Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 49/2018 del 07 de febrero del 2018

Contestacion

DICTAMEN N.º 49/2018, de 7 de febrero

Expediente relativo a resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Actuación AA-6

de las Normas Subsidiarias de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real), tramitado por el Ayuntamiento de dicha localidad.

ANTECEDENTES

Primero. Actuaciones Urbanísticas Previas.- El Pleno del Ayuntamiento de Bolaños de Calatrava en sesión celebrada el 4 de septiembre de 2007 acordó aprobar la Alternativa

Técnica del Programa de Actuación Urbanizadora (en adelante PAU), de la Unidad de Actuación (en adelante UA) AA-6 de las Normas

Subsidiarias de dicho municipio, adjudicándose a la mercantil ?M?.

Asimismo con fecha 5 de diciembre de 2007 se suscribió convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Bolaños de Calatrava

y la citada mercantil, con el fin de concretar la gestión y ejecución urbanística de los terrenos, al amparo de lo dispuesto

en el artículo 110.4 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística

de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 18 de diciembre.

Mediante el referido convenio la entidad adjudicataria asumía la obligación de ejecutar la actuación urbanizadora, comprometiéndose

a ejecutar la totalidad de las obras e instalaciones previstas en la obra dentro de los plazos indicados en el mismo. A tal

efecto, el urbanizador se comprometía a presentar ante el Ayuntamiento los proyectos de urbanización y reparcelación en el

plazo de tres meses desde la notificación de la aprobación del PAU, y a iniciar las obras de urbanización en los tres meses

siguientes desde la disponibilidad de los terrenos, estableciéndose que la ejecución de las obras deberá finalizarse antes

de 24 meses, según dispone la estipulación cuarta, en su apartado 2.

En materia de garantías consta en el referido convenio que para asegurar el cumplimiento de los compromisos recogidos, el

urbanizador debía presentar ante el Ayuntamiento aval bancario por importe del 7% del importe de las obras de urbanización.

A estos efectos ha sido adjuntado aval emitido por C con fecha 14 de noviembre de 2007 a favor de ?M? por importe de 61.874,40

euros, con validez indefinida.

Segundo. Expedientes administrativos previos tramitados para la resolución de la adjudicación del PAU.- Atendiendo a lo expresado por la Secretaria del Ayuntamiento en diversos informes incorporados al expediente, procede relatar

las siguientes actuaciones referidas a expedientes resolutorios previos al que ahora se somete a dictamen:

- El primer expediente tendente a la resolución del PAU fue iniciado por acuerdo de Pleno de 23 de diciembre de 2015, previos

los informes de la Secretaría Municipal y de los Servicios Técnicos Municipales, de fechas 24 y 30 de noviembre de 2015, respectivamente.

En este último se expresaba que aun cuando la obra se encontraba en un avanzado estado de ejecución, estaba paralizada desde

hacía varios años habiendo notificado al agente urbanizador para que procediese a subsanar los requerimientos manifestados

en las visitas de obra realizadas por los Servicios Técnicos Municipales.

De dicho procedimiento constan incorporadas al expediente que ahora se somete a dictamen las alegaciones formuladas por el

Agente Urbanizador, registradas de entrada en el Ayuntamiento el 2 de febrero de 2016, oponiéndose a la resolución pretendida,

y los presentados por diversos propietarios de terrenos afectados por la misma.

- El 28 de julio de 2016, se acordó la caducidad del citado procedimiento por haber transcurrido más de seis meses desde su

iniciación sin haber dictado y notificado resolución expresa del mismo, así como la iniciación de un nuevo procedimiento resolutorio.

De este segundo procedimiento consta incorporado un informe suscrito por el Arquitecto Municipal el 12 de septiembre de 2016

relacionado con la titularidad de la finca denominada Rehoya, afectada por el PAU; y otro elaborado por la Secretaria Municipal

con fecha 28 de septiembre del mismo año, en el que estima concurrente la causa resolutoria prevista en el artículo 111.e)

del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000,

de 16 de junio, (en adelante TRLCAP), -norma ésta vigente en el momento de la adjudicación del PAU-, proponiendo asimismo

la incautación de la garantía constituida por el agente urbanizador por haberse acreditado que el grave incumplimiento temporal

acaecido es únicamente imputable al mismo.

- El 5 de octubre del mismo año se remitió expediente a la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo (en

adelante CROTU), recabando su informe preceptivo, y dado que a fecha 18 de mayo de 2017 no se había recibido el mismo, el

Pleno municipal en sesión de 1 de junio de 2017, procedió a declarar su caducidad por el transcurso del plazo de seis meses

sin dictar y notificar la resolución expresa del mismo.

Tercero. Iniciación de nuevo expediente resolutorio para la resolución de la adjudicación del PAU.- En el mismo acuerdo del Pleno municipal de 1 de junio de 2017 se acordó iniciar un nuevo procedimiento de resolución de la

adjudicación del PAU por incumplimiento de plazos y retraso del urbanizador, disponiendo la conservación de todos aquellos

actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad del expediente.

En las consideraciones jurídicas de dicho acuerdo se alude a las causas resolutorias previstas en el artículo 114.1 apartados

d) y f) del Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad

Urbanística de Castilla-La Mancha, referidas, respectivamente, a ?La demora en el cumplimiento del plazo total o de plazos parciales cuando, en este último caso, se aprecie imposibilidad

de cumplimiento del plazo total justificando la conveniencia de evitar dilaciones innecesarias y perjudiciales para el interés

público [?]?, y ?El incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones esenciales del Programa de Actuación Urbanizadora?.

En el mismo acuerdo se disponía la concesión de trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince

al urbanizador, al avalista y a las personas propietarias y titulares de derechos reales de los terrenos comprendidos en la

UA; así como la solicitud de los informes preceptivos de la CROTU y del Consejo Consultivo si procediese.

Cuarto. Trámite de audiencia.- En cumplimiento del citado acuerdo municipal, fue ofrecido trámite de audiencia a los interesados mediante notificaciones

personales giradas por la Secretaria General el 14 de junio de 2017, habiéndose aportado la acreditación de su recepción por

los destinatarios -con excepción del agente urbanizador- en virtud de los correspondientes acuses de recibo y los recibís

manuscritos que figuran en la mayoría de ellos.

