Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 444/2017 del 04 de diciembre del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 444/2017, de 4 de diciembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X por los daños sufridos a consecuencia

de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital H al padecer una luxación en la rótula derecha.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 19 de abril de 2017 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (en adelante SESCAM) por los daños que asocia a la actuación del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del

Hospital H, donde fue asistida al sufrir una luxación en la rótula derecha. Cuantificaba la indemnización requerida en 20.000

euros.

Describía los hechos indicando que el 26 de abril de 2016 sufrió una luxación en la rótula derecha y estuvo inmovilizada con

yeso durante diecisiete días. En consulta posterior de 13 de mayo el doctor que la atendió no efectuó examen alguno a la rótula

y no pidió una radiografía, pese a instarlo la paciente ya que así se lo indicaron cuando fue atendida en Urgencias. Exámenes

posteriores evidenciaron la presencia de fragmentos libres intrarticulares.

Señalaba que ?He seguido con rehabilitación durante varios meses totalmente no indicada en una situación como la mía con fragmentos de

cartílago debajo de la rótula. Eso me ha causado sufrimientos innecesarios y depresión, y muchos daños morales -quizá tanto

por la situación en sí misma que no mejoraba de manera alguna como por el consumo de opiáceos que lograron empeorar la situación

de manera dramática-, y que se podrían haber evitado por examinar más en detalle el estado físico de la rodilla?.

Continuaba expresando que en diciembre de 2016 le realizaron distintas pruebas ?tardíamente efectuadas?, y fue intervenida quirúrgicamente.

Incidía en que ?Como consecuencia del mal funcionamiento del servicio sanitario recibido y de la falta de atención debida y a su tiempo,

se ha prolongado innecesariamente y continúa en la actualidad mi situación de incapacidad temporal (quizás, es posible que

se transforme en permanente) y también, se me han generado daños morales concretados en el dolor y la depresión que sigo sufriendo

no remediada bajo concepto alguno por la morfina, consecuencias que no voy sufriendo solo yo misma sino también mi esposo

y mis niños que ante mi indiferencia hacia ellos causada por mi tratamiento han tenido que ser ellos los que me tengan que

cuidar?. En tal sentido indicaba que había sido valorada por el equipo del Centro Base de Guadalajara habiendo sido reconocido un

grado de discapacidad del 34%.

Continuaba manifestando que ?si se hubiesen efectuado en un primer momento, tanto antes de aplicar la calza de Böhler (el yeso) como después de quitarlo

en la primera consulta, las pruebas necesarias, mucho más tarde llevadas a cabo, o como lo mismo, si hubiese existido más

premura en la rehabilitación, no se me habrían causado tantos sufrimientos ni se me hubiera prolongado tanto la situación

de incapacidad laboral en la actualidad sin vistas de pronta recuperación?. De este modo significaba que ?La relación de causalidad es evidente, es causa de esa lesión y de mis sufrimientos, la inadecuada actuación y falta de prescribir

a tiempo las técnicas necesarias y la operación de cirugía, muy tardíamente llevadas a cabo, para eliminar toda sospecha referente

a la falta de recuperación y a las limitaciones de movilidad, lo mismo la despreocupación del doctor mencionado que no accedió

a efectuar el más mínimo examen visual después de tres semanas de inmovilizada la rodilla con yeso, sin olvidar que hubiese

sido mucho más indicado y conveniente realizar todas las pruebas necesarias antes de aplicar la calza de Böhler, o, como mínimo,

al apartar el yeso?.

Concluía solicitando que se reconociera una indemnización a su favor en la cuantía señalada en párrafos precedentes, por los

daños físicos, materiales y morales sufridos por ella y su familia, así como por el lucro cesante ?al tener que abandonar mi trabajo que a día de hoy es imposible poder volver a desempeñarlo?.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación formulada, con fecha 2 de mayo de 2017 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó

la admisión a trámite de la misma, designando a una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del procedimiento.

Tal acuerdo fue remitido a la facultativa designada y a la reclamante, comunicando a esta última la norma en que se amparaba

el procedimiento a seguir para tramitar su reclamación, el plazo máximo para emitir resolución y los efectos desestimatorios

asociados a un eventual silencio administrativo.

Se ha acreditado en el expediente la recepción de ambas notificaciones por las destinatarias.

Tercero. Informe de la Jefa del Servicio de Rehabilitación.- Se integra en el expediente el informe emitido el 30 de mayo de 2017 por la Jefa del Servicio de Rehabilitación, en el que

tras describir la asistencia dispensada a la paciente, concluía significando que ?A fecha de 29 de mayo de 2017 ha realizado 90 sesiones de fisioterapia. En todo momento ha seguido estricto control en consulta

médica de rehabilitación, se le han enseñado ejercicios en consulta tanto en el periodo preintervención, como en el periodo

postintervención. Inició tratamiento de fisioterapia de forma inmediata tras intervención durante el ingreso, enseñando programa

de ejercicios para realizar en domicilio y continuando de forma ambulatoria el tratamiento, en la sala de fisioterapia del

W, 8 días laborables tras la solicitud?. Afirmaba que ?el tiempo transcurrido hasta el inicio del tratamiento de fisioterapia postquirúrgico no justifica la evolución tórpida de

esta paciente?.

Acompañaba registro de las sesiones de fisioterapia efectuadas.

Cuarto. Informe del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología.- Figura seguidamente el informe emitido el 1 de junio de 2017 por el Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología

del centro hospitalario, en el que señalaba que la paciente acudió a Urgencias el 26 de abril de 2016 tras sufrir luxación

en la rótula derecha autorreducida, efectuándose evaluación radiológica que no demostró fracturas y evidenció la reducción

de la rótula a su posición normal, iniciando tratamiento con calza de yeso inguinopédica en apoyo.

En consulta de 13 de mayo siguiente, tras evaluación clínica y para evitar contracturas y rigideces, se decide retirar el

yeso y sustituirlo por una rodillera específica, pidiendo interconsulta a Rehabilitación, donde fue vista el 20 de mayo, siendo

remitida a la sala de Fisioterapia para rehabilitación específica.

La paciente es nuevamente revisada en Traumatología el 12 de agosto presentando un balance articular muy pobre con una flexión

limitada a 20º y atrofia cuadricipital y dolor intenso a la movilización. Ante la mala evolución, en esa misma consulta se

solicita resonancia magnética (RMN) para descartar fractura osteocondral. Esta prueba se efectúa el 19 de agosto y es informada

como lesión osteocondral en la vertiente más lateral del cóndilo femoral externo con edema asociado. Al proseguir la mala

evolución, el 11 de octubre siguiente se pauta tomografía axial computerizada (TAC) de rodilla que demuestra la existencia

de dos fragmentos osteocondrales de 9 y 10 mm respectivamente.

El 2 de febrero de 2017 se practicó una artroscopia de rodilla para extraer los fragmentos que ?aparecen incluidos en la sinovial y sin interferencia con el movimiento articular?, y se realizó una movilización bajo anestesia con la que se consiguen 120º de flexión. La paciente permanece ingresada para

continuar con la movilización e iniciar rehabilitación inmediata. El día 17 de febrero acude a revisión con un balance articular

de 0-50º que con manipulación suave llega hasta 0-80º. En la revisión de 10 de marzo la paciente presenta balance articular

de 0-45º con importante dolor, precisando tomar morfina cada 12 horas. El 21 de abril presenta un balance articular algo mejor

de 0-70º aunque el dolor persiste. En consulta de 9 de mayo el balance articular es de 0-85º, refiriendo estar muy limitada

funcionalmente y con dolor para las actividades de la vida diaria.

Concluía afirmando que ?La evolución de la paciente desde el inicio es inhabitual para una luxación aguda de rótula, habiendo empezado además la

movilización de forma tan precoz. La presencia de los fragmentos osteocondrales no justifica en ninguna medida la limitación

de la flexión que la paciente ha presentado desde su inicio, en cuyo origen han podido influir factores individuales así como

la posibilidad de desarrollo de una algodistrofia en el curso de la evolución de su lesión?.

Quinto. Historia clínica.- Para impulsar el procedimiento, se ha incorporado al expediente en fecha 5 de junio de 2017 la historia clínica de la paciente

obrante en el Hospital H.

Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 6 de junio de 2017 la instructora dirigió sendos escritos a la reclamante y a la compañía

S aseguradora de la Administración sanitaria, poniéndoles de manifiesto el expediente y otorgándoles un plazo de quince días

para que pudieran examinar el mismo y formular cuantas alegaciones estimaran convenientes a su derecho.

Se incorporan al expediente los acuses de recibo acreditativos de la recepción de las notificaciones por las destinatarias.

Consta en diligencia expedida por un funcionario del Servicio de Inspección, que con fecha 21 de junio siguiente se personó

la reclamante en las dependencias sanitarias, examinando el expediente y retirando copia completa del mismo. No ha formulado

alegaciones.

La compañía aseguradora, por su parte, presentó escrito de alegaciones a través de un representante en fecha 29 de junio posterior,

en el que, con fundamento en el informe pericial que aportaba, concluía solicitando la desestimación de la reclamación. Adjuntaba

escritura de poder otorgado a su favor por la citada entidad e informe emitido el 26 de junio previo por un especialista en

Cirugía Ortopédica y Traumatología en el que tras exponer un resumen de los hechos y diversas consideraciones médicas afectantes

a la luxación de rótula y el síndrome de dolor regional complejo -su origen, diagnóstico y pronóstico-, procedía a analizar

la práctica médica del caso, concluyendo que ?no se aprecia existencia alguna de mala praxis ni de actuación no acorde a la lex artis ad hoc por parte de los profesionales

del Hospital H. La explicación para la inhabitual mala evolución de esta paciente habría que buscarla en factores individuales

de tipo psicológico y/o bien en el desarrollo de un síndrome de dolor regional complejo, como complicación del proceso?.

Séptimo. Propuesta de resolución.- En atención a todo lo actuado, con fecha 12 de julio de 2017 la instructora suscribió propuesta de resolución en sentido

desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, pues consideraba que la asistencia dispensada

se ajustó a la lex artis, careciendo el daño de carácter antijurídico.

Señalaba, al efecto, que desde el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología ?se procedió a realizar las técnicas diagnósticas y terapéuticas ajustadas a cada momento de su evolución. Se llevó a cabo

un seguimiento exhaustivo con numerosas visitas de revisión. [] La indicación de las pruebas complementarias (RMN y TAC) se hizo a medida que la evolución tórpida de la paciente lo reclamó

y el momento de la indicación quirúrgica es criterio del cirujano, no habiéndose demostrado en la bibliografía que una cirugía

temprana permita una curación más rápida o mejor?.

En cuanto a la rehabilitación expresaba que ?comenzó en la séptima semana tras la lesión cuando la inmovilización recomendada es de seis semanas, es decir una semana

de retraso, lo que no influye en el curso de su evolución. [] El segundo tratamiento tras la cirugía comenzó en planta con las indicaciones de la médico rehabilitador al día siguiente

y continuó con fisioterapia en planta hasta el alta y posteriormente reinició a los 8 días hábiles en régimen ambulante?.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De dicha propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe sobre el mismo. A tal requerimiento dio contestación con fecha 29 de agosto de 2017 una Letrada adscrita

a dicho órgano, pronunciándose favorablemente sobre la propuesta desestimatoria formulada.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 6 de noviembre de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El expediente remitido por el SESCAM versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria

presentada por una paciente al sufrir daños en el proceso de recuperación de una luxación de rodilla.

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

-norma vigente a partir del día 2 de octubre de 2016 y, por tanto, aplicable al presente supuesto dada la fecha de presentación

de la reclamación-, establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, dispone que este último deberá ser consultado, entre otros asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración

de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha referidos a ?reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros?.

En el presente supuesto la indemnización planteada asciende a 20.000 euros, suma que supera holgadamente el límite económico

fijado en los preceptos citados, por lo que el dictamen se emite con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Título IV

de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esta específica clase de procedimientos de

responsabilidad patrimonial, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de tales referentes normativos, ante el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que

ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, es preciso poner de manifiesto, en primer término, que en el acuerdo

de admisión a trámite se designa instructora del procedimiento, si bien al notificar el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad

de recusarla conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Pese a ello y conforme a dicho precepto,

la interesada podrá promover tal circunstancia en cualquier momento de la tramitación, actuación que no se ha efectuado, sin

que sea posible apreciar indefensión alguna.

Cabe añadir a lo anterior que no se ha incorporado a la fase de instrucción el informe emitido por la Inspectora de los Servicios

Sanitarios, plasmándose su juicio médico y sus conclusiones en relación a la responsabilidad planteada únicamente en la propuesta

de resolución, a la que no tiene acceso la parte, vetando así la posibilidad de que pueda discutir en el trámite de audiencia

la posición adoptada.

Dicho informe, por su exigible objetividad y reconocidos conocimientos profesionales de quien lo emite, tiene una singular

relevancia de cara al examen de la adecuación de la praxis asistencial a la lex artis ad hoc que ha de realizar tanto este Consejo en su dictamen como el órgano competente para resolver.

Su omisión priva a la parte reclamante de la posibilidad de debatir o de aportar elementos de prueba sobre los razonamientos

efectuados por la Inspectora Médico instructora en lo concerniente al modo de actuar de los servicios médicos imputados, resintiéndose

así el sustrato argumental y probatorio sobre el que han de basarse el pronunciamiento de este Consejo y la resolución que

finalmente se adopte.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

y a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión que eventualmente pudiera originarse para la parte reclamante por no tener

a su alcance en trámite de audiencia todos los elementos necesarios para poder debatir o aportar elementos de prueba relacionados

con la asistencia sanitaria que cuestiona, debería haberse incorporado dicho informe a la fase de instrucción. Sin perjuicio

de ello, tal deficiencia no incide en la validez del procedimiento en este caso, en el que los argumentos en pro de la correcta

asistencia sanitaria vienen ya plasmados en los informes emitidos por los facultativos del Servicio de Cirugía Ortopédica

y Traumatología y del Servicio de Rehabilitación, a los cuales ya se ha visto que accedió la interesada pudiendo haber manifestado

en el trámite de audiencia cuantas alegaciones estimara oportunas -posibilidad que no materializó, pues no presentó alegaciones

en dicho trámite-.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse la excesiva dilación existente en la tramitación del procedimiento que ya ha sobrepasado

el plazo máximo de seis meses fijado en el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La demora advertida es reprochable

por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos

103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 71.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, tantas veces citada, lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta

en plazo. Debe significarse además que, aun cuando la interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa

ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución

expresa, ex artículo 91.3 referido, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto del interés general,

de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo Consultivo en el

procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y, por supuesto, respecto de la resolución que adopte la Administración.

Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer,

de modo genérico, los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante

y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Concurre legitimación activa en la reclamante pues es la paciente que tras sufrir una luxación en su rodilla derecha, recibió

la asistencia sanitaria que se cuestiona. Tal circunstancia se ha acreditado con los documentos e informes clínicos aportados

al expediente.

Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio

público sanitario dispensado por los profesionales adscritos tanto al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, como

al Servicio de Rehabilitación del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM.

Ninguna incidencia puede destacarse en relación al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que la luxación se produjo

el 26 de abril de 2016 -siendo la interesada controlada por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología en sucesivas

revisiones y manteniendo un largo periodo rehabilitador que no había concluido durante la sustanciación del expediente-, y

la reclamación se ha presentado el 19 de abril de 2017, sin transcurrir claramente el plazo de un año fijado en el artículo

67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No ha operado,

por tanto, la prescripción de la acción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama la interesada por el periodo incapacitante sufrido y por los daños morales derivados de la situación dolorosa y de

incertidumbre que padece, la cual le ha supuesto una depresión. Asimismo, aduce el lucro cesante derivado de haber tenido

que abandonar su trabajo siendo imposible volver a desempeñarlo.

En cuanto al periodo de incapacidad consta en la historia clínica que al sufrir la afectada una luxación en la rodilla derecha

acudió al Servicio de Urgencias el 26 de abril de 2016, siendo inmovilizada. Tras tratamiento fisioterápico y sucesivas revisiones

en las que se constató su tórpida evolución y la presencia de fragmentos libres intrarticulares, fue intervenida quirúrgicamente

practicándose artroscopia el 2 de febrero de 2017, sin que conste en el expediente la eventual fecha de alta. El daño relativo

al periodo incapacitante derivado de dicho proceso ha de considerarse efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en la persona de la reclamante, dando cumplimiento a los requisitos fijados en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de

octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En cuanto a los daños morales derivados de la situación de depresión de la paciente debe indicarse que consta en la historia

clínica que aquélla acudió a consulta de su médico de Atención Primaria por presentar labilidad emocional, con síntomas de

ansiedad y sensación de depresión o distimia. Ante tal situación dicho profesional pautó tratamiento ansiolítico. Aun cuando

no se ha remitido a la paciente a la Unidad de Salud Mental -tal como aduce la instructora para negar este daño- y sin obviar

que tal consulta se produjo en fechas próximas a la presentación de la reclamación, es lo cierto que a la vista del informe

de visita no puede negarse la afectación anímica que -independiente de su intensidad- padecía la afectada. Debe considerarse

probado, por tanto, la concurrencia de un daño moral, el cual también tiene carácter efectivo.

No comparte, no obstante, el requisito de la efectividad el lucro cesante derivado de la necesidad de abandonar el trabajo,

ya que la interesada no ha aportado prueba alguna en tal sentido, por lo que no ha quedado justificado ni que prestara servicios

en el ámbito laboral -no acompaña siquiera partes de baja laboral por incapacidad-, ni que su contrato se extinguiera, ni

que no pudiera volver a desempeñar relación laboral alguna o hubiera perdido alguna oportunidad de trabajo -no ha aportado

tampoco la resolución de reconocimiento del grado de discapacidad cuya existencia aduce-.

Vincula la parte la producción del daño a un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, pues manifiesta que tanto

las pruebas diagnósticas que detectaron la presencia de los fragmentos libres intrarticulares, como la intervención quirúrgica

para la eliminación de los mismos, se practicaron de modo tardío, lo que incidió en su falta de recuperación y limitación

de movilidad. Consideraba, igualmente, que debería haber existido mayor premura en la rehabilitación y que el tratamiento

seguido cuando estaban presentes los fragmentos osteocondrales no fue adecuado. En definitiva, la parte considera que fue

la presencia de dichos fragmentos, no detectada y no evitada inicialmente, la que condicionó su proceso de recuperación.

Una primera objeción global debe realizarse al modo en que ha sido planteada la reclamación pues, pese a la carga que le concierne,

la interesada ha vertido las citadas imputaciones como meras afirmaciones gratuitas y carentes de apoyo probatorio alguno,

sin aportar informe facultativo o literatura científica que las respalde.

No se desprende con claridad absoluta del expediente remitido la vinculación directa entre la presencia de dichos fragmentos

libres y la producción del daño. Por un lado, el Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología ha señalado en su

informe que ?La presencia de los fragmentos osteocondrales no justifica en ninguna medida la limitación de la flexión que la paciente

ha presentado desde su inicio?. Por otro, en el informe de alta de hospitalización del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología emitido el 8 de febrero

de 2017 tras el ingreso de la afectada para ser intervenida mediante artroscopia y extraer los citados fragmentos, se refleja

el diagnóstico de ?Rigidez rodilla D 2ª [secundaria] a fractura osteocondral (2 fragmentos faceta inf-medial rótula por luxación lateral (abril 2016)?. El facultativo de la aseguradora, por su parte, ha recogido en su informe que ?Cuando la rótula se luxa, impacta contra el reborde anterior del cóndilo femoral externo, lo que siempre ocasiona algún tipo

de lesión cartilaginosa, desde un pequeño hundimiento o desconchón hasta una fractura condral u osteocondral de tamaño variable,

en el peor de los casos con un fragmento desprendido a la articulación que, antes o después, dará problemas de tipo bloqueos

o síncopes articulares, haciendo preciso llevar a cabo una artroscopia para extraer el (o los) fragmentos (en casos ideales

podrán ser repuestos) y regularizar las superficies dañadas?; añadiendo con posterioridad que, en este caso, llama la atención la mala evolución sufrida por la afectada desde el primer

momento, en el que ?Aparte de los motivos mecánicos como pudiera ser la presencia de cuerpos libres articulares que podrían interferir en la

movilidad de la rodilla (antes comentado) hay que considerar los factores psicológicos así como el umbral de tolerancia al

dolor de cada paciente?.

Debe admitirse, por tanto, que la presencia de los fragmentos libres tuvo algún grado de incidencia en el tórpido proceso

de recuperación sufrido por la paciente -al menos en parte, ya que se ha apuntado en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica

y Traumatología, sin que la interesada haya hecho objeción a ello, la concurrencia de factores individuales predisponentes

tales como el desarrollo de una algodistrofia, lo que se cohonesta con el hecho de que, según consta en el protocolo quirúrgico,

se procedió en dicho acto a la movilización de la rodilla bajo anestesia obteniendo un arco de 0 a 120º-.

Ahora bien, independientemente de tal conclusión no cabe admitir que la no detección de dichos fragmentos desde el inicio

del proceso constituyera una mala praxis médica, pues es lo cierto que -contrariamente a lo afirmado por la reclamante- ya

en la primera consulta se efectuó un estudio radiológico con resultado normal del que no derivó la presencia de los mismos.

La Inspectora de los Servicios Sanitarios ha expresado en su informe que ?si en radiología simple no hay lesiones y tampoco sospecha de lesión osteocondral o inestabilidad por la exploración, el

tratamiento consiste en la reducción cerrada, que se realiza mediante la extensión progresiva de la rodilla a la vez que se

desplaza la rótula con el pulgar del facultativo hasta su posición de origen. [] Si es el primer episodio de luxación se coloca una inmovilización inguino-pédica por 6 semanas, tras las cuales se valora

la necesidad de iniciar tratamiento rehabilitador?.

Consta en el informe emitido por el Servicio de Urgencias el 27 de abril de 2016 incorporado a la historia clínica, que la

afectada ingresó en dicha unidad el día previo tras sufrir una luxación en la rótula derecha que había sido autorreducida

y que le producía dolor y limitación funcional, procediéndose a su exploración física y a efectuar radiografía de rodilla,

tras la que se concluyó ?no LOAs [lesiones óseas articulares] en el momento actual?. Ante tal resultado carente de anormalidad no procedía acometer la realización de nuevas pruebas de imagen más cualificadas,

por lo que se diagnosticó de luxación de rótula, pautando tratamiento antiinflamatorio, reposo relativo y calza de Böheler

-calza de yeso inguinopédica en apoyo-.

Encontrándose inmovilizada durante seis semanas -tal como aconseja la práctica médica- primero con calza y después con rodillera,

se inició el tratamiento fisioterápico y rehabilitador que finalizó el 21 de julio, presentando una evolución tórpida.

Figura en el informe correspondiente que en revisión en consulta de Traumatología de 12 de agosto, tras concluir dicho proceso

rehabilitador, y ante los escasos resultados obtenidos en el rango de movilidad, se revisó la radiografía inicial constatando

?no aprecio fragmentos libres, pido RMN para descartar fragmento osteocondral libre?. Tal prueba se efectuó el 25 de agosto posterior, informando de ?lesión osteocondral en la vertiente más lateral del cóndilo femoral externo con edema asociado y edema difuso en la rótula.

Estos hallazgos estarían en relación con los antecedentes de luxación de rótula?. Ante tales hallazgos en consulta de 11 de octubre se remitió a la paciente a la Unidad de Rodilla para nueva valoración

con radiografía y TAC. Esta última prueba se efectúa el 23 de noviembre siguiente arrojando como resultado que ?Se observan dos fragmentos libres intrarticulares de 9 y 10 mm que impresionan haber dependido de la rótula?. En consulta de 13 de diciembre se plantea artroscopia de rodilla para la retirada de cuerpos libres, apuntándose en lista

de espera preferente. Tal intervención se realiza el 2 de febrero de 2017.

Es decir, en la primera consulta de revisión efectuada por la paciente en el Servicio de Traumatología ya se evidenció la

dificultosa recuperación que estaba sufriendo, por lo que se sospechó de la presencia de fragmentos libres, revisando la radiografía

inicial e iniciando la práctica de pruebas de imagen más cualificadas, realizándose primeramente una RMN y, ante sus resultados,

una TAC, todo ello en el periodo de algo más de tres meses. La práctica de dichas pruebas se fue realizando a medida que la

situación patológica de la paciente lo demandaba, sin que estuviera pautado acometer las mismas desde el inicio del proceso,

máxime cuando es exigible una racionalización de medios y dichas pruebas suponen un riesgo para la afectada por la radiación

que conllevan, no existiendo evidencias en el primer momento de que el proceso de recuperación pudiera resultar condicionado

al no haber signo alguno radiológico de la presencia de fragmentos libres. Fue sólo cuando se tuvo constancia de la presencia

de tales fragmentos cuando se planteó la intervención quirúrgica para su eliminación mediante artroscopia, informando a la

paciente de la técnica propuesta y de los riesgos asociados a la misma, e incluyéndola en lista de espera quirúrgica preferente.

En tal sentido, la Inspectora de los Servicios Sanitarios ha afirmado en la propuesta de resolución que ?Cuando se sospechó en agosto por la mala evolución de su movilidad, que podría haber una causa que condujera a la limitación

de la misma, se solicitaron las pruebas pertinentes. Inicialmente se hizo una RMN, que mostró lesión osteocondral en cóndilo

femoral, sin fragmentos libres que bloquearan la movilidad por lo que, aunque se prosiguió su estudio con un TAC, no se consideró

en estos momentos que hubiera una indicación quirúrgica. El TAC realizado en noviembre muestra dos pequeños fragmentos de

menos de 1 cm, por lo que en la primera visita con todos los estudios en la Unidad de Rodilla, se propuso artroscopia que

se llevó a cabo el 2 de febrero de 2017?. Concluía manifestando que ?La indicación de las pruebas complementarias (RMN y TAC) se hizo a medida que la evolución tórpida de la paciente lo reclamó

y el momento de la indicación quirúrgica es criterio del cirujano, no habiéndose demostrado en la bibliografía que una cirugía

temprana permita una curación más rápida o mejor?.

De lo expuesto cabe concluir afirmando que no existió demora en la realización de las pruebas de imagen y de la cirugía, practicándose

en el momento del proceso en que la situación patológica de la afectada lo requirió.

El razonamiento debe proseguir con la atención al segundo bloque de imputaciones relativo a la inadecuación del tratamiento

de rehabilitación, el cual ha presentado dos periodos diferenciados, previa y posteriormente a la realización de la artroscopia.

En lo que se refiere al periodo previo a la intervención debe señalarse que se ha constatado en el expediente que la paciente

inició tratamiento de fisioterapia en fecha 14 de junio de 2016 -en la séptima semana después del acto quirúrgico-, extendiéndose

hasta el 21 de julio siguiente. Posteriormente en agosto y septiembre -periodo en el que se estaban realizando las pruebas

de imagen cualificadas al haber tenido constancia de la tórpida evolución- se le recomienda ejercicios en piscina.

Es decir, en este primer periodo inició el tratamiento rehabilitador a la séptima semana tras la luxación, por lo que a juicio

de la Inspectora de los Servicios Sanitarios ?no hubo demoras significativas, comenzó en la séptima semana tras la lesión cuando la inmovilización recomendada es de seis semanas, es decir una semana de

retraso, lo que no influye en el curso de su evolución?. Añadía dicha facultativa ante la mera afirmación de la parte -carente de respaldo médico alguno- sobre la inadecuación de

dicho tratamiento previamente a la extracción de los fragmentos, que ?No es cierto lo que manifiesta la paciente de que la rehabilitación esté contraindicada en casos de fractura osteocondral,

la fisioterapia dispone de muchas técnicas encaminadas a disminuir la inflamación y el dolor de la articulación y supone siempre

una ayuda antes y después del procedimiento quirúrgico?.

Ha de admitirse, por tanto, que el tratamiento fisioterápico efectuado en un primer periodo antes de la intervención fue correctamente

pautado, sin que pueda apreciarse tampoco demora en su desarrollo.

Por lo que respecta al segundo periodo rehabilitador llevado a cabo con posterioridad a la artroscopia, debe señalarse que

comenzó durante el ingreso hospitalario de la paciente para la cirugía, prosiguiendo hasta el alta hospitalaria, donde se

pauta tratamiento preferente y en consulta, iniciándolo en el Centro W el 21 de febrero -ocho días después de abandonar el

hospital-, acreditándose con los registros médicos las numerosas sesiones efectuadas, así como que ha acudido mensualmente

a consultas externas de revisión. En tal sentido, concluye la Jefe del Servicio de Rehabilitación afirmando que ?A fecha de 29 de mayo de 2017 ha realizado 90 sesiones de fisioterapia. En todo momento ha seguido estricto control en consulta

médica de rehabilitación, se le han enseñado ejercicios en consulta tanto en el periodo preintervención, como en el periodo

postintervención. Inició tratamiento de fisioterapia de forma inmediata tras intervención durante el ingreso, enseñando programa

de ejercicios para realizar en domicilio y continuando de forma ambulatoria el tratamiento, en la sala de fisioterapia del

W, 8 días laborables tras la solicitud?. Clarificaba que ?el tiempo transcurrido hasta el inicio del tratamiento de fisioterapia postquirúrgico no justifica la evolución tórpida de

esta paciente?.

Ante lo expuesto no es posible sino concluir que no se aprecia demora alguna en el tratamiento rehabilitador mantenido en

el periodo posterior a la intervención quirúrgica.

En suma, teniendo en cuenta que se ha dado cumplimiento a la lex artis en cuanto a la prescripción de pruebas diagnósticas, práctica de la intervención y desarrollo del tratamiento rehabilitador,

no es posible reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada, en tanto el daño carece del requisito de la antijuridicidad

exigido en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, procediendo la desestimación

de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no siendo antijurídico el daño sufrido por D.ª X al ser atendida por los Servicios de Cirugía Ortopédica y Traumatología

y Rehabilitación del Hospital H tras padecer una luxación en la rótula derecha, procede desestimar la reclamación de responsabilidad

patrimonial examinada.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero