Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 503/2019 del 11 de diciembre del 2019

Contestacion

DICTAMEN N.º 503/2019, de 11 de diciembre

Expediente instruido por el Ayuntamiento de Corral de Calatrava (Ciudad Real), a fin de acordar la resolución del contrato

de remodelación de edificio para la construcción de un Centro de Día con servicio de Estancias Diurnas para mayores, adjudicado

a la entidad [?].

ANTECEDENTES

Primero. Formalización del contrato y condiciones contractuales acordadas.- El 20 de noviembre de 2018 se formalizó contrato administrativo de obras entre el Alcalde de Corral de Calatrava y la empresa

[?], para las obras de remodelación de edificio para la construcción de un Centro de Día con servicio de Estancias Diurnas

para mayores.

Según se expresa en la cláusula primera del referido contrato, la entidad contratista se compromete a ?construcción de Centro de Día con servicio de Estancias Diurnas con arreglo al pliego de cláusulas administrativas particulares

y al pliego de prescripciones técnicas, que figuran en el expediente, documentos contractuales que acepta incondicionalmente

y sin reserva alguna y de lo que deja constancia firmando en este acto su conformidad en él?.

El precio del contrato es de 182.691,35 euros, y su plazo de ejecución se prevé en tres anualidades. El acta de comprobación

del replanteo e inicio de las obras se formalizó el día 20 de noviembre de 2018, comenzando a contar el plazo de ejecución

desde el día siguiente.

Para responder del cumplimiento del contrato el contratista constituyó una garantía mediante seguro de caución de 9.134,57

euros, prestado por la entidad [?].

Segundo. Incidencias durante la ejecución.- Durante la ejecución del contrato han surgido diversas incidencias. Así, el 6 de febrero de 2019, un representante de la

empresa contratista comunicó al Ayuntamiento que ?por causas organizativas de la obra, las cuales han sido ya puestas en conocimiento de la Dirección Facultativa y de su Ayuntamiento.

Se ha procedido a la paralización temporal de los trabajos por un periodo de entre 2 y 3 semanas. [ ] El acceso a la obra ha sido vallado y cerrado hasta la reanudación de los trabajos?.

Tras retomarse los trabajos el día 20 de marzo, mediante escrito fechado el día 7 de junio de 2019, la contrata comunica al

Ayuntamiento su decisión de paralizar unilateralmente la obra debido a que: ?desde la reanudación de los trabajos hasta la fecha de la presente notificación, no se nos ha certificado cantidad alguna

por estos trabajos, lo que ha dado origen a un descuadre contable que nuestra empresa no puede seguir asumiendo?.

Afirma que entre el periodo de reanudación de la obra (20 de marzo) y la del escrito (7 de junio) han realizado diversos trabajos

de los cuales ?unos forman parte del proyecto y otros corresponden a unidades no contempladas en el mismo, y por tanto los precios unitarios

de estas son precios nuevos por no existir los mismos en dicho proyecto?.

El citado escrito fue contestado por el Ayuntamiento el 11 de junio en el que explica el motivo de la falta de abono de las

facturas. Respecto de las obras no previstas en el proyecto señala que gran parte de estas no han sido autorizadas ni por

la dirección facultativa ni por el promotor y, además, los precios que la contrata asigna a algunas de ellas son desproporcionados.

Respecto de las obras contempladas en el proyecto señala que hay muchas quejas, afirmando que han obviado órdenes y peticiones

de los técnicos directores de la obra. Señala por tanto que la falta de abono se debe a ?la necesidad de analizar las certificaciones expedidas por la empresa, a fin de aclarar las cuestiones anteriormente expuestas

y poder emitir una certificación que se ajustara a las condiciones de la obra, determinar precios de partidas no previstas exigidas por los técnicos, eliminar partidas no procedentes y ajustar las cantidades ya satisfechas?. Finalmente advierte de que es exclusiva responsabilidad de la empresa la decisión de paralizar unilateralmente la obra.

