Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 437/2017 del 29 de noviembre del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 437/2017, de 29 de noviembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D.ª R, por

perjuicios atribuidos a la inadecuada asistencia sanitaria dispensada a su hijo, X, en los servicios del Hospital H, con motivo

del tratamiento de una patología faríngea.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una hoja de reclamación presentada el 29 de septiembre de 2016 al Hospital

H por D.ª R, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de los gastos médicos

efectuados por la interesada en un centro sanitario privado con motivo del sometimiento de su hijo, X, a una intervención

quirúrgica de extirpación de amígdalas.

Refiere la interesada en sustento de su pretensión que ?[?] durante más de dos años acudiendo con mi hijo a revisiones de la consulta de otorrinolaringología, ya que tenía seguidas acneas [sic] nocturnas y roncaba mucho. Diciéndome que no estaba para intervenir solo guiándose por lo que yo decía sin realizarle ningún

tipo de prueba para determinar en el grado que se encontraba, ya que, viendo que el niño iba empeorando en los últimos meses,

decidí desesperada oír otra opinión y la especialista determinó, haciéndole las pruebas correspondientes, que tenía que ser

intervenido de urgencia, ya que estaba siendo perjudicial para sus órganos, metabolismo, etc? [ ] Reclamo el importe de la intervención que adjunto con el informe del especialista que lo trató, ya que considero que ha sido

una negligencia de dicho hospital?.

El escrito de reclamación se acompañó de un informe -datado a 11 de agosto de 2016- emitido por la facultativa especialista

en Otorrinolaringología que atendió al menor en el Hospital W; en él se indica que el enfermo presentaba un cuadro de amígdalas

congestivas -grado IV-, hipertrofia de vegetaciones adenoideas y otitis media serosa bilateral, que requirieron del siguiente

tratamiento: ?La exploración física y clínica sugieren un caso compatible con SAHOS severo según criterios de Bouillette que recomiendan

tratamiento quirúrgico urgente. Sometido a intervención quirúrgica ADENOTONSILECTOMIA + MIRINGOTOMIA BILATERAL (12/7/16) en

Hospital W, se recuperó sin complicaciones postoperatorias. Es dado de alta el 8/8/16 con recuperación clínica satisfactoria,

habiendo desaparecido toda la sintomatología previa?. También se reseña al final del informe que el coste completo del proceso clínico ascendió a 2.500 euros.

La interesada adjuntó a su reclamación copia de tres facturas o minutas de honorarios correspondientes a consultas médicas

y gastos de hospitalización que suman un total de 2.498,09 euros.

Segundo. Admisión a trámite.- Tras efectuarse un aporte documental complementario, requerido a la interesada en trámite de subsanación, con fecha 15

de diciembre de 2016 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó la admisión a trámite de la reclamación y el

inicio del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, cursándose notificación a la accionante para informarla

sobre la normativa aplicable y otros extremos relativos al desarrollo del mismo.

Tercero. Historia clínica e informes de los servicios médicos concernidos.- Seguidamente, se incorporó al expediente la documentación conformadora de la historia clínica de X -de tres años de edad

al tiempo de la cirugía- obrante en el Hospital H y en la consulta de Pediatría de su Centro de Atención Primaria. Asimismo,

se recabaron los siguientes informes médicos:

a) Informe de la unidad de Otorrinolaringología (ORL) de dicho centro hospitalario, datado a 5 de junio de 2017, donde se

indica que el paciente comenzó a ser visto en la misma a partir del mes de julio de 2015, por derivación de su pediatra, a

causa de un cuatro de apneas de varios meses de evolución, explicando sus familiares en la primera consulta que aquellas eran

de menor intensidad en las últimas semanas y que presentaba respiración nasal habitual, sin rinorrea, amigdalitis u otitis

de repetición. Seguidamente, tras detectarse exploratoriamente ?amígdalas crípticas grado III/IV y adenopatías rodaderas yugulodigástricas bilaterales?, se estableció el diagnóstico de hipertrofia adenoidea parcialmente obstructiva, razón por la cual el niño fue objeto de

dos valoraciones trimestrales posteriores, precisándose que en la segunda de ellas, efectuada en marzo de 2016, se le citó

para nueva revisión y evaluación de amigdalectomía en septiembre de ese mismo año, ?existiendo la posibilidad de adelantar la fecha de dicha cita en caso de empeoramiento de la sintomatología?. Concluye el informe refiriendo que el paciente no acudió a la cita programada para el mes de septiembre de 2016.

b) Informe del médico pediatra del menor en el Centro de Salud de Almansa, fechado a 17 de mayo de 2017, donde se confirma

que el niño fue remitido al servicio de ORL del Hospital H en junio de 2015 por presentar episodios de pausas de apnea y ronquidos.

Seguidamente, agrega el informante: ?El día 8 de julio de 2016 [la madre] acude a mi consulta para referirme que acudió a consulta de otorrinolaringólogo privado, quien le aconsejó intervenir (en

dicha hoja consta que dicho día aconsejo a la madre hablar con el servicio de otorrinolaringología del Hospital H, puesto

que tenía pendiente una nueva cita [el 7 de septiembre] para valorar amigdalectomía) [?]?.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Consta el ofrecimiento de trámite de audiencia a la reclamante, por espacio de quince días hábiles, mediante comunicación

remitida el día 22 de junio de 2017, sin que en uso del mismo se haya producido actuación alguna por parte de su destinataria.

Quinto. Propuesta de resolución.- Con fecha 8 de agosto de 2017 se formuló propuesta de resolución por el instructor del expediente, contraria al reconocimiento

de responsabilidad patrimonial, que se basa en la consideración de que fue la reclamante quien de forma libre y voluntaria

abandonó los servicios de la sanidad pública, prescindiendo de la atención que le estaba siendo dispensada en el servicio

de ORL del Hospital H, no apreciándose ningún rasgo de la negligencia aludida en el escrito de reclamación, ni de diagnóstico

erróneo o desatención en la actuación de la unidad médica implicada.

Sexto. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, con fecha 6 de octubre de 2017 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades

en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que el Letrado actuante se inclina igualmente por

desestimar la reclamación.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento sometido a dictamen trae causa de una reclamación, calificable como exigencia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, por la que se pide del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización

reparadora de perjuicios sufridos por un paciente y atribuidos al inadecuado funcionamiento de sus servicios.

Las actuaciones desarrolladas en el expediente se han conducido conforme a las reglas formales aplicables al referido instituto

jurídico, plasmadas, actualmente, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, establece que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Por consiguiente, como el perjuicio patrimonial alegado por la reclamante es cuantificable en 2.498,09 euros, debe conferirse

carácter preceptivo al presente dictamen.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial

formuladas a la Administración se encuentran plasmadas, en la actualidad, en el título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de

octubre, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos,

tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de ese referente normativo, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han sido

suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, conviene significar que se aprecia la ausencia del informe de la Inspección Médica del SESCAM, como trámite propio

de la fase de instrucción del expediente y que ordinariamente venía emitiéndose por el propio facultativo instructor antes

de ofrecerse el trámite de audiencia a las partes. En esta ocasión, el instructor del procedimiento ha pospuesto la formulación

de tal clase de consideraciones médicas a la propuesta de resolución final, de tal modo que dichas valoraciones profesionales

no han podido ser conocidas por la reclamante. Aunque esta incidencia parece compatible con el tenor de la vigente Circular

reguladora del procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que

la misma elude toda mención a dicho trámite de informe, conviene advertir que con la estrategia seguida puede privarse a los

interesados de una importante información médica susceptible de valoración y contraste en el curso del trámite de audiencia,

restringiéndose así las posibilidades de debate en relación con la adecuación del tratamiento médico cuestionado.

El expediente se halla completamente foliado y enteramente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así, la legitimación activa de quien sostiene la reclamación es claramente perceptible, estando debidamente acreditada en

el expediente, al plantearse aquella como medio compensatorio de un desembolso económico efectuado por la propia interesada:

madre del paciente menor de edad receptor de la atención quirúrgica privada cuyo precio es objeto de reivindicación. Cabe

entender, por tanto, que concurre en ella una doble condición habilitante, en cuanto afectada directa por el detrimento patrimonial

irrogado a la economía familiar por la asunción del coste de dicha cirugía, como en calidad de defensora de los derechos de

su hijo por virtud del ejercicio de la patria potestad.

De otro lado, es igualmente apreciable la actuación del servicio público autonómico a la que se liga la legitimación pasiva

suscitada, toda vez que el daño reclamado se atribuye a una inadecuada labor de diagnosis o tratamiento por parte del personal

del servicio de ORL del Hospital H, centro perteneciente a la red asistencial del SESCAM cuya efectiva participación en la

asistencia médica cuestionada es innegable.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo de un año establecido legalmente al efecto, fijado hoy en día por el artículo 67.1 de la referida Ley

39/2015, de 1 de octubre, y anteriormente por el 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no cabe plantearse tal motivo

de excepción, pues la cirugía que está en el origen de la reclamación tuvo lugar el día 12 de julio de 2016 y aquella fue

presentada el 29 de septiembre posterior.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Pasando a analizar la efectividad del daño patrimonial invocado por la interesada, del contenido del escrito de reclamación se infiere que su objeto se circunscribe a obtener indemnización por los gastos sanitarios

soportados como consecuencia de la ejecución de la mencionada cirugía de extirpación de amígdalas y vegetaciones realizada

en el Hospital W, a su hijo X. Pues bien, el expediente contiene documentación adverada suficientemente demostrativa de que

tales gastos de asistencia médica abonados por la familia del menor ascendieron a un total de 2.498,09 euros, siendo desglosables

en los siguientes tres apartados: 538,09 euros, por gastos de estancia e intervención facturados por dicho establecimiento

hospitalario; 1.560 euros, como minuta de honorarios del personal interviniente en la operación -cirujano, ayudante e instrumentistas-;

y 400 euros, correspondientes la minuta del facultativo anestesista.

Por consiguiente, cabe concluir que se constata la presencia de daños patrimoniales efectivos y susceptibles de indemnización

a través de instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en caso de concurrir los restantes requisitos

necesarios, que pasan a analizarse seguidamente.

Prosiguiendo con el examen de la relación causal invocada y del carácter antijurídico de los daños aducidos, conviene hacer

primeramente una exposición introductoria y clarificadora sobre la viabilidad de plantear en vía de responsabilidad patrimonial

pretensiones consistentes en el reintegro de gastos médicos efectuados por los pacientes, lo que en el presente caso constituye

el único propósito de la reclamación.

Sobre este particular, cabe remitirse, por ejemplo, a lo señalado en el dictamen 281/2012, de 28 de noviembre, con cita en

él de otros precedentes, donde se ha significado al respecto: ?[?] Como quiera que la indemnizabilidad de gastos médicos asumidos directamente por pacientes amparados por el Sistema Nacional

de Salud puede mover a confusión con la figura del genuino reintegro de gastos sanitarios, extraña al instituto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, conviene recordar que este Consejo se ha posicionado reiteradamente sobre los criterios

delimitativos de ambos sistemas de compensación, mediante remisión a lo dicho en el dictamen 67/2008, de 9 de abril, en el

que, suscitándose dudas sobre la idoneidad del procedimiento seguido, se manifestó: «[?] Respecto a la incorrecta tramitación

procedimental a la que se refiere el Gabinete Jurídico, [?] cuando el reintegro de gastos se fundamenta en una desatención

sanitaria o en un retraso injustificado, y no en un supuesto de urgencia vital, el procedimiento que debe seguirse es el la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, toda vez que el fundamento de pedir se encuentra vinculado directamente

con el funcionamiento de la Administración sanitaria, y así lo ha declarado la Audiencia Nacional en su Sentencia de 26 de

mayo de 2004 (Ar. JUR 2004,183695) con remisión a la doctrina que ya había sentado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de

29 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,2832) y de 5 de julio de 1999 (Ar. RJ 1999,5160). En el mismo sentido se ha pronunciado la

Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de noviembre de 2003 [Ar. RJ 2003,9114], dictada en un recurso de casación

para la unificación de doctrina, en la que dice que ?Corresponde, en cambio, al orden Contencioso-Administrativo, en virtud

del art. 2. de la LJCA, el conocimiento de los litigios de reintegro o reembolso de gastos sanitarios de medicina privada

cuyo título no sea el derecho a la asistencia sanitaria en una urgencia vital en el sentido estricto de la expresión, sino

la compensación o indemnización por funcionamiento anormal del servicio público sanitario?. [ ] La vigencia de este criterio

doctrinal [?] puede estimarse afianzada por otros fallos más recientes recaídos en las Salas de lo Contencioso-Administrativo

y de lo Social del Tribunal Supremo, en los que viene a percibirse una pacífica definición de la línea divisoria trazable

entre ambos institutos, sin perjuicio de que pueden darse casos singulares con perfiles encuadrables en ambos supuestos. Así,

a la doctrina ya aludida en el dictamen 126/2007, y muy especialmente a lo dicho en la citada Sentencia de 25 de noviembre

de 2003, cabe añadir ahora la extraíble de las Sentencias de 25 de junio de 2007, fundamento jurídico noveno, (Ar. RJ 2007,3815)

o de 19 de julio de 2007 (Ar. RJ 2007,346045), que abundan en la asociación de los supuestos de reintegro de gastos médicos

con la respuesta a situaciones de urgencia vital, y en la canalización hacia el instituto de la responsabilidad patrimonial

de la Administración de las reclamaciones de gastos médicos originados en una pérdida de confianza en el servicio público

sanitario, por funcionamiento anormal del mismo.» [?]?.

Hecha esta exposición preliminar sobre los criterios delimitadores de las dos vías de resarcimiento apuntadas, puede descartarse

que en el caso que se analiza sea advertible la concurrencia de una situación de urgencia vital, en el sentido estricto de

la expresión. Las afirmaciones sobre la necesidad de la cirugía plasmadas en el informe médico aportado por la reclamante

-folio 4 del expediente- se limitan, simplemente, a aplicar un calificativo de urgencia en el terreno de la mera recomendación,

pero sin que ello vaya acompañado de otras manifestaciones que permitan deducir que hubiese necesidad de una intervención

inmediata e impuesta por una situación de emergencia vital. De hecho el tiempo discurrido entre la previa consulta privada

referida en dicho informe y la realización de la citada intervención, cinco días después, revela con nitidez que el problema

de salud sufrido por el paciente no constituía una situación de verdadera urgencia vital.

Centrándose, por tanto, el análisis de la cuestión en si hay elementos de juicio que permitan afirmar que hubo un incorrecto

funcionamiento -tildado de negligente por la afectada- del servicio médico responsable de la atención del menor, la posición

de este Consejo ha de mostrarse contraria a tal planteamiento culpabilístico, por razones similares a las plasmadas en la

propuesta de resolución y que seguidamente se exponen.

Los datos obrantes en la historia clínica del paciente, así como los reseñados de forma más destacada en los informes médicos

aludidos en el antecedente tercero, ponen de manifiesto que el menor fue correctamente atendido por su pediatra de atención

primaria, quien lo derivó al servicio de ORL del Hospital H ante la persistencia de síntomas de ronquidos y pausas de apnea

durante el sueño. Comenzado el seguimiento del paciente en el citado servicio de ORL en julio de 2015, durante el periodo

de un año discurrido antes de la cirugía -no ?durante más de dos años?, como se dice en el escrito de reclamación- el niño fue objeto de un seguimiento regular, trimestral al principio y luego

semestral, que puede considerase acorde con la evolución de su sintomatología, a tenor de lo dicho en el informe de dicho

servicio de 5 de junio de 2017, según el cual la evolución del paciente no sería intranquilizadora en un principio, al consignarse

en el mismo que los episodios de apnea habían sido de menor intensidad en las últimas semanas y que el paciente presentaba

respiración nasal habitual, sin rinorrea, ni amigdalitis u otitis de repetición. Se añade en dicho informe que, detectándose

exploratoriamente ?amígdalas crípticas grado III/IV y adenopatías rodaderas yugulodigástricas bilaterales? y con el diagnóstico de hipertrofia adenoidea parcialmente obstructiva, el niño fue objeto de dos valoraciones trimestrales

posteriores, en la segunda de las cuales, mantenida en marzo de 2016, se le citó para una nueva revisión y valoración de amigdalectomía

en septiembre de ese mismo año, ?existiendo la posibilidad de adelantar la fecha de dicha cita en caso de empeoramiento de la sintomatología?.

Por su parte, el médico pediatra que realizaba el seguimiento del menor desde la consulta de atención primaria de su Centro

de Salud, quien lo examinó en 14 ocasiones durante el periodo comprendido entre los meses de junio de 2015 y julio de 2016,

aporta un dato muy significativo sobre la discrecionalidad de la decisión tomada por la reclamante de llevar a cabo la cirugía

de amigdalectomía y adenoidectomía en un centro sanitario privado, al reseñar en su informe de 17 de mayo de 2017 que la madre

del paciente acudió a su consulta cuatro días antes de la operación -el 8 de julio de 2016- para informarle de ello, consignando

por escrito en la anotación clínica correspondiente a dicha visita: ?motivo: duda sobre intervención de ORL. [?] [ ] Plan de actuación: aconsejo a la madre hablar con servicio de ORL H? -folio 136 del expediente-. Es sabido que la interesada desatendió el consejo dado por el citado facultativo, optando por

seguir con su plan alternativo de actuación, al margen de los servicios de la sanidad pública.

Todo este conjunto de circunstancias es bien revelador de que la decisión de la reclamante de acudir a un centro médico ajeno

al servicio público de salud para anticipar la ejecución de la intervención quirúrgica, cuya conveniencia y mejor momento

de realización ya se estaba valorando por el personal de la unidad competente del servicio público de salud, constituye un

medida unilateral, adoptada de forma libre y voluntaria, y que nada tiene que ver con errores diagnósticos, mala praxis médica

o retrasos injustificados en el tratamiento del paciente, operando así como elemento de ruptura de cualquier vínculo causal

entre la asistencia médica cuestionada por la reclamante y los gastos sanitarios soportados por los que pide compensación.

En virtud de todo lo anterior, a juicio de este Consejo, en el caso clínico analizado no se advierte vulneración alguna de

la lex artis ad hoc o retraso asistencial que hayan tenido vinculación causal con los gastos médicos y quirúrgicos que son objeto de reclamación

en vía de responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo, por tanto, su desestimación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos prestados en el Hospital H y el

daño reclamado por D.ª R, atribuido a la inadecuada asistencia sanitaria dispensada a su hijo, X, con motivo del tratamiento

de una patología faríngea, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero