obstante, en el punto 5 de este estudio, titulado de inversiones a realizar, prevé la posibilidad de que la concesionaria

realice ?obras de mantenimiento, revisión, adaptación o mejora técnica que en cada momento vengan impuestas por normas de carácter

técnico o general o aquellas de reforma o mejora que, sin que supongan la ampliación de superficie ocupada originariamente,

desee realizar el concesionario con carácter voluntario?.

Continuando con el análisis de la causa de resolución alegada por la contratista, a la vista de los documentos contractuales,

PCAP y contrato, en ninguna de sus cláusulas se recoge obligación alguna del Ayuntamiento de realizar obras en las instalaciones,

únicamente, en la cláusula 4.3 del PCAP se recoge el compromiso del Ayuntamiento a reinvertir el canon en la mejora de las

instalaciones objeto de la concesión, hecho que no se ha producido debido al impago del canon por la concesionaria.

En cuanto a las características y estado en que se encontraban las instalaciones que forman parte del objeto del contrato

en el momento de la entrega a la concesionaria, cabe reproducir las afirmaciones contenidas en el informe de la Secretaria-Interventora

de fecha 18 de septiembre de 2023, ?[?] según se ha puesto en conocimiento de esta secretaría, la concesionaria nunca fue ajena a la situación de las instalaciones:

las conocía como usuario que fue su representante del camping con anterioridad a la concesión, las conocía porque antes de

presentar su oferta su representante giró visita de inspección y comprobación de las mismas y las conocía habida cuenta del

contenido del proyecto que presentó sobre mejoras en el equipamiento y que fue objeto de valoración en la adjudicación del

contrato?.

Por tanto, conociendo la contratista el estado de conservación en que se encontraban las instalaciones y a la vista de las

obligaciones del PCAP que le eran exigibles, ésta presentó proposición para optar a la adjudicación del contrato, lo que supone

la aceptación incondicionada por la empresa del contenido de la totalidad de sus cláusulas y condiciones que figuran en el

PCAP, sin salvedad o reserva alguna. Y, además, al resultar adjudicataria, suscribe el contrato en el que figura expresamente

en su cláusula cuarta que, ?La concesión se otorga para la gestión y explotación del camping municipal, corriendo la misma a riesgo y ventura del beneficiario,

en consecuencia, no supondrá coste alguno para el Ayuntamiento?. En consecuencia, la oposición a la resolución del contrato manifestada por la contratista está basada en hechos y circunstancias

que le eran conocidas y que aceptó tanto en el momento de presentar la proposición como con la firma del contrato. En cuanto

a la falta de rentabilidad de la concesión alegada por la contratista, puede tener su origen en los posibles errores cometidos

por ésta en la previsión de ingresos y gastos que estimó obtener por la prestación del servicio, o a la negligencia y el descuido

por su parte al estudiar el PCAP y valorar las obligaciones que asumía con la firma del contrato.

Sin embargo, cabe destacar que uno de los elementos esenciales del contrato de concesión es la transferencia del riesgo y

ventura de la explotación del servicio a la concesionaria, de tal modo que la frustración de las expectativas económicas que

la contratista tuvo en consideración para ofertar y consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado

ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

En definitiva, en virtud del principio de riesgo y ventura, inherente y definidor del contrato de concesión, la empresa concesionaria

se beneficia de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudica con las pérdidas que pudieran derivarse

de su quehacer empresarial en la gestión del servicio que tiene encomendado, permaneciendo la Administración ajena a la suerte

o desventura de la concesionaria.

En cualquier caso, entendemos que ni en el PCAP, que rigieron la licitación, y conforme a los que se adjudicó el contrato

y la concesionaria se comprometió a asumir y realizar la concesión, ni en el contrato mismo, figuraba el compromiso del Ayuntamiento

de realizar obras de reforma o mejora de las instalaciones existentes en el camping municipal, ni que el contrato estuviera

condicionado a realizar tales obras.

Por lo anteriormente expuesto, este Consejo considera no acreditada la causa de resolución del contrato alegada por la parte

contratista.

Sentado lo anterior, procede analizar la causa de resolución del contrato que propone el Ayuntamiento imputable a la contratista,

esto es, impago del canon concesional y del suministro de energía eléctrica, obligaciones establecidas en la cláusula cuarta

y vigésima del PCAP, respectivamente. En cuanto al importe del canon, queda definitivamente fijado en la cláusula segunda

del contrato en 3.300 euros/año.

El análisis del fondo del asunto exige, por tanto, comprobar en primer lugar si de la instrucción del expediente se puede

deducir la realidad de tales incumplimientos para, seguidamente, en caso afirmativo, pronunciarse si de acuerdo con la normativa

aplicable y el pliego, tales incumplimientos tienen entidad suficiente para producir una consecuencia tan drástica como lo

es la resolución contractual, pues, como se indicó en la anterior consideración, no todo incumplimiento contractual lleva

necesariamente aparejado tal efecto.

Los referidos incumplimientos se consideran acreditados en la base documental del expediente, habiendo sido admitidos por

la concesionaria.

En cuanto a la resolución contractual, el PCAP en la cláusula vigesimosexta, referida a la resolución del contrato, establece

que ?Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 211 y 294 de la LCSP [?]?. En la cláusula vigesimocuarta, referida a los incumplimientos del concesionario, se considera infracción grave ?El incumplimiento de los deberes establecidos en el presente Pliego?. En cuanto a las penalidades por incumplimiento, en la cláusula vigesimoquinta se establece que, ?Cuando el incumplimiento sea calificado como grave se podrá resolver la concesión del servicio?.

El impago del canon pactado en una concesión de servicio público, es calificado como un incumplimiento esencial en diversos

pronunciamientos judiciales como por ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 23 de enero de 2002

(Arz. JUR 2002,87655), la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 29 de mayo de 2006 (Arz. JUR

2006,212068) o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de julio de 2012 (JUR 2012,273156).

La doctrina del Consejo de Estado también lo ha venido admitiendo como tal en varios de sus pronunciamientos como es el caso

de los dictámenes números 2676/1996, de 21 de noviembre, o 609/2016 y 612/2016 ambos de 20 de julio. Y también lo ha apreciado

este Consejo Consultivo en sus dictámenes números 300/2012, de 12 de diciembre; 24/2015, de 28 de enero; 183/2016, de 25 de mayo; o 155/2017, de 19 de abril, entre otros.

A mayor abundamiento, la concesionaria admite la deficiente prestación del servicio, así, en su escrito de alegaciones fechado

el 17 de noviembre de 2023, realiza afirmaciones tales como que ?[?] el camping apenas funciona al 25% de sus posibilidades. [?] imposibilidad de poner en funcionamiento las instalaciones del camping, salvo, como ya hemos indicado alguna cabaña, alguna

parcela y el bar?. Estos hechos, en caso de ser confirmados por los servicios municipales, ponen de manifiesto la deficiente prestación del

servicio, lo que pudiera evidenciar el incumplimiento de la obligación principal del contrato cuyo objeto es la gestión integral

de las instalaciones y servicios del camping municipal.

Todo ello conduce a admitir que se ha producido, en definitiva, un incumplimiento culpable de las obligaciones esenciales

del contrato a las que se vinculó la contratista una vez realizada la adjudicación y formalizado el contrato, obligaciones

cuyo incumplimiento aparece contemplado en el PCAP rector de la contratación como susceptible de generar la resolución del

contrato, al concurrir la causa de resolución prevista en el artículo 211.1, letra f) de la LCSP, por lo que se informa favorablemente

la resolución contractual pretendida.

V

Efectos de la resolución contractual.- Procede por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual acordada debe llevar aparejada, que

el Ayuntamiento instructor concreta, tanto en el acuerdo de inicio como en la propuesta de resolución, en la incautación de

la garantía definitiva por importe de 10.250 euros, sin hacer alusión alguna a daños y perjuicios que se hayan ocasionado

al Ayuntamiento.

En cuanto a la garantía y a la indemnización por daños y perjuicios ocasionados, dispone el artículo 213 de la LCSP en su

apartado 3 que ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?.

En similares términos se expresa el párrafo segundo de la cláusula vigesimosexta del PCAP, pues dispone que ?En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar

al Ayuntamiento por los daños y perjuicios ocasionados en los que excedan del importe de la garantía incautada. La determinación

de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada

previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los

mayores gastos que ocasione al Ayuntamiento.?.

Por otra parte, la incautación de la garantía resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 110, letra d), de la LCSP, que,

al regular las responsabilidades a que están afectas las garantías, establece que la garantía definitiva únicamente responderá

?d) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta

Ley esté establecido?, así como con su artículo 111.1, interpretado a sensu contrario, donde se dispone que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía

y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, ?o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista?.

Por todo ello, dado que, en el presente supuesto, y conforme ya ha sido razonado en la consideración precedente, el incumplimiento

de la contratista es achacable a una conducta culposa del mismo según ha quedado acreditado en el expediente, concurren los

requisitos legalmente exigibles para que la autoridad competente decrete, al resolver el contrato, la incautación de la garantía

constituida por la contratista por importe de 10.250 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de concesión de servicio de gestión integral de las instalaciones

y servicios del camping municipal ?La Milagra? suscrito entre el Ayuntamiento de Navahermosa (Toledo) y la mercantil [?],

al concurrir la causa de resolución prevista en el artículo 211.1, letra f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, con los efectos señalados en la consideración V.

* Ponente: josé miguel mendiola garcía