Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 441/2020 del 22 de diciembre del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 441/2020, de 22 de diciembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. [?] en representación de D.ª

[?], por los daños que asocia a una intervención para corregir la enfermedad de reflujo gastroesofágico a que se sometió en

el Hospital [?].

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 30 de julio de 2019 D. [?], actuando en representación de D.ª [?], presentó reclamación de responsabilidad patrimonial

ante el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha -en adelante SESCAM- por los daños sufridos por esta última al someterse a

una intervención para corregir la enfermedad de reflujo gastroesofágico -ERGE- que padecía. Cuantificaba la indemnización

requerida en 156.826,36 euros.

Describía los hechos señalando que la interesada ?fue intervenida mediante cirugía laparoscópica de ERGE el día 15 de septiembre de 2017 en el Hospital [?] para ser tratada por reflujo gastroesofágico con esofagitis leve. [] Con carácter previo fue informada de que el objeto de la cirugía era evitar los síntomas producidos por la acción del ácido

sobre el esófago y prevenir complicaciones posteriores como la estenosis. Como paciente fue advertida de que la operación

implicaba posibles riesgos como infecciones, sangrado, estenosis o dificultad para tragar, e incluso existía un porcentaje

(20%) de que la intervención no consigue resolver el problema, reproduciéndose o manteniéndose reflujo. [] En ningún momento, ni de manera oral ni por escrito, se mencionó el riesgo de sufrir una vagotomía y sus consecuencias?.

Continuaba expresando que desde la intervención la paciente comenzó a sufrir diarreas diarias realizando múltiples deposiciones

con gran urgencia defecadora y, tras realizar diversas pruebas -entre ellas una gammagrafía- se consultó al Hospital [?] de

Madrid donde concluyeron en informe de 8 de agosto de 2018 que, a la vista de los hallazgos de esta última prueba, la afectada

sufría vagotomía. Desde agosto de 2018 hasta febrero de 2019 se le realizaron diversas pruebas que descartaron otra patología,

por lo que ?queda acreditado que los síntomas son una consecuencia directa de la intervención quirúrgica practicada, en la que se causó

una vagotomía que ha provocado gastroparesia severa y una diarrea crónica a la paciente?.

Conformaba el daño señalando que tiene que ingerir en días alternos alimentos líquidos, sin tomar nada cuando va a salir de

casa; que padece desnutrición, cansancio, decaimiento y cambios de humor, así como frecuentes mareos y problemas dentales;

que sufre diarrea con un número de deposiciones diarias que oscila en torno a 15-18 cuando ingiere algún alimento o de 5-8

los días que no come nada; que no puede desempeñar ningún tipo de actividad laboral, teniendo reconocida desde marzo de 2019

la incapacidad permanente absoluta; y que ha sufrido merma de su calidad de vida a nivel personal, social y familiar.

Como causa del daño expresaba que ?La vagotomía que ha provocado gastroparesia severa y diarrea crónica son secuelas sufridas [?] como consecuencia de la cirugía laparoscópica de ERGE a la que se sometió el 15 de septiembre de 2017 en el Hospital [?] para ser tratada de reflujo gastroesofágico con esofagitis leve?.

En cuanto a la valoración del daño aportaba informe médico pericial en el que fijaba como cuantía indemnizatoria la indicada

en párrafos previos, comprendiendo 40 puntos de secuela -71.826,36 euros-, y perjuicio moral grave por pérdida de calidad

de vida -85.000 euros-.

Incidía en que ?lo que causó las lesiones mencionadas fue la intervención de 15/09/2017, estando acreditado que la paciente no fue informada

de las consecuencias concretas que posteriormente ha sufrido?.

Concluía solicitando que se reconociera a su favor el derecho a ser indemnizada en la cuantía señalada.

Aportaba los siguientes documentos:

- Apoderamiento apud acta otorgado ante funcionario público por la afectada en favor del letrado.

- Dictamen médico-pericial emitido el 10 de julio de 2019 por un especialista en el que se confirmaba el diagnóstico de vagotomía

y su relación con la intervención efectuada, si bien ?no se puede confirmar, ni descartar que dicha alteración funcional sea consecuencia de una inadecuada praxis?. Expresaba que ?En el consentimiento informado firmado por la paciente de forma previa a la intervención se describen las posibles complicaciones

que pueden aparecer tras la intervención. Entre las mismas no aparece descrita la complicación surgida en el caso objeto del

presente estudio, lo cual en principio es constitutivo de un posible defecto de forma en dicho consentimiento. Como consecuencia

de ello, la paciente se ha visto privada de poder tomar libremente la decisión de si se sometía a los riesgos que finalmente

se han consumado tras la cirugía. [] Es importante tener en cuenta, además, que la sintomatología y patología que presentaba la paciente de forma previa era leve

y episódica, por lo que existe una gran desproporción entre la patología que se pretendía mejorar con la cirugía y las consecuencias

de la misma?. Valoraba el daño corporal conforme a la Ley 35/2015, de 2 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de daños

y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en la cantidad referida.

- Resolución de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cuenca de 22 de marzo de 2019 en

la que se reconoce a la afectada la incapacidad permanente absoluta, y dictamen en que se funda.

- Diversos informes clínicos.

Segundo. Acuerdo de inicio.- A la vista de la reclamación presentada, con fecha 27 de agosto de 2019 el Gerente de Coordinación e Inspección acordó iniciar

el procedimiento de responsabilidad patrimonial y designar a una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del

mismo.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de la normativa reguladora del procedimiento

a seguir, del plazo máximo de notificación de la resolución y de los efectos desestimatorios asociados a un eventual silencio

administrativo. Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora el contenido del acuerdo.

Se ha acreditado en el expediente la recepción de ambas notificaciones por las destinatarias.

La instructora manifestó con fecha 3 de septiembre siguiente no encontrarse incursa en ninguna de las causas de abstención

legalmente establecidas.

Tercero. Informe del Jefe del Servicio de Aparato Digestivo.- Se ha incorporado al procedimiento el informe emitido por el Jefe del Servicio de Aparato Digestivo datado en octubre de

2019, en el que tras reflejar los antecedentes de la paciente -colelitiasis sintomática en 2004 que requirió colecistectomía

laparoscópica, enfermedad por reflujo gastroesofágico desde 2004 a 2008, desde 2014 con esofagitis leve e hipotonía de esfínter

esofágico inferior, y desde octubre de 2015 alteración del ritmo intestinal-, indicaba que ?Dado que la paciente precisaba tratamiento con altas dosis de IBP+ranitidina para control de la sintomatología de la ERGE

[?] y a pesar de ello seguía con episodios de ardores y persistencia de la esofagitis se remitió a la paciente a Cirugía para

valorar tratamiento quirúrgico de la enfermedad por reflujo. [] La paciente es vista de nuevo en consulta de Digestivo (Noviembre 2017) tras la intervención quirúrgica realizada en Septiembre

de 2017 para tratamiento de dicha enfermedad por reflujo. En esos momentos refiere padecer un aumento diario en el número

de deposiciones, dolor epigástrico tras las comidas, manteniendo un peso estable. Es por ese motivo que se ha realizado estudio

completo tanto analítico funcional (gammagrafía de vaciamiento gástrico) como de imagen (gastroscopia, colonoscopia, ileoscopia,

tránsito intestinal, capsuloendoscopia). Su diagnóstico actual es gastroparesia de etiología no filiada, aunque en probable

relación con la cirugía por probable vagotomía?.

Cuarto. Informe del Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo.- Figura a continuación el informe emitido el 10 de octubre de 2019 por el Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo,

en el que señalaba que la paciente se consideró candidata a la realización de la técnica antirreflujo porque presentaba una

ERGE con síntomas claros de reflujo gastroesofágico -pirosis y regurgitaciones-, signos de esofagitis -erosiones lineales-

en endoscopia realizada en enero de 2015, ausencia de respuesta de la ERGE a tratamiento médico con inhibidores de bomba de

protones y otros inhibidores de la secreción gástrica durante dos años, no apreciación de otra patología en endoscopia ni

en el tránsito esofagogástrico y ausencia de un esfínter esofágico inferior competente para funcionar como válvula que evitase

el reflujo.

Señalaba que ?Las consecuencias de no realizar un tratamiento efectivo a un paciente con ERGE pueden ser graves, desde desarrollar una

úlcera péptica esofágica, que puede sangrar y perforarse, hasta una estenosis esofágica (obstrucción al tránsito del esófago)

por fibrosis de las paredes del mismo, que dificultaría la deglución [?]. Ambas situaciones requerirían soluciones quirúrgicas complejas, que pueden comprometer la vida del paciente. Además, en

este caso se trataba de una paciente de 46 años, con ausencia de respuesta a tratamiento médico durante más de dos años (desde

noviembre de 2014) y que con la expectativa de vida tendría mucho tiempo para poder desarrollar alguna de las complicaciones

antes indicadas?.

Añadía que ?En el postoperatorio la paciente presenta un cuadro clínico de diarrea con múltiples deposiciones y distensión epigástrica,

lo que hace sospechar que la paciente presenta un cuadro compatible con que se haya producido una vagotomía inadvertida durante

la cirugía antirreflujo que se manifiesta en forma de gastroparesia (retraso marcado del vaciamiento gástrico) y diarrea postvagotomía.

Esta sospecha se confirma con las pruebas realizadas por la Sección de Gastroenterología que descartan otras causas de diarrea

[?] y al constatar un vaciamiento gástrico retrasado en la gammagrafía practicada por el Servicio de Medicina Nuclear?.

Tras significar que la incidencia de una vagotomía después de una cirugía antirreflujo es desconocida y su determinación es

muy difícil -algunos autores sugieren que la lesión del nervio vago se produce en 1,4% de los pacientes-, manifestaba que

?la prevalencia de la diarrea incapacitante postvagotomía incluso en pacientes que eran sometidos a una vagotomía por enfermedad

ulcerosa era de menos del 1% entre todos los pacientes vagotomizados [?]. Es decir, la aparición de una diarrea postvagotomía es una complicación extremadamente rara, incluso aunque se haya producido

lesión inadvertida de los nervios vagos. [] En el caso de esta paciente, la colecistectomía que se le practicó en 2004 puede haber contribuido a que esta diarrea se

presentase?.

Añadía que el documento de consentimiento informado empleado en este caso es el editado por la Asociación Española de Cirujanos

para esta patología, indicando que ?Es cierto que en ella no figura la lesión de los nervios vagos como complicación postoperatoria, pero esto es debido a la

baja probabilidad de esta lesión y de que, aunque se produzca, tenga consecuencias graves o invalidantes. [] [?] [] Cuando el cirujano explica la intervención quirúrgica a un paciente (y a su familia, en la mayoría de las ocasiones) explica

las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, ajustándose a las condiciones del

paciente y el tipo de intervención, incluido el riesgo de mortalidad que pueda presentarse. No hizo referencia a la lesión

del nervio vago por lo infrecuente de la misma, y porque aunque se produzca no suele presentar complicaciones tan invalidantes

como las que se han dado en este caso. Creo que el consentimiento informado que se entregó a la paciente para su firma cumple

con el espíritu de la normativa vigente al respecto, según se puede leer en el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,

básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica?.

Adjuntaba diversos documentos clínicos de la paciente, literatura científica aplicable al caso, modelo de documento de consentimiento

informado utilizado y otros manejados en diversos ámbitos -así en la Junta de Andalucía, en el que no se recoge el riesgo;

y en un hospital extranjero, en el que se contempla el mismo, aunque no las consecuencias producidas a la paciente-, y copia

de la mencionada Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

Quinto. Historia clínica.- A instancia de la instructora, se ha incluido en el expediente en fecha 23 de octubre de 2019, la historia clínica de la

paciente obrante en el Hospital [?].

Sexto. Trámite de audiencia.- Para impulsar el procedimiento, con fecha 29 de octubre de 2019 la instructora remitió sendos escritos a la parte reclamante

y a la compañía aseguradora, comunicándoles la apertura del trámite de audiencia, para lo que se les ofrecía la posibilidad

de consultar el expediente y se les otorgaba un plazo de quince días para que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran

convenientes a su derecho.

Constan los acuses de recibo acreditativos de la recepción de las notificaciones por las destinatarias.

Conforme a la posibilidad otorgada, el 22 de noviembre posterior, el representante de la interesada presentó escrito incidiendo

en que en los informes médicos aportados por los facultativos de la Administración se había acreditado la relación de causalidad

existente entre la intervención efectuada y la vagotomía sufrida por la paciente. Reiteraba la falta de información del riesgo

materializado, indicando que el hecho de que ?el riesgo sea infrecuente no es excusa para su falta de previsibilidad?; de este modo, ?Queda claro por tanto que el riesgo de lesión del nervio vago era infrecuente, sin que dicha circunstancia excluya su tipicidad,

pues no debe confundirse la imprevisibilidad o incerteza de un riesgo con su baja o reducida tasa de probabilidad, por ello

era deber del médico haber informado a la paciente sobre el mismo?. Además, ?dado el historial clínico de la paciente, esta debía haber sido informada del riesgo de sufrir diarrea postvagotomía, por

ser más frecuente que se produzca dicha complicación en los pacientes con colecistectomía previa?; razón por la que ?el consentimiento informado en este caso no debía limitarse a un modelo estándar como puede ser el editado por la Asociación

Española de Cirujanos para esta patología, pues el mismo debía contemplar también las circunstancias personales de la paciente

que aumentaban los riesgos?. Concluía solicitando que se resolviera conforme a su reclamación.

La compañía aseguradora formuló alegaciones el 5 de diciembre siguiente, solicitando la desestimación de la reclamación y

afirmando que ?[?] se ha producido en la paciente una complicación con una incidencia mínima, cuyas consecuencias no suelen ser invalidantes,

siendo esta la razón por la que no se incluye la complicación en el consentimiento informado editado por la Asociación Española

de Cirujanos, y por la que no se informó verbalmente a la paciente, sin considerarse, por tanto, una vulneración del derecho

a la información del paciente?. Acompañaba informe pericial emitido por dos especialistas en Cirugía en el que tras exponer un resumen de la historia clínica

y plasmar diversas consideraciones médicas sobre el reflujo gastroesofágico -mecanismos responsables de su aparición y tratamiento

quirúrgico- y la gastroparesia, analizaba la práctica médica en el caso, concluyendo que la indicación de la cirugía y la

práctica de la misma fueron correctas, y que la afectación del nervio vago es una ?complicación [?] extremadamente rara, ni siquiera está reflejada en las publicaciones de la Asociación Española de Cirugía. Aunque en algunas

publicaciones internacionales está descrita con una incidencia muy pequeña. La lesión se puede producir o bien por compresión

de uno de los 2 nervios vagos o por una sección del mismo, vagotomía?. Finalizaba afirmando que existió una correcta lex artis.

Séptimo. Propuesta de resolución.- En consideración a todo lo actuado, con fecha 16 de diciembre de 2019 la instructora suscribió propuesta de resolución

en sentido desestimatorio de la reclamación al considerar que no se había acreditado relación de causalidad entre el funcionamiento

del servicio público y la producción del daño. Tras plasmar diversas consideraciones médicas sobre la ERGE -fisiopatología

y patogenia, manifestaciones clínicas esofágicas y extraesofágicas, evolución clínica, complicaciones, diagnóstico y tratamiento-,

indicaba que ?El deber de informar al paciente comprende esencialmente lo atinente al diagnóstico y a los riesgos del tratamiento propuesto.

Tal información debe apuntar a lo más significativo que pueda incidir en la decisión del paciente. Hacer algo diferente como

ofrecer información en exceso podría resultar contraproducente, generando efecto negativo al punto de rechazar el paciente

el tratamiento por simple que sea?.

Destacaba que ?El daño causado deriva de un riesgo no previsible, atípico, por lo tanto, no existe vulneración alguna del consentimiento

informado y no se debe responder de tal daño por cuanto, siendo imprevisible no será evitable y se ha roto la relación de

causalidad ante la no acción (la no información en este caso de ese riesgo de lesión) y el daño producido?.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De dicha propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe sobre el mismo. A este requerimiento dio contestación con fecha 26 de marzo de 2020 una Letrada adscrita

a dicho órgano, pronunciándose favorablemente a la desestimación de la reclamación. Afirmaba que ?el daño denunciado no deriva de un riesgo previsible o típico, y por tanto, la atipicidad del riesgo permite considerar correctamente

cumplida la obligación de información, pudiéndose afirmar, por tanto, que el consentimiento informado suscrito por la reclamante

cumplía con el contenido mínimo exigible al caso, por lo que el daño producido no merece la calificación de antijurídico?.

Noveno. Solicitud del dictamen del Consejo Consultivo y requerimiento de documentación complementaria.- Prosiguiendo el procedimiento, con fecha 30 de abril de 2020 el Consejero de Sanidad remitió el expediente al Consejo Consultivo

en solicitud de dictamen.

Examinado el mismo por el Pleno de este órgano en sesión celebrada el 28 de mayo siguiente, se acordó solicitar a la Consejería

consultante diversa documentación complementaria, necesaria para emitir el pronunciamiento instado.

Décimo. Incorporación de documentación complementaria.- En cumplimiento de lo acordado, con fecha 15 de junio de 2020 la instructora incorporó al expediente el documento de consentimiento

informado suscrito en su día por la reclamante previamente a la intervención y varios informes de seguimiento emitidos por

el Servicio de Digestivo.

Asimismo, aportaba escrito del Director Gerente del Hospital [?] de Madrid de 24 de junio siguiente, en el que comunicaba

que no constaba la asistencia a la paciente. Ante tal respuesta, la instructora se dirigió al Hospital [?] también de Madrid.

Igualmente, aportó informe adicional emitido el 30 de junio posterior por el Jefe del Servicio de Cirugía General y Digestiva,

en el que indicaba que ?[?] son múltiples los factores que pueden condicionar la aparición de síntomas en el postoperatorio de los pacientes que tratamos,

y que constantemente tomamos decisiones en lo que se denomina un ambiente de incertidumbre, es decir, no podemos asegurar

de forma absoluta que algo va a discurrir de una u otra forma, porque los datos y pruebas en que nos basamos para tomar decisiones

[?] tienen cada una su margen de error, y el organismo de cada paciente reacciona de una forma diferente a las mismas intervenciones

quirúrgicas. Esto hace que sea imposible prever absolutamente todas las eventualidades que podrían presentarse y, por tanto,

por muy exhaustiva que sea la lista de problemas incluidos en el consentimiento informado, nunca se puede garantizar que no

se presente una complicación no prevista en el mismo?. Añadía que ?En este caso, con todos los datos de que se disponía se sentó una indicación quirúrgica para evitar un mal mayor, y en la

práctica habitual se explican las complicaciones más graves y frecuentes, como consta en el consentimiento informado. [] Como puede leerse en la referencia bibliográfica [?] hay una mayor incidencia de diarrea tras una vagotomía en los pacientes con colecistectomía previa, pero no indica que esta

tenga que ser una diarrea invalidante como la que padece la paciente?. Concluía afirmando que el proceder de los facultativos en el presente caso fue acorde a la lex artis.

Figura, a continuación, una diligencia suscrita por la instructora el 21 de septiembre siguiente, en la que acredita que habiendo

solicitado en dos ocasiones informe al Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital [?] de Madrid, no ha sido emitido

el mismo.

Undécimo. Nuevo trámite de audiencia.- Ante la nueva documentación aportada, en idéntica fecha 21 de septiembre de 2020 la instructora dirigió escrito a la parte

reclamante y a la compañía aseguradora, poniendo de manifiesto el expediente y otorgándoles un trámite de audiencia adicional

de diez días.

Conforme a la posibilidad otorgada, el 20 de octubre posterior el representante de la perjudicada presentó escrito de alegaciones

en el que afirmaba que la reclamación había sido presentada en plazo, y reiteraba que la paciente ?debió ser informada del riesgo de vagotomía, que es un riesgo típico de este tipo de intervenciones y el hecho de que sea

infrecuente no es excusa para su falta de previsibilidad e información y más cuando este riesgo se incrementa en los pacientes

con colecistectomía previa?. Concluía reiterando su solicitud indemnizatoria.

Se ha incorporado al expediente el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por la compañía aseguradora,

sin que conste que haya formulado alegaciones.

Duodécimo. Propuesta de resolución definitiva.- Como culminación de todas las actuaciones practicadas, en fecha 17 de noviembre de 2020 la instructora suscribió propuesta

de resolución definitiva, pronunciándose en sentido desestimatorio a la concurrencia de responsabilidad patrimonial y reiterando

que no existía antijuridicidad del daño al tratarse de un riesgo atípico que no debía figurar en el documento de consentimiento

informado.

En cuanto a la fecha en la que se estableció el diagnóstico de vagotomía afirmaba que el mismo se planteó tras descartar otras

causas con similar clínica, y que ?el hecho causante objeto de reclamación, podemos decir, que se produjo el 8/8/2018 [fecha en que acude a revisión en consulta de Digestivo y se sospecha de posible vagotomía por el resultado de gammagrafía] y la misma fue presentada en fecha 30/07/2019 (Dentro del plazo de un año que la normativa aplicable al caso prevé)?.

En lo concerniente a la información facilitada añadía que ?En consideración a la distancia científica que generalmente existe entre el médico y el paciente, lo mínimo que se puede

exigir al médico es que anticipadamente informe al paciente sobre los riesgos que asume con el tratamiento o intervención

quirúrgica y las eventuales secuelas que pueden ocasionar, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados, pero sin

alarmar al enfermo en tal forma que le haga desalentar del tratamiento. Es un equilibrio entre la discreción y la información

que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud o superar una enfermedad. En definitiva,

el médico debe proporcionar una información clara y exacta, pero limitada a los riesgos normalmente previsibles en función

a la experiencia clínica y a los datos estadísticos. Si el daño sufrido no es previsible en una estimación anticipada de sus

riesgos eventuales, su acontecimiento quedaría integrado en el caso fortuito de eximirse de responsabilidad?.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo mediante escrito de 3 de diciembre

de 2020, teniendo entrada en el registro de dicho órgano con fecha 4 de diciembre subsiguiente.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El expediente remitido por el SESCAM versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria

presentada por una paciente, en relación al daño derivado de una intervención de ERGE que le fue practicada en el Hospital

[?].

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, dispone que este último deberá ser consultado, entre otros asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración

de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha referidos a ?reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros?.

Esta última norma legal se ha visto recientemente modificada por Ley 3/2020, de 19 de junio, cuya entrada en vigor ha tenido

lugar el día 4 de julio de 2020, estableciendo en su artículo único, que otorga nueva redacción al artículo 54.9.a), la obligación

de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Puesto que esta última Ley no fija un régimen de transitoriedad, deben entenderse aplicables las reglas formales previstas

con tal fin en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por imponerlo así su apartado e), estableciendo

a su vez en su apartado a) que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por

la normativa anterior?.

Habiéndose iniciado el expediente que nos ocupa con anterioridad a la citada reforma, al mismo le resulta de aplicación el

límite cuantitativo de los 601 euros antes mencionado.

En el presente supuesto la parte interesada ha cuantificado la indemnización planteada en 156.826,36 euros, suma que supera

holgadamente la escasa cifra fijada en el precepto señalado -y que también sobrepasaría la prevista en la modificación-, por

lo que el dictamen se emite con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Título IV

de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esta específica clase de procedimientos de

responsabilidad patrimonial, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de tales referentes normativos, ante el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que

ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, es preciso poner de manifiesto, en primer término, que en el acuerdo

de admisión a trámite se designa instructora del procedimiento, si bien al notificar el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad

de recusarla según a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Pese a ello y conforme a dicho precepto, el interesado podrá promover tal circunstancia en cualquier momento de la tramitación,

actuación que no se ha efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión alguna.

Por otro lado, es preciso significar que no se ha incorporado a la fase de instrucción el informe emitido por la Inspectora

de los Servicios Sanitarios, plasmándose su juicio médico y sus conclusiones en relación a la responsabilidad planteada únicamente

en la propuesta de resolución, a la que no tiene acceso la parte, vetando así la posibilidad de que pueda discutir en el trámite

de audiencia la posición adoptada.

Dicho informe, por su exigible objetividad y reconocidos conocimientos profesionales de quien lo emite, tiene una singular

relevancia de cara al examen de la adecuación de la praxis asistencial a la lex artis ad hoc que ha de realizar tanto este Consejo en su dictamen como el órgano competente para resolver.

Su omisión priva a la parte reclamante de la posibilidad de debatir o de aportar elementos de prueba sobre los razonamientos

efectuados por la Inspectora instructora en lo concerniente al modo de actuar de los servicios sanitarios imputados, resintiéndose

así el sustrato argumental y probatorio sobre el que han de basarse el pronunciamiento de este Consejo y la resolución que

finalmente se adopte.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

y a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión que eventualmente pudiera originarse para la parte reclamante por no tener

a su alcance en trámite de audiencia todos los elementos necesarios para poder debatir o aportar elementos de prueba relacionados

con la asistencia sanitaria que cuestiona, debería haberse incorporado dicho informe a la fase de instrucción. Sin perjuicio

de ello, tal deficiencia carece de esencialidad en este caso, en el que la instructora maneja en su propuesta los argumentos

ya planteados por los facultativos que han emitido informe en el procedimiento, a los cuales ya se ha visto que pudo acceder

la parte interesada, manifestando en los dos trámites de audiencia otorgados diferentes alegaciones a fin de contrastar las

afirmaciones vertidas en los mismos.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse la excesiva dilación existente en la tramitación del procedimiento que ya había

concluido sobradamente cuando resultó de aplicación la suspensión de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera

del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19. La demora advertida es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia

que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, tantas veces citada, lesionando

la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además que, aun cuando la interesada

tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso

del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 referido, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto del interés general,

de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo Consultivo en el

procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y, por supuesto, respecto de la resolución que adopte la Administración.

El expediente trasladado cuenta con un índice y se halla ordenado cronológicamente y foliado en todas sus páginas, lo que

ha contribuido al examen y conocimiento de su contenido.

Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer,

de modo genérico, los presupuestos que caracterizan el instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Concurre legitimación activa en la reclamante, pues es la paciente que sufrió diarrea crónica por posible vagotomía que asocia

a la intervención de ERGE que le fue practicada previamente. Así lo acredita con la aportación de los informes clínicos correspondientes.

Ha otorgado la representación a favor de letrado mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal ante funcionario público, dando cumplimiento a lo exigido en el artículo 5.4 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre.

Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se vincula por la

afectada a la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital [?], centro

integrado en la red asistencial del SESCAM.

Ninguna incidencia presenta el plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que la intervención quirúrgica a que se sometió

la paciente se efectuó el 15 de septiembre de 2017, permaneciendo en revisión en el Servicio de Digestivo al presentar diarrea

a diario, planteándose ante tal sintomatología la sospecha diagnóstica de padecer vagotomía, siendo en fecha 8 de agosto de

2018 cuando, a la vista del resultado de una gammagrafía, se plantea tal juicio clínico con más certeza. En tal sentido, afirma

el Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo en su primer informe que ?Esta sospecha se confirma con las pruebas realizadas por la Sección de Gastroenterología que descartan otras causas de diarrea

[?] y al constatar un vaciamiento gástrico retrasado en la gammagrafía practicada por el Servicio de Medicina Nuclear?. Teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada el 30 de julio de 2019, ha de admitirse que no ha transcurrido el plazo

de un año fijado en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No es posible, por ende, apreciar prescripción de

la acción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Ha resultado acreditado en el expediente que la reclamante padecía ERGE y se sometió a una cirugía para paliar la misma,

sufriendo desde su realización diarreas con múltiples deposiciones diarias, con dolor y distensión abdominal que finalmente

llevaron a apuntar al diagnóstico de posible vagotomía. Esta circunstancia le ha supuesto el reconocimiento por el INSS de

la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Asimismo, ha llevado consigo una obvia afectación a su calidad de vida

tanto en el ámbito profesional, como familiar y personal.

Los aludidos daños han de considerarse efectivos, evaluables económicamente e individualizados en la persona de la reclamante,

dando cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público.

Avanzando en el examen de los requisitos de fondo de la responsabilidad patrimonial debe destacarse, en primer término, que

no se ha planteado duda alguna en el procedimiento tramitado de que la afectación padecida por la interesada resulta ser una

complicación relacionada directamente con la intervención de ERGE que le fue practicada, indicándolo así los diferentes informes

médicos aportados. En tal sentido, en el informe emitido por el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo se admite que ?Su diagnóstico actual es gastroparesia de etiología no filiada, aunque en probable relación con la cirugía por probable vagotomía?. El Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo, por su parte, ha afirmado que ?En el postoperatorio la paciente presenta un cuadro clínico de diarrea con múltiples deposiciones y distensión epigástrica,

lo que hace sospechar que la paciente presenta un cuadro compatible con que se haya producido una vagotomía inadvertida durante

la cirugía antirreflujo que se manifiesta en forma de gastroparesia (retraso marcado del vaciamiento gástrico) y diarrea postvagotomía?. Dichas afirmaciones han sido asumidas por la Inspección Médica en la propuesta de resolución.

Sentado lo anterior, ha de proseguirse indicando que no ha cuestionado la interesada la actuación del personal sanitario en

relación a la propuesta y realización de la intervención quirúrgica realizada, sin que se haya efectuado objeción alguna del

ajuste de aquella a la lex artis ad hoc en su aspecto material. En tal sentido, en el propio informe pericial aportado junto a la reclamación, afirma el facultativo

suscribiente que ?Con la documentación aportada no se puede confirmar, ni descartar que dicha alteración funcional sea consecuencia de una

inadecuada praxis. Como suele ocurrir en estos casos, la aparición de complicaciones tras una cirugía puede ser derivada de

que la técnica quirúrgica no se haya aplicado correctamente, pero también cabe la posibilidad de que puedan aparecer complicaciones

tras una cirugía en las que la técnica ha sido adecuada?. Es decir, asume la posibilidad de que la afectación funcional padecida por la afectada pueda aparecer incluso aunque la

actuación médica haya sido correcta. Ha de valorarse positivamente, por ende, tanto la indicación quirúrgica, como la técnica

elegida y su práctica.

El único título de imputación que sostiene la reclamante reside en el incumplimiento de la lex artis en su faceta informativa, en cuanto considera que no había sido informada del riesgo de vagotomía y las consecuencias que

finalmente se materializaron, sin que el mismo apareciera reflejado en el documento de consentimiento informado que suscribió

previamente a la operación. Pese a conformar así la causa de pedir, fija el montante indemnizatorio -de modo incongruente-

atendiendo a los daños físicos padecidos y no al daño moral derivado de la falta de información, cuyo importe nunca podría

alcanzar la suma total que correspondería a aquellos.

Manifestaba, de este modo, en la reclamación que ?fue intervenida mediante cirugía laparoscópica de ERGE el día 15 de septiembre de 2017 en el Hospital [?] para ser tratada por reflujo gastroesofágico con esofagitis leve. [] Con carácter previo fue informada de que el objeto de la cirugía era evitar los síntomas producidos por la acción del ácido

sobre el esófago y prevenir complicaciones posteriores como la estenosis. Como paciente fue advertida de que la operación

implicaba posibles riesgos como infecciones, sangrado, estenosis o dificultad para tragar, e incluso existía un porcentaje

(20%) de que la intervención no consigue resolver el problema, reproduciéndose o manteniéndose reflujo. [] En ningún momento, ni de manera oral ni por escrito, se mencionó el riesgo de sufrir una vagotomía y sus consecuencias?. Reiteraba en dicho escrito que ?lo que causó las lesiones mencionadas fue la intervención de 15/09/2017, estando acreditado que la paciente no fue informada

de las consecuencias concretas que posteriormente ha sufrido?.

En el informe pericial que acompañaba manifestaba el facultativo, de manera poco contundente, que ?En el consentimiento informado firmado por la paciente de forma previa a la intervención se describen las posibles complicaciones

que pueden aparecer tras la intervención. Entre las mismas no aparece descrita la complicación surgida en el caso objeto del

presente estudio, lo cual en principio es constitutivo de un posible defecto de forma en dicho consentimiento. Como consecuencia

de ello, la paciente se ha visto privada de poder tomar libremente la decisión de si se sometía a los riesgos que finalmente

se han consumado tras la cirugía?.

En relación al derecho a la información cuya garantía se cuestiona en este caso, es preciso indicar que el artículo 8 de la

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de

información y documentación clínica, establece: ?Consentimiento informado. [ ] 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una

vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención

quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos

o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior

de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información

suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos?.

Asimismo, el artículo 10 de la Ley citada, referido a las condiciones de la información y el consentimiento por escrito, ordena

que ?1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: [ ] a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. [ ] b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. [ ] c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados

con el tipo de intervención. [ ] d) Las contraindicaciones. [ ] 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario

resulta el previo consentimiento por escrito del paciente?.

En similares términos regula este derecho a la información asistencial el artículo 9 de la Ley 5/2010 de 24 de junio, sobre

derechos y deberes en materia de salud de Castilla-La Mancha: ?1. Toda persona tiene derecho a recibir la información disponible sobre su proceso y sobre la atención sanitaria recibida.

[ ] 2. La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza

de cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias. [?] 4. La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia

clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a la capacidad de cada persona, de manera continuada

y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa?.

En el artículo 16.4 dispone dicha norma legal que la información que ha de proporcionarse al paciente deberá incluir, entre

otros aspectos, la referencia a: ?[?] g) Riesgos frecuentes. [] h) Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos.

[] i) Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica del paciente y sus circunstancias personales o profesionales?.

En interpretación del alcance de la citada exigencia de información, el Tribunal Supremo ha manifestado en su sentencia de

26 de junio de 2018 (RJ 2018\3942) que ?la información previa al consentimiento ha de ser específica de la intervención a practicar y que, si bien debe comprender

una indicación de los riesgos que se pueden producir y de las alternativas posibles, no necesariamente tiene que abarcar todos

y cada uno de los riesgos ni todas y cada una de las alternativas posibles. En definitiva, que ha de estarse al caso concreto

y no incurrir en excesos informativos innecesarios y, en ocasiones, contraproducentes?.

Asimismo, en sentencia de 17 de abril de 2007 (RJ 2007\3541) manifestaba dicho órgano jurisdiccional que ?el consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se

trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los

primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no

tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan

carácter excepcional y no revisten una gravedad extraordinaria. El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información

básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables

y las contraindicaciones?.

Conviene citar también la sentencia de 15 de marzo de 2018 (RJ 2018\1507) en la que declaró el Alto Tribunal que ?en cuanto a los riesgos, se debe informar de aquellos relacionados con las circunstancias personales o profesionales, lo

que se individualiza en el caso concreto con relación a la edad, salud y dedicación del paciente; también los riesgos probables

en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia médica o directamente relacionados con el tipo

de intervención (riesgos típicos). En caso de que el riesgo sea atípico, es decir imprevisible o anómalo, de los que no se

producen habitualmente en el tipo de intervención, no cabría incluirlo entre los riesgos que deben ser informados al paciente?.

A la vista de la normativa e interpretación jurisprudencial expuesta, puede concluirse que la información a facilitar al paciente

-y, por tanto, el documento de consentimiento informado- debe incluir todos los riesgos que sean probables con independencia

de su tasa de frecuencia según el estado de la ciencia, pero esta obligación no alcanza a aquellos que sean inciertos, imprevisibles

o atípicos, puesto que una desmesurada información puede resultar contraproducente con la finalidad de la información.

En el supuesto examinado se ha constatado que en el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente para ?cirugía abierta antirreflujo? -el cual se corresponde con el modelo aprobado para tal procedimiento por la Asociación Española de Cirujanos-, se reflejaron

entre los ?Riesgos generales y específicos del procedimiento?, los de infección o sangrado de la herida quirúrgica, flebitis, dificultad para eructar, dificultad transitoria al tragar

y dolor prolongado en la zona de la operación, los cuales calificaba el documento de poco graves y frecuentes; y los de dehiscencia

de la laparotomía, sangrado o infección intraabdominal, perforación de vísceras, estenosis, dificultad importante al tragar

y reproducción del reflujo gastroesofágico, todos ellos calificados de poco frecuentes y graves, por lo que se advertía de

que podían llegar a requerir la práctica de una reintervención generalmente de urgencia, pudiendo llegar a producir excepcionalmente

la muerte. No se contempla en el documento, según sostiene la parte, la sección del nervio vago -vagotomía-, dolencia que

se sospecha padeció la afectada, ni tampoco la consecuencia de diarrea incapacitante derivada de la misma que se ha materializado.

En relación al padecimiento de la vagotomía, ha manifestado la interesada que se trata de un riesgo típico, aunque infrecuente.

Afirmaba, de este modo, en el primer trámite de audiencia que ?Queda claro por tanto que el riesgo de lesión del nervio vago era infrecuente, sin que dicha circunstancia excluya su tipicidad,

pues no debe confundirse la imprevisibilidad o incerteza de un riesgo con su baja o reducida tasa de probabilidad, por ello

era deber del médico haber informado a la paciente sobre el mismo?.

Tales afirmaciones parecen disociar el riesgo en sí mismo de las consecuencias que de él derivan para la afectada, aspecto

que no puede ser aceptado en cuanto de nada serviría haber informado de la vagotomía si no se hubiera dado cuenta de la diarrea

incapacitante que conllevó y que, en definitiva, es la que condiciona la vida de la paciente. Ha de valorarse, por tanto,

la calificación que corresponde a dicho riesgo unido a la citada consecuencia y, a la vista de la misma, concluir si resultaba

obligado haber informado de ambos aspectos mediante su inclusión en el documento de consentimiento informado.

Los informes médicos incorporados al procedimiento por la Administración sostienen que la diarrea incapacitante derivada de

la vagotomía se trataba de un riesgo atípico y que, por tanto, no debería estar incluido en el documento de consentimiento

informado.

El Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo manifestó en su primer informe que ?La incidencia de una vagotomía inadvertida después de una cirugía antirreflujo es desconocida y su determinación es muy difícil,

debido a que en los casos de lesión del nervio vago pueden producirse síntomas leves que además sean transitorios o pasen

inadvertidos [?]. Algunos autores sugieren que la lesión del nervio vago se podría producir en 1,4% de los pacientes sometidos a una cirugía

antirreflujo, lo que resulta una frecuencia baja. Además, como se refleja en la bibliografía, la prevalencia de la diarrea

incapacitante postvagotomía incluso en pacientes que eran sometidos a una vagotomía por enfermedad ulcerosa era de menos del

1% entre todos los pacientes vagotomizados [?]. Es decir, la aparición de una diarrea postvagotomía invalidante es una complicación extremadamente rara, incluso aunque se haya producido

lesión inadvertida de los nervios vagos?.

Tras señalar que el documento de consentimiento informado empleado para esta patología en este caso era el modelo oficial

mencionado, añadía que ?Es cierto que en ella no figura la lesión de los nervios vagos como complicación postoperatoria, pero esto es debido a la

baja probabilidad de esta lesión y de que, aunque se produzca, tenga consecuencias graves o invalidantes. [] [?] [] Cuando el cirujano explica la intervención quirúrgica a un paciente (y a su familia, en la mayoría de las ocasiones) explica

las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, ajustándose a las condiciones del

paciente y el tipo de intervención, incluido el riesgo de mortalidad que pueda presentarse. No hizo referencia a la lesión

del nervio vago por lo infrecuente de la misma, y porque, aunque se produzca no suele presentar complicaciones tan invalidantes

como las que se han dado en este caso. Creo que el consentimiento informado que se entregó a la paciente para su firma cumple

con el espíritu de la normativa vigente al respecto, según se puede leer en el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,

básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica?.

En el informe complementario emitido expresa el citado facultativo que ?[?] son múltiples los factores que pueden condicionar la aparición de síntomas en el postoperatorio de los pacientes que tratamos,

y que constantemente tomamos decisiones en lo que se denomina un ambiente de incertidumbre, es decir, no podemos asegurar

de forma absoluta que algo va a discurrir de una u otra forma, porque los datos y pruebas en que nos basamos para tomar decisiones

[?] tienen cada una su margen de error, y el organismo de cada paciente reacciona de una forma diferente a las mismas intervenciones

quirúrgicas. Esto hace que sea imposible prever absolutamente todas las eventualidades que podrían presentarse y, por tanto,

por muy exhaustiva que sea la lista de problemas incluidos en el consentimiento informado, nunca se puede garantizar que no

se presente una complicación no prevista en el mismo?. Consideraba, asimismo, que ?En este caso, con todos los datos de que se disponía se sentó una indicación quirúrgica para evitar un mal mayor, y en la

práctica habitual se explican las complicaciones más graves y frecuentes, como consta en el consentimiento informado?.

La Inspectora de los Servicios Sanitarios ha mantenido, igualmente, que se trata de un riesgo atípico que, por tanto, no tiene

que constar en el documento de consentimiento informado. Afirmaba, así, en la propuesta de resolución, de modo taxativo, que

?El daño causado deriva de un riesgo no previsible, atípico, por lo tanto, no existe vulneración alguna del consentimiento

informado y no se debe responder de tal daño por cuanto, siendo imprevisible no será evitable y se ha roto la relación de

causalidad ante la no acción (la no información en este caso de ese riesgo de lesión) y el daño producido?.

Ante las opiniones médicas expuestas -no rebatidas fundadamente por la parte, cuyo perito, ya se ha indicado, no ha argumentado

con contundencia la obligatoriedad de información- debe afirmarse que ha quedado acreditado que la diarrea incapacitante derivada

de una vagotomía constituye un riesgo atípico y extremadamente raro en su aparición, circunstancia que eximiría al profesional

sanitario de la obligación de informar sobre el mismo al paciente o a sus familiares.

No altera esa conclusión el hecho de que en el presente caso la paciente hubiera sufrido una colecistectomía en años previos,

pues aun cuando el Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo ha deslizado en su informe inicial la incidencia

que en la aparición de la diarrea hubiera podido tener esta circunstancia -según apunta alguna bibliografía que aporta-, afirma

en pronunciamiento posterior que tal antecedente clínico no se relacionaría con el grado incapacitante que presenta dicha

sintomatología en la afectada, no pudiéndose conceptuar, por ello, como riesgo personalizado.

En suma, no constituye un incumplimiento de la lex artis en su vertiente formal el hecho de que no se hubiera informado a la interesada del riesgo -desgraciadamente materializado

con posterioridad- de sufrir una diarrea incapacitante postvagotomía, careciendo dicho daño del requisito de la antijuridicidad.

De este modo, habiéndose cumplido la lex artis en la actuación de los servicios sanitarios intervinientes en ambas facetas material y formal, no procede apreciar la responsabilidad

patrimonial propugnada, debiendo desestimar la reclamación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de antijuridicidad el daño sufrido por D.ª [?] tras someterse a una intervención quirúrgica para corregir la

enfermedad de reflujo gastroesofágico en el Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital [?], procede desestimar

la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: fernando andujar hernandez