En escrito posterior el Ayuntamiento comunica a la empresa que la normativa de contratación no ampara la suspensión de la

ejecución por voluntad del contratista y que ello supone un incumplimiento grave por parte de la empresa, apercibiendo que,

de no reanudar la obra en un plazo de 10 días, se iniciará un expediente de resolución contractual.

Mediante carta de 1 de agosto de 2019, la empresa manifiesta la intención de reanudar la obra, la cual no se llegó a materializar

pues figura a continuación un escrito de los técnicos directores de la misma indicando que, personados en la obra el 6 de

agosto, pudieron comprobar que esta se mantiene paralizada.

Tercero. Informe de la Dirección Facultativa.- Con fecha 26 de septiembre de 2019, el Director de la obra y el Director de ejecución material, emiten informe sobre las

incidencias y circunstancias de la obra con la siguiente conclusión: ?la obra se encuentra abandonada totalmente desde el día 7 de julio [sic] de 2019, fecha en la que el contratista decidió la suspensión de la obra basándolo en la falta de pago de certificaciones

desde que se retomaron los trabajos el día 20 de marzo de 2019. Que con fecha 21 de junio se abonaron las cantidades adeudadas

sin que hasta la fecha se hayan retomado los trabajos, a pesar de comunicar el 1 de agosto la continuación de los trabajos

el 5 de agosto y de que, posteriormente, de forma verbal, se comprometieron al inicio en diferentes fechas de septiembre?.

Cuarto. Informe jurídico.- El día 27 de septiembre la Secretaria Municipal emitió informe jurídico en el que concluye que ?con fundamento en el artículo 245 de la LCSP podrá potestativamente incoar procedimiento de resolución del contrato?.

Quinto. Informe de la Secretaria Municipal.- El día 30 de septiembre, la Secretaria- interventora suscribe un informe en el que da cuenta de las gestiones realizadas,

las cantidades certificadas y abonadas y las pretensiones de la empresa contratista, concluyendo de todo ello que ?es imposible aceptar una modificación de proyecto, aprobar unidades fuera del mismo, garantizar a la empresa unos pagos fuera

de lo presupuestado. Durante más de cinco meses desde que se preparó la segunda certificación, se ha intentado solventar con

la empresa problemas de medición, dudas del proyecto, precios de unidades, gestión de la obra, indicaciones técnicas y en

cada nueva reunión se repiten preguntas, se alteran precios, se plantean problemas que parecían resueltos, sin llegar a solución

alguna, con la paralización y el abandono completo de la obra basado en, según ellos, una falta de pago por parte del Ayuntamiento

que justifican en excesos de obra?.

Sexto. Inicio del procedimiento.- El procedimiento sometido a dictamen fue iniciado el 30 de septiembre de 2019, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local,

adoptado por delegación del Pleno del Ayuntamiento. En dicho acuerdo se decidió: ?1. Incoar procedimiento de resolución del contrato administrativo de adjudicación de obra motivado por el incumplimiento

de la obligación principal del contrato, con abandono total de la obra desde el día 7 de junio de 2019, todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 211 y 212 de la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público [?] 2. Conceder al contratista, conforme dispone el artículo 109.1.a) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), un

plazo de audiencia de 10 días naturales a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación [...] 3. Conceder audiencia al avalista o asegurador en el mismo plazo señalado en el punto segundo de esta resolución?.

Séptimo. Trámite de audiencia.- Notificado el acuerdo antedicho a la empresa adjudicataria del contrato, el representante del contratista, ha presentado

un escrito de fecha 15 de octubre posterior, en el que manifiesta su desacuerdo con dicha decisión y realiza un relato de

los hechos para concluir que: ?la paralización de las obras ha venido determinada por la falta de aprobación de un proyecto modificado en el que se recojan

las unidades de obra no contempladas en el proyecto. [ ] Asimismo, se reclama una cantidad de gestión de residuos superior a más de 10 veces lo ejecutado con respecto a lo estimado

en proyecto, sin que hasta la fecha haya sido atendida por la D. F. [ ] Actualmente quedamos a la espera de la propuesta de liquidación de la obra por parte de la DF?.

Octavo. Informe jurídico.- Figura un informe jurídico suscrito el 18 de octubre por la Secretaria Interventora, en el que concluye que: ?concurre la causa de resolución prevista en la letra f), párrafo primero, del artículo 211 LCSP, consistente en el incumplimiento

de la obligación principal del contrato, pues, a día de hoy las obras siguen paralizadas desde el día 7 de junio, lo que conlleva

además un más que previsible incumplimiento de los plazos de ejecución. Atendiendo a la naturaleza del contrato, no puede

encontrar justificación la decisión unilateral adoptada por el contratista, de paralizar la ejecución de la obra?.

Noveno. Propuesta de resolución.- El mismo día, la Junta de Gobierno Local aprobó la propuesta de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista,

por el abandono total de la obra. Igualmente dispone la solicitud del dictamen del Consejo Consultivo y la notificación de

la propuesta a los interesados. Señala en cuanto a sus efectos que se fijará el importe de los daños y perjuicios ocasionados

con incautación de la garantía depositada.

Décimo. Alegaciones de la entidad aseguradora.- Figura escrito de alegaciones de 28 de octubre de la empresa [?], donde se opone a la resolución, al no apreciar motivo para

ello. Estima que procede la aprobación y pago de las obras ya realizadas y la modificación del proyecto conforme a lo alegado

por la contrata. Afirma que en el caso de que no se considere viable la reforma, debe resolverse el contrato por la causa

establecida en el artículo 211.g), con devolución de la fianza.

Dichas alegaciones fueron desestimadas por la Secretaria Municipal en el informe de 6 de noviembre.

Undécimo. Segunda propuesta de resolución.- El 6 de noviembre de 2019, la Junta de Gobierno Local volvió a adoptar propuesta de resolución en el mismo sentido que la

propuesta anterior.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 22 de noviembre de 2019.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dispone

que ?será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos de: [ ] a) [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

Por su parte, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley

de Contratos de las Administración Públicas (en adelante, RGLCAP) establece en su apartado 1.d), como uno de los requisitos

con que ha de contar el expediente de resolución del contrato, el dictamen del órgano consultivo si se da la circunstancia

de que se formule oposición a la misma por parte del contratista.

Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán

el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido

en las leyes.

Es objeto del presente expediente la resolución del contrato administrativo que tiene por objeto la ?remodelación de edificio para la construcción de un Centro de Día con servicio de Estancias Diurnas para mayores?. Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que, en el periodo de audiencia concedido al efecto, la empresa

adjudicataria se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el

procedimiento con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso

realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si,

en este caso, se ha dado cumplimiento a los mismos.

A ese efecto y por aplicación del principio tempus regit actum, el expediente instruido, iniciado por el Ayuntamiento el 30 de septiembre de 2019, ha de ajustarse a la regulación aplicable

en ese momento, contenida en la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, anteriormente citada.

A falta de concretas previsiones relativas al procedimiento en las disposiciones de derecho transitorio del citado texto legal,

su artículo 212.1 remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas

de resolución de los contratos, debiendo tenerse en cuenta que conforme a su apartado 8 el plazo máximo en el que deben ser

instruidos y resueltos los expedientes de resolución contractual es de ocho meses. Como quiera que tal procedimiento no ha

sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (en adelante RGLCAP).

La citada norma reglamentaria establece, en su artículo 109, que ?La resolución se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista?, dando cumplimiento a los siguientes requisitos: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley -referentes a la falta

de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente-. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar, como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual desarrollado,

su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista -en el que se

designará instructor-, tras el cual, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al

contratista -y al avalista o asegurador, en su caso- por plazo de diez días naturales, debiendo formularse con posterioridad,

a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir, en el caso

de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el

cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

El contraste de los trámites relacionados con la tramitación descrita en antecedentes, permite afirmar que formalmente se

han cumplimentado los requisitos esenciales exigidos por la Ley.

Sin perjuicio de ello, debe señalarse que la propuesta de resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local fue notificada

al contratista y a su asegurador. La propuesta de resolución la ha de emitir el órgano competente a la vista de los datos

obrantes en la instrucción -pruebas, informes, alegaciones de la parte- y para concretar la posición de la Administración

en orden a resolver el procedimiento, debiendo dar cuenta de ella primero a este órgano consultivo y, en última instancia,

al órgano competente para resolver. No obstante, el hecho de que se haya notificado a la parte constituye una mera irregularidad

que no afecta en modo alguno a la validez del procedimiento.

Debe indicarse, finalmente, y en lo que atañe a la conformación del expediente, que aun cuando el mismo dispone de un índice

documental enumerativo de los elementos que lo conforman, no se halla numerado y foliado. Esta carencia constituye un incumplimiento

de lo dispuesto en el artículo 70, apartado 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas, a cuyo tenor ?Cuando en virtud de una norma sea preciso remitir el expediente electrónico, se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema

Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad, y se enviará completo, foliado,

autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. [?]?.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- Reiterando lo expresado por este Consejo en el dictamen 217/2019, de 5 de junio, conviene reiterar que la potestad resolutoria

conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito

de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público. Dichas prerrogativas son concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no

se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose

así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar

el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones

que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede

ser ejercida siguiendo el procedimiento que resulte de aplicación (artículo 212.1 de la LCSP) y cuando concurran las causas

definidas en la Ley.

La LCSP contempla en sus artículos 211 a 213 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa

resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al contrato

de obras en los artículos 245 y 246.

Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo

a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución

del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.

De las causas de resolución, como prerrogativa de la Administración, recogidas en la LCSP, debe fijarse la atención en el

apartado f) que establece como tal ?El incumplimiento de la obligación principal del contrato. [ ] Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que

estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran

los dos requisitos siguientes: [ ] 1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos. [ ] 2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo

admisibles cláusulas de tipo general. Dicha causa es la invocada por el Ayuntamiento en el expediente de resolución contractual?.

En relación con la citada causa resolutoria ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa,

la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver

el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del

derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización

por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos

de obligaciones contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos

contratos y ello, como ya hemos señalado, cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en liza.

Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado

reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988,

Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar

si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara

de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase

o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de

una obligación.

Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite

su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que la prestación objeto del contrato deja de realizarse o se

efectúa en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina jurisprudencial

(Sentencias del Tribunal Supremo 14 de junio de 2002, RJ 2002, 8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002, 1433; 1 de octubre

de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de diciembre y 120/2008, de 11 de

junio) y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante, en el sentido

de que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de

dicha prestación.

IV

Concurrencia de la causa de resolución invocada.- El Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de obras de remodelación de edificio para la construcción de un Centro

de Día, celebrado con la entidad [?], por el incumplimiento de la obligación principal del contrato, con abandono total de la obra desde el día 7 de junio de

2019, circunstancia que residencia en la causa de resolución prevista en el artículo 211.1 letra f) de la Ley 9/2017, de 8

de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El expediente acredita que efectivamente se ha producido una paralización indefinida de la obra por decisión unilateral de

la empresa contratista. Así lo reconoce la propia contratista quien afirma que ?comunicamos la paralización total de los trabajos hasta que no se resuelva el asunto que ha dado lugar a ello?. Dicha situación persistía en día 26 de septiembre, según consta en el informe suscrito por los Directores Facultativos de

la obra, donde se consigna que ?la obra se encuentra abandonada totalmente desde el día 7 de julio [ sic] de 2019, fecha en la que el contratista decidió la suspensión de la obra [?]?.

Frente a este incumplimiento la empresa opone, como causa exoneratoria de su responsabilidad, el incumplimiento de la propia

Administración contratante de su obligación del pago de la obra, mediante abonos a cuenta, previa emisión de las correspondientes

certificaciones mensuales de obra. Esto es, viene a alegar la conocida regla exceptio non adimpleti contractus, que permite no cumplir con la prestación asignada a uno de los contratantes en el vínculo sinalagmático a la vista, precisamente,

de la falta de cumplimiento del otro. Tesis esta a la que se suma la entidad aseguradora del contrato.

Sin embargo, debe señalarse que, con carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no puede admitirse la

exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de la Sala 3ª, de

11 de octubre de 1982, RJ 1982/5353; 19 de junio de 1984, RJ 1984/3643; y 20 de diciembre de 1989, RJ 1989, 9220). Así, en

la segunda de las Sentencias mencionadas afirma que ?la demora en el pago de las certificaciones por la Administración no autorizada al contratista [?], a retrasar o paralizar la ejecución de las obras, ni tampoco legítima o justifica la invocación por aquél de la exceptio

non adimpleti contractu en oposición a la facultad resolutoria de la Administración ejercitada al amparo del art. 65.1 del

Reglamento de contratación Local [...]?.

En el mismo sentido, cabe citar las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 1945/2018, de 8 noviembre,

(RJCA 2019\520) y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, núm. 47/2015 de 16 febrero (RJCA 2015\429) y la

doctrina del Consejo de Estado, cuyo dictamen n.º 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: ?El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar

aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en

ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público insito en

todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización

unilateral de las obras?. Todo ello en base a que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983,5986), ?el fin del contrato privilegia a quien en principio protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo

que el incumplimiento de la Administración no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]?.

Tal criterio ha sido seguido por este Consejo en sus dictámenes 67/2002, de 30 de abril, 10/2009, de 4 de febrero ó 92/2011,

de 13 de abril. En el primero de los dictámenes citados se afirmaba que ?Las posibles vulneraciones por la Administración de los compromisos adquiridos contractualmente no eximen al contratista

del cumplimiento cabal de sus obligaciones con aquélla ni justifican cualquier incumplimiento de los deberes por él asumidos

al suscribir el contrato, de modo que, tal como ha afirmado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 11 de octubre

de 1982, Ar. 5353; de 19 de junio de 1984, Ar. 3643), ni aun en el caso de que se hubieran producido incumplimientos por parte

de la propia Administración con la que le une el vínculo contractual, podría aquél alegarlos para pretender justificar los

que a él le fueran imputables?.

La LCSP dispone que corresponde exclusivamente a la Administración la potestad de suspender las obras (artículo 208), estableciendo

como única excepción el supuesto de que no se abonen las certificaciones, a cuyo efecto regula los requisitos formales y materiales

que deben concurrir. Dispone el artículo 198.5 que ?Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento

del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento

de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley?.

En el presente expediente se aprecia que, en el momento de paralización de las obras, el 7 de junio de 2019, aún no habían

transcurrido tres meses desde su reinicio, que había tenido lugar el 20 de marzo, tras una suspensión anterior. Además, según

informa la Dirección Facultativa y reconoce la empresa, el 21 de junio se certificaron los trabajos realizados y se procedió

a su abono, sin que se retomaran las obras.

Teniendo en cuenta que la obligación de expedición de certificaciones debe realizarse en los diez días siguientes al periodo

a que correspondan, y que el abono debe realizarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones

(artículo 198.4), de ellas únicamente se encontraba vencido el plazo de abono de las correspondientes a los meses de marzo

y de abril. Por tanto, no se había cumplido el plazo de cuatro meses de demora exigido por el artículo 198.5 de la LCSP, para

facultar al contratista para proceder a la suspensión del contrato, ni tampoco al previo aviso de un mes a la Administración,

ni mucho menos, el plazo de ocho meses de demora que hubiera legitimado a la empresa para resolver el contrato por incumplimiento

imputable a la Administración, según dispone el artículo 198.6 de la LCSP.

En definitiva, la falta de pago en tiempo y forma de las certificaciones de obra no puede conducir a legitimar retrasos o

incumplimientos en las obras al margen de las garantías que, a favor del contratista, se establecen en el citado artículo

198 de la LCSP. Es decir, las eventuales vulneraciones por la Administración de los compromisos adquiridos contractualmente,

que en este caso ni siquiera están acreditados pues se trata de una cuestión controvertida, no eximen al contratista del cumplimiento

cabal de sus obligaciones con aquélla ni justifican cualquier incumplimiento de los deberes por él asumidos al suscribir el

contrato, de modo que, tal como ha afirmado el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 11 de octubre de 1982, Ar. 5353;

de 19 de junio de 1984, Ar. 3643), ni aun en el caso de que se hubieran producido incumplimientos por parte de la propia Administración

con la que le une el vínculo contractual, podría aquél alegarlos para pretender justificar los que a él le fueran imputables.

La problemática que subyace en el presente caso es una discrepancia de criterio entre la Dirección designada por la Administración

y la empresa contratista sobre las unidades de obra realmente realizadas conforme al proyecto y sobre determinados precios

a asignar en unidades de obra no previstos en el mismo. Dichas discrepancias no amparan al contratista en ningún caso para

paralizar unilateralmente la obra, sino que deben encauzarse a través del procedimiento específicamente previsto para ello

en el propio Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que determina en su cláusula vigésimo primera que ?el director de obra expedirá mensualmente certificaciones de la obra realizada que tendrán la consideración de pagos a cuenta

[?] y remitir una copia al contratista a efectos de que este, en el plazo de 20 días hábiles, manifieste su conformidad o reparo,

debiendo contar aquellas con el visto bueno del facultativo supervisor de la obra designado por la Administración?.

En definitiva, la situación de abandono de la obra por parte del contratista, quien, pese a las advertencias recibidas, no

ha retomado los trabajos, constituye, a juicio de este Consejo, una paralización unilateral del contratista y la actitud que

se deriva de sus alegaciones conduce a estimar la ausencia de voluntad para cumplir aquello a lo que se había obligado con

carácter esencial, siendo causa por ello de resolución del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 211.1.f)

de la LCSP.

Procede finalmente efectuar alguna referencia a las alegaciones formuladas por el representante de la entidad aseguradora.

En las mismas alega, en primer lugar, que no concurre motivo alguno para la resolución y que lo que procede es que la Administración

proceda al pago, obviando, como ya se ha dicho, que el 21 de junio esta abonó la certificación existente sin que las obras

se reiniciaran. Igualmente alega que en el caso de que no se considere viable la reforma del proyecto procede la causa prevista

en el artículo 211.g) (por error indica el 223) con devolución de la garantía. Este supuesto no concurre dado que ni la Administración

ni la contrata han aducido la existencia de circunstancias que imposibiliten la ejecución de la prestación en los términos

inicialmente pactados, ni tampoco que no sea posible la modificación del contrato, en el caso de que ello sea necesario.

V

Efectos de la resolución contractual.- Procede por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual acordada debe llevar aparejada.

Al respecto, el artículo 213.3 de la LCSP establece que ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?.

Dado el carácter culposo de la resolución contractual, procede la incautación de la garantía definitiva depositada.

En cuanto a la determinación de los daños y perjuicios, resulta aplicable lo previsto en el artículo 113 del Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Conforme

a este último, ?en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba

indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo,

entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración?.

De acuerdo con esta norma, la Administración puede ser resarcida por dos conceptos:

- En primer lugar, por los mayores gastos que para ella se deriven.

- En segundo término, por los daños derivados del retraso que genere en la realización de las obras previstas.

En el expediente tramitado no se ha determinado el alcance de dichos daños y perjuicios por lo que procedería que, para su

determinación y cuantificación, el órgano de contratación se pronunciara motivadamente previa audiencia al contratista, tal

como establece el artículo 113 del RGLCAP.

Asimismo, la resolución dará lugar a que deba liquidarse el contrato. Esta actuación debe desarrollarse mediante un procedimiento

contradictorio, con audiencia del contratista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de obras de ?remodelación de edificio para la construcción de un Centro de Día con servicio de Estancias Diurnas para mayores?, suscrito entre el Ayuntamiento de Corral de Calatrava y la mercantil [?] al concurrir la causa de resolución prevista en

la letra f) del artículo 211.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, con los efectos señalados en la consideración V.

* Ponente: antonio conde bajen