Asimismo, intentada una primera notificación al agente urbanizador que resultó infructuosa, consta que en el BOE de 17 de

julio de 2017 se publicó el correspondiente anuncio de iniciación del procedimiento resolutorio.

El 27 de julio de 2017 tuvo entrada en el Ayuntamiento escrito de alegaciones formulado por D. S actuando en nombre y representación

de M, oponiéndose a la resolución planteada, dado que el Ayuntamiento no ha tenido en cuenta los diversos escritos presentados

en los que se ponía en su conocimiento la situación de indisponibilidad de los terrenos que imposibilitaba la actuación urbanística

?[?] y que según el Pliego de Condiciones habría supuesto una suspensión de cómputo de plazo, según recoge la ESTIPULACIÓN SEGUNDA.

Punto 4. Viniendo en algún caso dicha manifiesta imposibilidad motivada por decisión de la propia Concejalía de Urbanismo

al vallar la calle?. Añade que ?[?] aunque formalmente mediante escrito de fecha 15/09/2016 redactado por el Concejal Delegado de Ordenación Urbana, se diga que

es un tramo de la Calle Rehoya, lo bien cierto es que la misma en el Registro de la Propiedad aparece de titularidad privada.

Ya que es necesario acreditar y tener inscrito el título por la Corporación Municipal previamente al litigio [?]?.

Concluye señalando que la situación descrita ha dañado su situación financiera por lo que procede que se le indemnicen los

daños y perjuicios que le han sido irrogados tanto por la obligada paralización de los trabajos ante la falta de la necesaria

disponibilidad de los terrenos como por los costes que conlleva y el lucro cesante.

El trámite de audiencia concedido se completa con certificación expedida por la Secretaria Municipal con fecha 8 de agosto

de 2017 acreditativa de que durante el plazo concedido únicamente fueron presentadas alegaciones por el agente urbanizador.

Quinto. Solicitud de informe a la CROTU y suspensión del procedimiento.- El Alcalde-Presidente dictó resolución con fecha 8 de agosto de 2017, suspendiendo el plazo máximo legal para resolver y notificar

la resolución del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de informe a la CROTU, lo que se hizo efectivo en

virtud de oficio de la misma fecha, y su recepción.

Dicha suspensión del plazo así como la citada solicitud de informe fue comunicada a todos los interesados en el procedimiento.

Sexto. Informe del Arquitecto Municipal.- Obra a continuación en el expediente remitido informe suscrito por el Arquitecto Municipal, de fecha 21 de septiembre de

2017, en relación con las alegaciones presentadas por el agente urbanizador, ratificándose en un anterior informe emitido

en relación con la reivindicación de la propiedad de parte de la calle Rehoya presentada por la mercantil T, en el que se

justificaba que la finca en cuestión se trata de un tramo de dicha calle, a todos los efectos pública al estar contemplada

como viario en las NNSS municipales probadas en 1994.

Séptimo. Informes del Servicio de Disciplina y Apoyo Técnico Urbanístico y de la CROTU.- Examinada la documentación remitida por el Ayuntamiento, la Jefa del Servicio de Disciplina y Apoyo Técnico suscribió informe

el 14 de septiembre de 2017 exponiendo determinados aspectos que debían ser objeto de subsanación, entre ellos la necesidad

de incorporar el anterior informe emitido por el Arquitecto Municipal, antes de elevar el expediente a la CROTU.

Subsanados los aspectos indicados, la CROTU en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2017 emitió informe favorable a la

resolución de la adjudicación del PAU planteada desde la Corporación Local, ?[?] al concurrir la causa de resolución prevista en la letra g) del artículo 111 del TRLCAP, y no estimar la Administración actuante

que existe un interés público preponderante que haga aconsejable la continuación de la ejecución del referido PAU?.

Dicho acuerdo tuvo entrada en el Ayuntamiento instructor el 16 de noviembre de 2017.

Consta acto seguido que mediante oficios de 30 de noviembre se notificó a los interesados la recepción del citado informe

así como el levantamiento de la suspensión acordada.

Octavo. Informe jurídico sobre la resolución de la adjudicación del PAU.- La Secretaria Municipal suscribió informe con fecha 11 de diciembre de 2017 en el que apreciando concurrente la causa resolutoria

prevista en el artículo 111, letra g) del TRLCAP, estima que procede la incautación de la garantía constituida por haber resultado

acreditado que ?[?] el grave incumplimiento temporal acaecido que objetiva y únicamente imputable al Agente Urbanizador, quien habría actuado

con una notable falta de diligencia en la ejecución de las obras de urbanización comprendidas en el P.A.U. del que es adjudicatario,

sin haber opuesto a lo largo del tiempo causas verosímiles que pudieran justificar una exoneración de su responsabilidad [?]?.

Asimismo y a efectos de dar contestación a las alegaciones formuladas se remite a lo recogido en los anteriores informes técnico

y jurídico que ya obran en el expediente.

Noveno. Propuesta de resolución.- Previa la propuesta efectuada por el Concejal Delegado de Ordenación Urbana, el Pleno del Ayuntamiento de Bolaños de Calatrava

en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2017 acordó aprobar la propuesta de resolución de la adjudicación del PAU por

la causa prevista en el artículo 111, letra g) del TRLCAP; mantener íntegramente el PAU dado el porcentaje al que ascienden

las obras ya ejecutadas, que serán objeto de nueva licitación en la que un nuevo agente urbanizador asuma las obligaciones

del antiguo; resolver las alegaciones presentadas por los interesados en el sentido propuesto por el informe de la Secretaría

Municipal; ordenar la incautación de la garantía depositada; dar traslado del acuerdo a la CROTU y a los interesados; y solicitar

el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha así como acordar la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar

el expediente en tanto en cuanto sea emitido el mismo.

Décimo. Remisión del expediente al Consejo Consultivo.- Consta finalmente en el expediente remitido que el Concejal Delegado de Ordenación Urbana mediante escrito de 28 de diciembre

de 2017 cursó comunicación solicitando el dictamen del Consejo Consultivo.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 12 de enero de 2018.

Examinado el expediente remitido para dictamen, el Consejo Consultivo en su sesión de 24 de enero de 2018 acordó que procedía

requerir al Ayuntamiento instructor a fin de que se completase aquel con el envío de determinada documentación necesaria para

analizar si concurre o no la causa resolutoria invocada, así como los efectos que se pretenden anudar a la misma.

La citada documentación fue remitida al Consejo en virtud de comunicaciones cursadas electrónicamente los días 26 y 29 de

enero de 2018.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen de este Consejo la resolución de la adjudicación del PAU de la UA AA-6 de las Normas Subsidiarias de

Bolaños de Calatrava, otorgada a favor de la entidad M, por el Ayuntamiento de dicho municipio.

En aplicación del principio tempus regit actum, el procedimiento resolutorio de la adjudicación del PAU sometido a dictamen, iniciado por acuerdo del Pleno municipal de

1 de junio de 2017, debe ajustarse a la regulación vigente en aquella fecha, contenida en el Reglamento de la Actividad de

Ejecución del texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RAE-TRLOTAU), aprobado

por Decreto 29/2011, de 19 de abril, el cual dispone expresamente en su artículo 114.2.d), sobre la eventual intervención

de este Consejo, que ?[?] Sólo en caso de oposición a la resolución del Programa, ya sea por el urbanizador o por quien hubiere constituido la garantía

a su favor, manifestada en el trámite de audiencia, se requerirá dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que

deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. Este informe tendrá carácter preceptivo y esencial para que surta efectos,

constituyendo un defecto de forma invalidante su omisión?.

Este precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo

Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen

del Consejo Consultivo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

En el expediente sometido a consulta consta que en el trámite de audiencia concedido al efecto por la Corporación actuante,

el agente urbanizador ha manifestado su oposición a los motivos resolutorios invocados por la Administración instructora.

Por lo tanto y por aplicación de los preceptos anteriormente citados, procede emitir dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento.- Procede a continuación examinar el procedimiento desarrollado por el Ayuntamiento consultante, a fin de constatar el cumplimiento

de los trámites exigidos en su normativa reguladora.

Como se ha apuntado en la consideración precedente, a tenor del principio tempus regit actum el procedimiento desarrollado, iniciado por acuerdo del Pleno de 1 de junio de 2017, ha de ajustarse a la regulación de la

materia vigente en ese momento, establecida en el citado RAE-TRLOTAU, que dispone al efecto en su artículo 114, apartados

2 y 3: ?2. El procedimiento de resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se iniciará por el órgano de

contratación de oficio o a instancia del urbanizador o de parte interesada y durante su instrucción se requerirá el cumplimiento

de los siguientes trámites: [ ] a) Cuando el procedimiento se inicie de oficio se otorgará trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior

a quince al urbanizador y a quien le hubiera avalado o garantizado en caso de proponerse la incautación de la garantía. Igual

plazo habrá de concederse a las personas propietarias y titulares de derechos reales de los terrenos comprendidos en la unidad

de actuación. Cuando otras programaciones hayan quedado condicionadas a la ejecución de la que se pretende resolver, deberá

igualmente darse audiencia a los urbanizadores de las mismas. [ ] b) Informe técnico y del Servicio Jurídico de la Administración actuante en el plazo máximo de quince días. [ ] c) Una vez evacuados los informes previstos en la letra anterior se remitirá el expediente a la Consejería competente en materia

de ordenación territorial y urbanística para emisión de informe preceptivo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio

y Urbanismo, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. [ ] d) Sólo en caso de oposición a la resolución del Programa, ya sea por el urbanizador o por quien hubiere constituido la garantía

a su favor, manifestada en el trámite de audiencia, se requerirá dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que

deberá evacuarlo en el plazo de un mes. [?] [ ] 3. El procedimiento finalizará mediante resolución de la Administración actuante que, en su caso, declarará la extinción del

Programa y los efectos derivados de la misma en los términos de los artículos siguientes. La resolución que declare la extinción

del Programa es inmediatamente ejecutiva y pone fin a la vía administrativa. Será objeto de inscripción en la Sección 1ª del

Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y Agrupaciones de Interés Urbanístico. [ ] El procedimiento caducará si la Administración actuante no hubiere dictado y notificado la resolución expresa dentro del plazo

de los seis meses siguientes a su inicio?.

En consecuencia, se erigen como trámites necesarios del procedimiento resolutorio de la adjudicación del PAU: su iniciación

mediante acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento; tras ello, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos,

se otorgará audiencia al agente urbanizador, a su avalista y a los referidos interesados por plazo no inferior a diez días

ni superior a quince; deberán recabarse los informes técnico y jurídico del Ayuntamiento actuante, y el informe de la Comisión

Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, trámite este último también previsto en el artículo 125 del TRLOTAU. A

la vista de las actuaciones realizadas, habría de formularse una propuesta de resolución, para concluir, en caso de haberse

mostrado oposición por el adjudicatario o por el avalista, con la solicitud del preceptivo dictamen a este órgano consultivo,

el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

De tal modo, el procedimiento desarrollado por la entidad local consultante, descrito suficientemente en los antecedentes,

puede estimarse acorde con las previsiones formales contempladas en dichos preceptos.

Cabe no obstante advertir, aun cuando no constituye defecto invalidante alguno, que el Ayuntamiento en propuesta de resolución

pretende dar respuesta a las alegaciones formuladas por el agente urbanizador, así como a otros interesados en tanto que propietarios

de terrenos afectados por el PAU, en relación con sus escritos presentados en el mes de febrero de 2016 en el procedimiento

resolutorio iniciado el 23 de diciembre de 2015 y cuya caducidad fue declarada por acuerdo de Pleno municipal de 28 de julio

de 2016. Al respecto ha de indicarse, conforme ya tuvo ocasión de señalar este Consejo en su dictamen número 136/2015, de

7 de mayo, que puesto que el citado procedimiento fue declarado caducado, y en el que ahora se instruye solo ha formulado

alegaciones en trámite de audiencia el agente urbanizador, son estas alegaciones las únicas que merecen respuesta por parte

de la Administración instructora, no procediendo la conservación de las alegaciones presentadas por los otros posibles interesados

en anterior procedimiento, en tanto que iniciado uno nuevo por caducidad del anterior la audiencia constituye en todo caso

un trámite de necesario cumplimiento, conforme proclama el artículo 95, apartado 3, segundo párrafo de la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que habrá de valorarse y resolverse

de acuerdo con el resultado que arroje en el procedimiento en vigor.

III

Régimen jurídico de las relaciones derivadas de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora y presupuestos para

su resolución.- Con carácter previo al análisis de las causas de resolución concretamente invocadas en el expediente, resulta oportuno efectuar

una breve consideración sobre el régimen jurídico aplicable a las relaciones derivadas de la adjudicación de programas de

actuación urbanizadora.

El citado TRLOTAU, en sus sucesivas versiones, ha previsto un sistema de ejecución del planeamiento mediante actuaciones urbanizadoras

que comprende tanto la gestión directa como la indirecta. Esta última es definida en su actual artículo 117 como la efectuada

a través de un urbanizador, que podrá ser o no propietario de los terrenos afectados. En este supuesto, el urbanizador, previa

selección efectuada en régimen de pública concurrencia, se convierte en el agente responsable de la actuación urbanizadora,

siempre por cuenta de la Administración y de conformidad o con sujeción al convenio estipulado. Dicho convenio, que necesariamente

han de suscribir la Administración y el urbanizador, tiene como contenido necesario, según dispone el artículo 110.4.2, los

compromisos, plazos, garantías y penalizaciones rectores de la adjudicación.

Es doctrina jurisprudencial asentada que la relación jurídica entre la Administración y el agente urbanizador derivada de

la adjudicación de un PAU es de naturaleza contractual, aunque no privada, de manera que le resulta aplicable la legislación

de contratos del sector público. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 -Ar. RJ 2009,574- afirma claramente

que ?esta sala ha declarado repetidamente que a las adjudicaciones de Programas de Actuación Urbanística les es aplicable la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas?. En igual sentido se ha pronunciado este alto tribunal en Sentencias de 28 de diciembre de 2006 -Ar. RJ 2007,405-, 4 de enero

de 2007 -Ar. RJ 2007,473-, 5 de febrero de 2008 -Ar. RJ 2008,1881- y 8 de abril de 2008 -Ar RJ 2008,3747-, entre otras muchas.

Además, el propio artículo 125 del TRLOTAU hace una remisión expresa a la normativa de contratación administrativa, al disponer

que ?las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley

y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente,

por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación de contratación del sector público?.

Este sometimiento de las relaciones entre Administración y agente urbanizador a la normativa de contratación pública tiene,

entre otras consecuencias, que la primera queda investida de determinadas prerrogativas, entre las que se halla la potestad

de resolver dicha relación jurídica -formalizada mediante el referido convenio urbanístico- y la determinación de sus efectos.

Tal como ha manifestado este Consejo en anteriores ocasiones en relación con los contratos administrativos -valga por todos

el dictamen 65/2002, de 30 de abril-, la resolución contractual se configura como medida límite o última ratio que la Administración debe ejercitar cuando el interés público lo aconseje, correspondiéndole valorar en cada caso, atendiendo

a las circunstancias concurrentes, la conveniencia que para dicho interés supondrá declarar la resolución o bien proseguir

con la ejecución de la prestación contratada. El ejercicio de esta potestad administrativa se encuentra reglado desde el punto

de vista formal y material, habiéndose determinado previamente qué corpus normativo es de aplicación al procedimiento tramitado.

El TRLOTAU no establece causas específicas de resolución de las adjudicaciones de PAU, limitándose a señalar en su artículo

125 que las relaciones derivadas de la adjudicación de un PAU se regirán supletoriamente por las reglas del contrato de gestión

de servicios públicos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Por su parte, las determinaciones del

artículo 114.1 del Decreto 29/2011, de 19 de abril, aprobatorio del RAE-TRLOTAU, que versa sobre las ?causas de resolución de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora?, no resultan de aplicación al asunto analizado, por ser dicha norma reglamentaria de fecha posterior al acuerdo municipal

de adjudicación. En este sentido entra en juego la disposición transitoria primera de dicho Decreto, donde se indica que ?Los instrumentos de gestión urbanística en ejecución al entrar en vigor este Decreto se terminarán de ejecutar de ejecutar conforme a la normativa anterior [?]?, siguiendo así las mismas pautas de la disposición transitoria primera, apartado 2, del vigente Texto Refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

En el supuesto que nos ocupa, como la adjudicación del PAU de la UA AA-6 de las Normas Subsidiarias de la localidad, se produjo

por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bolaños de Calatrava de 4 de septiembre de 2007 -previo también a la aprobación

de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, las relaciones derivadas de la adjudicación del aludido

PAU quedan sujetas a la normativa contenida en el anterior TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción; habida cuenta de que la disposición transitoria primera, apartado

2, de la mencionada Ley 30/2007, de 30 de octubre, -como su equivalente en el actual TRLCSP, aprobado por Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre-, estableció que los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor ?se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa

anterior?. Es decir, con arreglo a dichos preceptos, las causas de resolución planteadas en este caso y los efectos de las mismas han

de ser ponderados a tenor de las previsiones contenidas en el TRLCAP de 16 de junio de 2000, en concreto en sus artículos

111 a 113.

En el acuerdo de iniciación del procedimiento fueron invocadas como causas resolutorias las previstas en el artículo 114.1,

letras d) y f) del RAE-TRLOTAU, referidas, respectivamente a la demora en el cumplimiento del plazo total o de plazos parciales

cuando se aprecia imposibilidad de cumplimiento del plazo total, así como el incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones

esenciales del PAU.

Puesto que conforme ya ha sido señalado al inicio de esta consideración, las previsiones de dicho texto no resultan de aplicación

al asunto analizado, por ser dicha norma reglamentaria de fecha posterior al acuerdo municipal de adjudicación, debe acudirse

a las previstas en el artículo 111 del TRLCAP, en cuyas letras e) y g), respectivamente, encuentran su referente las invocadas

en el acuerdo de inicio del procedimiento.

Al examinar el expediente la CROTU mostró su desacuerdo con la aplicación de la primera de las causas citadas, dado que ?no resulta directamente aplicable a la resolución de la adjudicación del presente PAU, por cuanto según el artículo 125 del

TRLOTAU, las relaciones derivadas del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán supletoriamente por las reglas del contrato

de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas, y en virtud

del artículo 167 del mismo texto legal, que regula las causas de resolución de los contratos de gestión de servicios públicos,

quedan exceptuadas como causas de resolución de los mismos las señaladas en las letras e) y f) del artículo 111 del TRLCAP?.

Sobre tal aspecto se pronunció este Consejo en el dictamen 233/2015, de 22 de julio, manifestando que ?No puede dejar de tenerse en cuenta, no obstante, que si bien el urbanizador en cuanto que gestiona indirectamente una función

pública, por ser, ex artículo 117.1 TRLOTAU, ?[?] el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según

el convenio estipulado [?]?, participa de la condición de concesionario de un servicio público; también en cuanto que asume la realización de la obra

pública de urbanización, el objeto de su cometido es coincidente con el de un contrato de obras que se define como ?[?] la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier

medio de una obra que responsa a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante? (artículos 6

del TRLCSP y de la LCSP).

[?] Desde la perspectiva expuesta y teniendo en cuenta la naturaleza mixta que presenta el PAU -obra y servicio-, parece lógico

concluir que a la parte de la prestación que se vincule a la categoría de servicio público le sean de aplicación las causas

resolutorias correspondientes a esta última -fijadas en el artículo 262 de la LCSP y, por remisión, en el artículo 206 de

la misma con las excepciones contempladas en el primero-; y a la parte de la prestación que se corresponde con la categoría

de obras le sean de aplicación las que afectarían a este último tipo de contratos -entre las que se encuentra la totalidad

de las recogidas en el artículo 206-.

Dicho de otro modo, la operatividad de la exención de la causa resolutoria relativa a la demora en el cumplimiento de los

plazos por el contratista que se contempla en el artículo 262 LCSP sólo tendrá sentido en cuanto a la parte de la prestación

que corresponde al agente urbanizador como gestor de un servicio público, pero no en la que deriva de su carácter de contrato

de obra, en la que serán de aplicación sin excepción las causas resolutorias previstas en el artículo 206 de la LCSP.

En consonancia con esta interpretación el propio RAE-TRLOTAU ha venido a recoger posteriormente de forma expresa y con notable

similitud a la regulación que contempla la normativa de contratación, la demora en el cumplimiento del plazo total o de plazos

parciales como causa de resolución de la adjudicación de los PAUs (artículo 114.1, letra d), de dicha norma reglamentaria),

salvando así la distorsión que en cuanto a las causas de resolución de estos provocaba la remisión única efectuada por la

norma urbanística a las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación de contratación del sector

público?.

En el presente caso el incumplimiento de plazos que se imputa se ha barajado en el expediente resolutorio como materialización

de la conculcación de determinadas obligaciones vinculadas a la ejecución de las obras de urbanización, sosteniendo que no

se ha cumplido el plazo de finalización de las mismas. Dichos incumplimientos, por tanto, deberán ser examinados y valorados

desde la perspectiva y con la regulación propia del contrato de obras, sin que pueda operar la excepción a la causa resolutoria

aducida por el Ayuntamiento, vinculada al ámbito de la prestación afectado por el contrato de gestión de servicio público.

Procede, por tanto, admitir en este supuesto la invocación a la causa prevista en el artículo 111.e) del TRLCAP concerniente

a ?La demora en el incumplimiento de los plazos por parte del contratista [?]?.

La jurisprudencia ha realzado la importancia del cumplimiento de los plazos en el contrato administrativo, por tener este

la condición de negocio fijo o negocio a plazo fijo, considerando procedente la resolución de los contratos administrativos

cuando se produce un incumplimiento del plazo de ejecución. Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de octubre de

2000 -Ar. RJ 2000,8915-, expresó que ?la doctrina jurisprudencial de este Tribunal y los dictámenes del Consejo de Estado (por todos, el dictamen núm. 44795 de

13 de enero de 1983 y 1191 de 25 de noviembre de 1993) subrayan que el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación

contractual, constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que cuando éste aparece como un elemento

relevante, es una determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se desprende

que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente afectado por dicha situación, y el incumplimiento resultó claramente

imputable al contratista, resultando ajustado a derecho la resolución acordada por la Administración?. No obstante, también en otros casos se ha huido de maximalismos en el sostenimiento de esta postura, como en la Sentencia

de 14 de diciembre de 2001 -Ar. RJ 2002/1433-, donde se afirma que ?[...] la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones

no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias

del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de

selección de contratistas, o si, por el contrario, procede sólo la imposición de penalidades [...]?.

Por lo que respecta a la segunda causa resolutoria invocada, la prevista en el artículo 111.g) del TRLCAP, ha de señalarse

que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento

contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos

incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no

lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente

aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden

ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya ha sido señalado,

cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en juego. Para la determinación de la trascendencia de los diversos

incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente -Sentencias de 16 de octubre de 1984 (Ar.

RJ. 1984,5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. RJ. 1987,8324, de 23 de noviembre de 1988, Ar. RJ. 1988,9199, entre muchas otras-

que ha de prestarse atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero

y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender los compromisos

contraídos, o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad

y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación. Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad

puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos

supuestos en los que la actividad deja de realizarse o se efectúa en condiciones tales que se lesiona el interés público que

pretende satisfacerse.

Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la jurisprudencia

-Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 (RJ 2002,8053), 14 de diciembre de 2001 (RJ 2002,1433) o 1 de octubre

de 1999 (RJ 2000,1393),- así como por la propia doctrina de este Consejo, y es que, para que quede legitimada tan drástica

consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante en el sentido de que afecte a la prestación principal del contrato y que

se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de la prestación.

IV

Concurrencia de las causas de resolución invocadas.- Por lo que respecta a la primera causa resolutoria invocada, ?La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista?, prevista en el artículo 111, letra e) del TRLCAP, su fundamentación aparece recogida en el informe de la Secretaria Municipal

de 28 de septiembre de 2016, en el que atendiendo a lo señalado en la estipulación segunda del convenio urbanístico determina

el plazo máximo en el que debía quedar finalizada la ejecución del PAU del siguiente modo.

Dispone la estipulación segunda en su punto primero que ?De conformidad con lo previsto en el Art. 110.3 del TR LOTAU, y sin perjuicio de los plazos más breves, a los que se compromete

este agente urbanizador, que seguidamente se detallarán, se asume en todo caso el inicio de la ejecución material de la urbanización

dentro de su primer año de su vigencia y la conclusión antes de los cinco años desde su inicio?; y en su punto dos, referido al calendario de desarrollo del PAU lo siguiente; ?Proyecto de Urbanización: Presentación en 3 meses a contar desde la notificación de la aprobación del PAU y designación de

Agente Urbanizador para su gestión indirecta. [] Proyecto de Reparcelación: Presentación en 3 meses a contar desde la notificación de la aprobación del PAU y la designación

de Agente Urbanizador para su gestión indirecta. [] Modificaciones que establezca el Ayuntamiento a los proyectos anteriores: 1 mes. [] Las obras deberán iniciarse dentro de los 3 meses siguientes al momento en que el Urbanizador tenga la plena disponibilidad

de la totalidad de los terrenos afectados, y deberán finalizarse antes de 24 meses?.

Atendiendo a los precitados plazos razona la citada funcionaria municipal que la fecha que determina la plena disponibilidad

de los terrenos es la de la aprobación del Proyecto de Reparcelación, y como quiera que este tuvo lugar con fecha 19 de agosto

de 2008 ?según certificación expedida por la Secretaria Municipal a fecha 25 de enero de 2018, la aprobación tuvo lugar por

acuerdo de la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 20 de agosto de 2008-, y publicado en el Boletín Oficial de la

Provincial el 1 de septiembre posterior,- ?[?] las obras deberían haber estado concluidas inexcusablemente antes del 19 de noviembre de 2010 [?]?.

Por su parte la CROTU en su informe a fin de determinar el plazo de ejecución del PAU acoge el criterio expresado en el Informe

del Técnico Municipal suscrito el 8 de julio de 2013, en virtud del cual y a su fecha de emisión, ?[?] ha pasado el plazo de ejecución de la obra, marcado en 18 meses desde el comienzo de la misma que según el acta de replanteo

obrante en el expediente fue el día 08 de agosto de 2011?; reproduciendo a estos efectos lo señalado en la estipulación cuarta del convenio en los siguientes términos ?se entenderá que el Urbanizador ha incumplido los plazos previstos en el Programa cuando la demora a él imputable, en el

cumplimiento de sus obligaciones haga imposible concluir la actuación dentro de los 5 meses siguientes a los 18 meses establecidos

como plazo para la ejecución de la urbanización, más el tiempo de suspensión aprobado por la Administración?. Determina por ello que el plazo máximo de ejecución de la urbanización ?habría finalizado con fecha 8 de enero de 2013, plazo al que sumados los 5 meses a los que hace referencia en el convenio,

finalizaría el 6 de junio de 2013?.

Al respecto es preciso advertir el error en cuanto al dies a quo que refleja este último criterio puesto que sumados 18 meses a la fecha de comprobación del Acta de Replanteo, el plazo habría

finalizado el 8 de febrero de 2013, y sumados los referidos 5 meses del convenio el plazo culminaría el 6 de julio de 2013.

Además de ello, existen ciertas contradicciones en cuanto a lo expresado en el citado informe del Técnico Municipal y lo dispuesto

en el convenio, pues según la estipulación segunda, apartado segundo, el plazo máximo de finalización se fija en 24 meses

y no en 18; previsión esta que a su vez resulta ser contradictoria con lo señalado en la estipulación cuarta, apartado A)

del mismo convenio, que habla textualmente de concluir la actuación ?dentro de los 5 meses siguientes a los 10 meses establecidos como plazo para la ejecución de la urbanización, más el tiempo

de suspensión aprobado por la Administración?.

Pero al margen de estas contradicciones entre las propias cláusulas del convenio y entre estas y lo que señala el Técnico

Municipal, se acoge por este y por la CROTU un criterio más favorable para el Urbanizador -frente al sostenido por la Secretaria

Municipal en su informe- al considerar que el inicio de las obras lo marca la fecha de suscripción del Acta de Replanteo que

tuvo lugar casi dos años después de que fuera aprobado el Proyecto de Reparcelación, y entiende el Consejo que a este habría

que estar puesto que con la comprobación del replanteo la Administración contratante procede a comprobar con el contratista

la disponibilidad material de los terrenos así como la viabilidad del proyecto, ex artículo 140 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas. Es decir, aun cuando la aprobación del Proyecto de Reparcelación haya determinado en el

caso analizado, de conformidad con la estipulación segunda del convenio, la disponibilidad de los terrenos afectados por la

urbanización, es lo cierto que su disponibilidad material o real no habría tenido lugar hasta que se suscribió dicha Acta

de Replanteo.

En cualquier caso y ya se tome una u otra fecha como dies a quo del inicio del plazo de ejecución, resulta claro que en el momento en el que se inició el procedimiento resolutorio objeto

de dictamen se había sobrepasado sobradamente el plazo de ejecución de las obras de urbanización sin que estas hubieran finalizado.

Ello se hace evidente en los dos informes emitidos por el Técnico Municipal sobre el estado de ejecución de las obras de fechas

8 de julio de 2013 y 30 de noviembre de 2015, señalándose en este último haberse comprobado que a su fecha de emisión ?[?] la obra sigue en estado de abandono, sin terminar su ejecución, conforme se le comunicó al Agente Urbanizador con fecha 22

de enero de 2013 [?]?.

No empece a la conclusión alcanzada las alegaciones formuladas en su descargo por el agente urbanizador, oponiéndose a la

resolución pretendida, y aduciendo que de modo reiterado ya habría puesto de manifiesto ante la Corporación ?[?] la situación de indisponibilidad de los terrenos que forzaba la imposibilidad de prosecución de la actuación urbanística [] y que según el Pliego de condiciones habría supuesto una suspensión de cómputo de plazo, según recoge la ESTIPULACIÓN SEGUNDA.

Punto 4). [] [?] Puesto que aunque formalmente mediante escrito de fecha 15/09/2016 redactado por el Concejal Delegado de Ordenación Urbana,

se diga que es un tramo de la Calle Rehoya, lo bien cierto es que la misma en el Registro de Propiedad aparece de titularidad

privada?.

Dicha alegación ha recibido contestación en virtud de informe del Arquitecto Municipal de 21 de septiembre de 2017, que a

su vez reproduce el anteriormente emitido con motivo de la solicitud que habría formulado la mercantil T, para que cesara

la ocupación de parte de la calle Rehoya de la que reclamaba su propiedad. En dicho informe, además de poner de manifiesto

la falta de acreditación de que la finca en cuestión fuese adquirida por la citada mercantil, se señala que conforme a todos

los planos de las Normas Subsidiarias tiene la calificación de viario de dominio público. A ello hay que añadir que tampoco

ha aportado el agente urbanizador acreditación documental de que la citada vía figure en el Registro de la Propiedad como

de titularidad privada.

En cualquier caso y no correspondiendo a este Consejo efectuar pronunciamiento alguno en torno a la titularidad de la vía

en cuestión, lo que sí es claro es que la citada alegación no enerva la concurrencia de la causa resolutoria invocada pues

no tiene encaje dentro de los supuestos que conforme a la estipulación segunda, apartado cuatro del convenio urbanístico legitimarían

la suspensión del cómputo de los plazos, esto es ?[?] por causa de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad del Urbanizador [?]. Se entienden expresamente comprendidas entre las causas antes mencionadas las resoluciones administrativas o judiciales que

ordenen la paralización de obras o la paralización o suspensión de actuaciones administrativas, las catástrofes naturales,

las huelgas laborales que afectan al sector de la construcción, las inundaciones u otras circunstancias análogas o similares?.

Y tampoco consta que por parte del agente urbanizador se haya solicitado en ningún momento la suspensión del plazo para la

ejecución de las obras, requisito sine qua non para que esta pudiera haber sido acordada en su caso, conforme se dispone en la citada estipulación, apartado cuatro, último

inciso a cuyo tenor ?Para que exista suspensión de plazo por cualquier causa, tendrá necesariamente que solicitarlo al Ayuntamiento el Agente

Urbanizador y ser admitido como tal por la Administración?.

En suma y a la vista de cuanto se acaba de exponer cabe concluir que en el caso analizado se ha producido una demora en el

cumplimiento de sus obligaciones por el agente urbanizador que ha derivado a su vez en un incumplimiento del plazo total para

la conclusión de las obras de urbanización previsto en el correspondiente convenio urbanístico, toda vez que, como advierte

el informe de la Secretaria Municipal de 28 de septiembre de 2016, ?[] las obras de urbanización afectadas por el proceso de transformación urbanística no se encuentran concluidas, entregadas y

recepcionadas por la Administración transcurridos nueve (9) años -a fecha actual más de diez- desde la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Actuación AA-6 a la mercantil M.? Debe en consecuencia declararse la concurrencia de la causa resolutoria prevista en el artículo 111, letra e) del TRLCAP.

En cuanto a la segunda causa resolutoria invocada, esto es ?El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales? -artículo 111.g) del TRLCAP-, la principal obligación contractual a la que se comprometió el agente urbanizador fue la de

ejecutar la completa urbanización de la UA afectada. Así lo expresa la estipulación primera, apartado A) del convenio urbanístico

suscrito con el Ayuntamiento de Bolaños de Calatrava, conforme a la cual ?El Agente Urbanizador es responsable de ejecutar la actuación urbanizadora, comprometiéndose a ejecutar la totalidad de las

obras e instalaciones previstas en la obra urbanizadora dentro los plazos que más adelante se reflejan. [?] El Agente Urbanizador queda obligado a la completa ejecución del Programa, y en general, a realizar todas las actuaciones

previas para lograr tal fin?.

A tenor de los informes jurídico y técnico aportados no solo no se ha producido la ejecución total de la obra en plazo, sino

que la misma se halla en estado de abandono al menos desde 2013, hecho que fue puesto en conocimiento del agente urbanizador

con fecha 22 de enero del mismo año, sin que la obra se haya reanudado, lo que pone de manifiesto la voluntad de este de no

finalizar la ejecución del PAU.

Como ya ha tenido ocasión de señalar este Consejo, entre otros en sus dictámenes 136/2015, de 7 de mayo, o 139/2017, de 5

de abril, la ejecución de la urbanización en un plazo determinado constituye una obligación esencial del urbanizador, cuyo

incumplimiento puede dar lugar a la resolución de la adjudicación.

Por lo tanto, y puesto que en el expediente no solo ha quedado acreditado el grave incumplimiento de la principal obligación

del agente urbanizador, que consiste en la ejecución del PAU, sino también que desde hace varios años la actuación se encuentra

paralizada, sin que se haya solicitado prórroga o suspensión alguna del plazo, ello supone en definitiva una clara conducta

de incumplir la principal obligación adquirida con la adjudicación del PAU, que era su ejecución, por lo que procede afirmar

que concurre asimismo la causa de resolución prevista en el artículo 111, letra g) del TRLCAP.

V

Efectos de la resolución de la adjudicación.- En cuanto a los efectos de la resolución de la adjudicación del PAU, estos han de establecerse tomando en consideración las

previsiones del artículo 125 del TRLOTAU, donde se preceptúa que la resolución de la adjudicación del PAU determinará la cancelación

de la programación, sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan. Asimismo, dicho precepto establece que

el correspondiente acuerdo deberá además y cuando proceda: ?c) Incoar, si se estima oportuno, el procedimiento pertinente para acordar una nueva programación del terreno en la que un

nuevo urbanizador asuma las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la

programación cancelada a ejecutar la que la sustituya o, en otro caso, y salvo perjuicio para el interés público o tercero

sin culpa, disponer: [ ] 1º La devolución de las contribuciones a los gastos de urbanización, efectivamente satisfechas y no aplicadas a su destino,

a los propietarios de terrenos en los que no se vaya a acometer una nueva programación, previa modificación por el mismo procedimiento

seguido para su adopción de los correspondientes actos administrativos dictados para la ejecución del Programa cancelado;

o [ ] 2º La compensación que sea pertinente a los propietarios que hayan contribuido a los gastos de urbanización con cargo a la

ejecución de las garantías prestadas por el antiguo urbanizador, cuando ésta proceda. [ ] d) Comenzar, en su caso, la tramitación de los procedimientos declarativos del incumplimiento de deberes urbanísticos que

sean pertinentes?.

Los citados efectos de la resolución deben ser ponderados habida cuenta de que conforme señala el Arquitecto Municipal en

su informe de 30 de noviembre de 2015, la obra se encuentra ?en un estado avanzado de ejecución?, y a estos efectos en la propuesta de resolución se expresa el ánimo de la Corporación de mantener íntegramente el PAU que

será objeto de una nueva licitación en la que un nuevo urbanizador asuma las obligaciones del antiguo. Asimismo se propone

que por parte de los Servicios Técnicos Municipales se elabore un informe detallado de las obras en el que queden deslindados

los trabajos pendientes de ejecución y se proceda a su valoración, así como que se requiera a los propietarios afectados a

fin de que acrediten las cantidades económicas entregadas al agente urbanizador en pago de las cargas de urbanización. A la

vista de todo ello la Corporación habrá de adoptar la decisión que más convenga al interés público respecto a los citados

efectos urbanísticos que comporta la resolución pretendida.

Paralelamente a este conjunto de medidas liquidatorias o resolutorias, de carácter urbanístico, el Ayuntamiento instructor

propone la incautación de la garantía constituida en su día por el agente urbanizador mediante aval por importe de 61.874,40

euros, como consecuencia ?[?] del incumplimiento grave y culposo de las obligaciones esenciales del PAU?, posibilidad ésta que aparece expresamente contemplada en la estipulación cuarta, apartado E) del convenio urbanístico.

Por los argumentos ya enunciados en la consideración III los efectos de la resolución sobre la garantía depositada por el

agente urbanizador deben dilucidarse conforme a la normativa contractual vigente al tiempo de adjudicarse el PAU, que era

el TRLCAP de 16 de junio 2000, quien sobre este particular dispone en su artículo 113.4: ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?; así como lo prevenido al respecto en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado

por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

La controvertida aplicación de este precepto ha hecho que el Consejo haya señalado en algunos de sus dictámenes -como el 130/2011

de 3 de junio, o el 365/2015, de 17 de noviembre- que, a pesar de la taxativa consecuencia que parece desprenderse de la redacción

del artículo 113.4 del TRLCAP, hay que inclinarse por ?[?] una interpretación moderadora y justa sobre el alcance y fines de esa incautación, que no deben de suponer una transferencia

patrimonial absoluta y de plena disponibilidad a favor de la Administración contratante, muy especialmente cuando se ofrezca

patente y considerable la desproporción entre su importe y el de las responsabilidades pecuniarias pendientes, de forma que

atente contra el equilibrio entre las partes y dé lugar a un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, cuyos lógicos

privilegios tampoco deben llegar a tan injustos extremos, porque en realidad no se trata de una cláusula penal que sustituya

la indemnización de daños y perjuicios, sino de una garantía prestada, por naturaleza, para el cumplimiento de determinadas

obligaciones, lo que no excluye pueda proceder su total pérdida o incautación siempre que sea necesaria la satisfacción de

tales fines?, agregando que ?La anterior doctrina ha sido mantenida por el Tribunal Supremo, quien en Sentencia de 21 de diciembre

de 2007 (Ar. RJ 2008/67) dijo que ?el art. 113.4 LCAP establece claramente que la incautación de la garantía parte de la resolución

contractual por incumplimiento culpable del contratista. Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe examinarse

si la demora deriva de causa imputable al contratista o no es atribuible al mismo. [ ] La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común

al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido

en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones

y las circunstancias concretas de tiempo y lugar. [ ] Por ello, la Administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento

por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad?. [ ] Por lo tanto y de acuerdo con la doctrina citada para que proceda incautar la fianza, ha de existir un incumplimiento culpable

y no sólo moroso?.

Partiendo de estas premisas, así como del sentido de las soluciones arbitradas en otros asuntos ya examinados por este Consejo,

relativos también a resoluciones de programas de actuación urbanizadora fundadas en incumplimientos equiparables a los aquí

apreciados -dictámenes 24/2011 de 9 de febrero; 131/2012 de 27 de junio; 324/2012 de 27 de diciembre; o 318/2013 de 3 de octubre-,

procede concluir, en sentido coincidente con el de la propuesta de resolución de la Corporación Local instructora, que en

el presente caso el grave incumplimiento acaecido es también objetiva y únicamente imputable al agente urbanizador adjudicatario,

quien habría actuado con una perceptible falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, sin apreciarse circunstancias

que puedan justificar una exoneración de su responsabilidad. Por ello, puede estimarse procedente la incautación de la garantía

prestada al efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Actuación AA-6 de

las Normas Subsidiarias de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real), adjudicado a la entidad M, en virtud de las causas previstas

en el artículo 111 apartados e) y g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aprobatorio del Texto Refundido

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, teniendo presente, en cuanto a los posibles efectos derivados de

la misma, las observaciones expuestas en la consideración V.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero