Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 431/2017 del 29 de noviembre del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 431/2017, de 29 de noviembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. X, a consecuencia

de daños atribuidos a la asistencia recibida en los Hospitales H y K, para tratamiento quirúrgico de una patología lumbar.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

presentada el día 7 de enero de 2016 por D. X, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM)

el pago de una indemnización de 115.000 euros compensatoria de los perjuicios que atribuye a una inadecuada asistencia médica

recibida en los Hospitales H y ?K?, con motivo del tratamiento quirúrgico de una patología lumbosacra.

Refiere el interesado para motivar su petición que el día 16 de junio de 2011 fue sometido a una primera intervención de artrodesis

lumbar L4-L5-S1 en el Hospital H, que no le proporcionó un resultado curativo satisfactorio, razón por la cual siguió en tratamiento

médico y precisó de una segunda intervención quirúrgica de reartrodesis L4-L5-S1 e implante intersomático, la cual fue ejecutada

el día 30 de mayo de 2014 por el personal del Servicio de Traumatología del Hospital K. Expone que ninguna de las dos cirugías

le ha reportado mejoría en su sintomatología primitiva de dolor lumbar, sino todo lo contrario, estando pendiente de cita

para someterse a una tercera operación. Considera el reclamante que el fracaso del proceso terapéutico referido se debe, originariamente,

al fallo de la primera cirugía, en la que no se obtuvo la fusión lumbar, a lo que añade que, una vez constatada dicha anomalía

se retrasó excesivamente la realización de una reintervención, ya que, de haberse ejecutado esta de forma más precoz, podría

haberse reparado el primer error quirúrgico.

Acompaña el interesado, en respaldo de sus afirmaciones, un informe pericial emitido por el Dr. G, especialista en medicina

forense, donde se hace una valoración del proceso terapéutico seguido con el reclamante. En dicho documento se formulan varios

reparos a las dos cirugías practicadas, focalizados en la ponderación de sus malos resultados y en la demora en llevar a cabo

la segunda intervención, a cuyo efecto se indica: ?el diagnóstico precoz de la falta de fusión es importantísimo ya que cuanto antes se efectúe la reparación mejores son las

posibilidades de lograr una fusión final bien consolidada?. En cuanto a la segunda cirugía, opina el informante que en la misma volvió a cometerse un nuevo fallo, mostrado por una

TAC realizada en mayo de 2015, donde se aprecia que ?el tornillo transpedicular L5 izquierdo sobrepasa la cortical inferior y ocupa mínimamente la porción craneal del agujero

de conjunción sin contactar con el trayecto foraminal de la raíz?. Se aborda también en dicho informe la objetivación de los daños corporales sufridos por el reclamante, que se identifican

como 215 días impeditivos, 1213 días no impeditivos, dos secuelas valoradas respectivamente en 10 y 20 puntos, y el factor

de corrección correspondiente a haber sido declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total.

El escrito de reclamación y el informe pericial aludido previamente fueron acompañados de diversa documentación clínica del

paciente y de copia de una resolución declarativa de discapacidad, dictada el día 14 de junio de 2012 por el Coordinador Provincial

de Ciudad Real de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, en la que se reconoce al reclamante un grado de discapacidad

del 34%.

Segundo. Admisión a trámite.- El 9 de febrero de 2016 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada reclamación,

comunicando al accionante dicha decisión junto a otros extremos relativos al modo de tramitación del consiguiente procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informes de los servicios médicos concernidos.- Seguidamente, se incorporó al expediente la documentación conformadora de la historia clínica del paciente obrante en los

dos centros hospitalarios implicados. Asimismo, se recabaron los siguientes informes médicos de las unidades intervinientes

en su tratamiento quirúrgico:

a) Informe de 29 de abril de 2016 del Servicio de Traumatología del Hospital H, en el que se describe, resumidamente, la atención

dada al paciente hasta el día 16 de noviembre de 2011, sin disponerse de más información ulterior; en el mismo se reseña que,

cinco meses después de la artrodesis realizada por el Dr. J en ese servicio, el paciente continuaba con dolor lumbar irradiado

hasta hueco poplíteo, apreciándose en RM y TAC de columna ?tornillo L3 izdo. Extrapedicular?.

b) Informe de 22 de abril de 2016 del Jefe de Servicio de Traumatología del Hospital K, donde se describen las actuaciones

desarrolladas con el paciente a partir del mes de abril de 2012, momento en el que empezó a seguir revisiones periódicas en

dicho centro; en él se confirma que, ante la sospecha de pseudoartrosis tras la cirugía realizada en H, se le incluyó en lista

de espera quirúrgica el 29 de mayo de 2012, siendo reintervenido el 30 de mayo de 2014, si bien tampoco esa segunda cirugía

proporcionó buenos resultados, persistiendo ?dolor lumbar irradiado a la pierna izquierda sin déficit motor?. Explica luego el informante los hallazgos mostrados en las pruebas de imagen realizadas tras la segunda intervención, afirmando

que no mostraron complicaciones en la instrumentación -tornillos e implante correctamente posicionados- e indicando que el

paciente ha sido incluido, nuevamente, en lista de espera quirúrgica de dicho hospital para someterse a una tercera intervención.

El informe finaliza con menciones específicas a las diversas advertencias sobre eventuales complicaciones reflejadas en el

consentimiento informado suscrito por el paciente antes de la segunda intervención, concluyendo que aquel estuvo informado

en todo momento.

c) Informe de 25 de abril de 2016 del referido Dr. J, perteneciente al Servicio de Traumatología del Hospital K -anteriormente

destinado en el de H-, donde se explica de forma resumida la evolución del paciente en consultas desarrolladas en ambos hospitales.

Se centra el informe mencionado, principalmente, en la descripción de los resultados de las pruebas de imagen verificadas

al reclamante a lo largo del periodo de seguimiento, indicando que, tras EMG realizada en mayo de 2015, el paciente ha quedado

nuevamente incluido en lista de espera quirúrgica, siendo advertido de que una nueva cirugía puede no aliviar sus síntomas

e incluso provocar un mayor daño neurológico y afectar a la función motora.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Seguidamente, consta el ofrecimiento de trámite de audiencia al reclamante y a la entidad aseguradora del SESCAM -M-, mediante

sendas comunicaciones fechadas el 28 de febrero de 2016 [sic].

Quinto. Alegaciones del reclamante.- En uso del trámite aludido, con fecha 27 de marzo de 2017 el accionante presentó un escrito de alegaciones en el que mantiene

su pretensión indemnizatoria, reiterando parte de los argumentos ya expuestos en su primitivo escrito de reclamación, reproduciendo

algunos de los fragmentos de los informes incorporados al expediente recabados del personal de los servicios médicos intervinientes

y haciendo valoraciones sobre los mismos. También insiste en que los documentos de consentimiento informado suscritos antes

de las intervenciones precisaban que su objeto era aliviar el dolor padecido, finalidad que no fue cumplida por ninguna de

las dos operaciones.

Sexto. Alegaciones de la entidad aseguradora.- También en uso del trámite de audiencia, la entidad aseguradora M presentó un escrito de alegaciones -el 3 de abril de 2017-

donde propugna el rechazo de la reclamación, argumentando que no se aprecia mala praxis en la labor de los servicios médicos

imputados.

En sustento de tal tesis se aporta un informe médico emitido por un facultativo especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología

-actuante para la asesoría médica S-, donde se concluye sobre la asistencia médica cuestionada: ?1.- El paciente recibió un adecuado estudio diagnóstico y tratamiento preoperatorio, realizándose los estudios pertinentes

y esperando un tiempo muy prudencial antes de admitir el fracaso de los tratamientos conservadores e indicar la intervención

quirúrgica. [ ] 2.- La técnica utilizada es la más correcta para esta patología, donde hay que conseguir la fusión, para lo cual lo más adecuado

es utilizar instrumentación pedicular con injerto de cresta iliaca. La técnica quirúrgica está muy estandarizada y se firmó

un consentimiento informado habitual para este tipo de cirugía y en el que se recoge la posibilidad de las complicaciones

producidas. [ ] 3.- La cirugía realizada fue extremadamente cuidadosa y prudente, cumpliendo con los pasos estandarizados de una cirugía reglada

y sin que se ocasionaran complicaciones como refiere el protocolo de la intervención. [ ] 4.- La presentación de una pseudoartrosis en el postoperatorio de una cirugía de artrodesis lumbosacra es una posibilidad

conocida y referida abundantemente en la bibliografía y que se contempla en todos los consentimientos informados. [ ] 5.- El paciente recibió en todo momento una atención rigurosa y se solicitaron las pruebas complementarias pertinentes e incluso

fue atendido por su cirujano cuando éste cambió de centro hospitalario. Cuando se empezaron a advertir los riesgos de necesitar

una segunda operación, este hecho fue puesto en su conocimiento. [ ] 6.- En caso de presentarse una pseudoartrosis en el postoperatorio de una cirugía de artrodesis, el tratamiento más correcto

para minimizar en lo posible las secuelas es el tratamiento de reartrodesis. En este caso, por tanto, se actuó de manera óptima

al realizar las pruebas exploradoras complementarias y la inclusión en lista de espera para repetir la cirugía. Desde el punto

de vista clínico se actuó con celeridad al reconocer la falta de fusión, realizar las pruebas pertinentes y programar al paciente

para una nueva intervención quirúrgica. La intervención no tiene carácter urgente, pues su demora no agrava la sintomatología,

no ocasiona mayores daños neurológicos ni articulares ni modifica la pauta quirúrgica. Debe dejarse pasar unos meses antes

de darla por establecida. La demora en la intervención no resulta perjudicial para la realización de la segunda intervención

ni añade nueva patología, si bien el tiempo que pasa sin subsanarse permanece con dolor y con la intranquilidad de saberse

pendiente de una cirugía. [ ] 7.- El paciente fue seguido en el postoperatorio realizando RHB, solicitando Resonancia Magnética y Electromiograma y, ante

la falta de mejoría fue puesto de nuevo en lista de espera para revisión quirúrgica del foramen L5 izquierdo. [ ] 8.- Todos los servicios médicos cumplieron exquisitamente con sus prestaciones asistenciales, con competencia y responsabilidad,

poniendo a disposición del paciente todos los recursos humanos y materiales necesarios y aplicándose de manera diligente y

solucionando la complicación sin que se añadieran nuevos o mayores problemas posibles?. A renglón seguido, el facultativo informante establece la siguiente conclusión final: ?Tanto la indicación quirúrgica como la técnica y el manejo de la complicación, pueden considerarse como exquisita y adecuada

a la ciencia y al conocimiento actual, es decir, la praxis ha sido totalmente correcta y adecuada a lex artis ad hoc, debiéndose

reconocer que el paciente ha tenido una complicación inherente a la técnica realizada y que no es frecuente, de la que estaba

advertido y para la que ha recibido la mejor atención posible y necesaria en todo momento?.

Séptimo. Propuesta de resolución.- Con fecha 8 de mayo de 2017 fue formulada propuesta de resolución por el instructor del procedimiento, contraria al reconocimiento

de responsabilidad patrimonial interesado, la cual se basa en que el manejo del paciente en los servicios de traumatología

implicados habría sido el correcto y en que los síntomas neurológicos que actualmente padece y por los que reclama se corresponden

con complicaciones de las que fue advertido, plasmadas en los documentos de consentimiento informado suscritos con anterioridad

a ambas operaciones.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente

y propuesta de resolución analizados, igualmente partidario de desestimar la reclamación, argumentándose que en el caso suscitado

no se ha probado la materialización de ninguna actuación profesional que puede reputarse contraria a la lex artis ad hoc.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que

tuvo entrada el día 7 de septiembre de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de perjuicios asociados a la atención médica recibida por quien reclama en dos establecimientos hospitalarios pertenecientes

a dicho organismo autónomo.

Dicho expediente fue tramitado conforme al procedimiento previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto antes transcrito, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera, epígrafe a), de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como el perjuicio patrimonial alegado por el reclamante ha sido cuantificado por este en 115.000 euros,

superando así la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial

formuladas a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre

-vigente a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación

de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal, relativa al régimen transitorio

de los procedimientos, establece en su epígrafe a) que a los expedientes iniciados con anterioridad a su entrada en vigor

no les será de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, como la mencionada reclamación de responsabilidad patrimonial fue presentada el día 7 de enero de 2016,

el procedimiento instruido a causa de la misma debió acomodar sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de

26 de noviembre, y del también derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos

de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, conviene significar que se aprecia la ausencia del informe de la Inspección Médica del SESCAM, como trámite propio

de la fase de instrucción del expediente y que ordinariamente ha venido emitiéndose por el propio facultativo instructor antes

de ofrecerse el trámite de audiencia a las partes. En esta ocasión, el instructor del procedimiento ha pospuesto la formulación

de tal clase de consideraciones médicas a la propuesta de resolución final, de tal modo que dichas valoraciones profesionales

son desconocidas por ambas partes. Aunque esta incidencia parece compatible con el tenor de la vigente Circular reguladora

del procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma

elude toda mención a dicho trámite de informe, conviene advertir que con la estrategia seguida se priva a las partes de una

importante información médica que podría haber sido objeto de valoración y contraste en el curso del trámite de audiencia,

restringiéndose así las posibilidades de debate en relación con la adecuación del tratamiento médico cuestionado.

El expediente se halla completamente foliado y enteramente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración,

procede analizar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de dicha acción indemnizatoria.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, la misma resulta incuestionable al plantearse aquella

como medio de reparación de unos perjuicios consistentes en daños personales sufridos por el propio accionante.

Respecto a la legitimación pasiva de la Administración sanitaria imputada, esta resulta igualmente indubitada, ya que la reclamación

se dirige contra la labor asistencial desarrollada por el personal de los servicios médicos del SESCAM destinado en las unidades

de Traumatología de los Hospitales H y K, en tratamiento del mencionado paciente, sin que sea objeto de discusión su efectiva

y sucesiva intervención en el dilatado proceso clínico que motiva la reclamación.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo legal de un año fijado al efecto, este es un supuesto al que resultan de aplicación las previsiones

del inciso final del artículo 142.5 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre -mantenido sin cambios en el artículo

67.1, de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre-, según el cual, ?En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación

del alcance de las secuelas?. Es así que, si bien no se han planteado reparos ligados a una posible extemporaneidad de la acción o de parte de ella, conviene

señalar que, a juicio de este Consejo, no procede escindir el largo proceso curativo seguido por el paciente en dos fases

evaluables separadamente y derivadas de las dos cirugías ejecutadas en junio de 2011 y mayo de 2014, con el fin de poder fijar

fechas de prescripción diferenciadas para las consecuencias lesivas asociables a cada una de ellas, en el caso de que tal

disociación fuera posible. Por el contrario, el estudio de la evolución clínica del paciente a raíz de la primera de las dos

intervenciones denota que aquel ha estado inmerso en un único proceso asistencial, hasta ahora con resultado insatisfactorio,

siendo clave para alcanzar esa visión integradora que con fecha 29 de mayo de 2012 -once meses después de la primera operación-

el reclamante ya fue incluido en lista de espera quirúrgica para reintervención -folio 34 del expediente-, tras constatarse

el fracaso de la primera cirugía por no conseguirse consolidación ósea -pseudoartrosis-. De tal manera, hasta no haberse llevado

a cabo esa segunda intervención y estabilizarse la situación clínica y lesiva del afectado tras la misma, no cabe situar el

dies a quo determinante del inicio del plazo de prescripción analizado. En consecuencia, como la historia clínica del paciente revela

que este siguió tratamiento fisioterapéutico y rehabilitador después de la segunda intervención, cuando menos hasta el día

15 de enero de 2015 -folios 199 a 201 del expediente-, cabe descartar que la reclamación presentada el día 7 de enero de 2016

se halle afectada de prescripción.

V

Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad.- Pasando a ponderar la efectividad de los daños alegados por el interesado, su examen pivota sobre la enumeración de conceptos

lesivos plasmada a ese efecto en el informe pericial de parte aportado junto con el escrito de reclamación.

Como se ha dicho en el antecedente primero, el facultativo autor del referido informe pericial -Dr. G-, especialista en Medicina

Legal y Forense, ha hecho mención a la presencia de varios conceptos lesivos consistentes en el padecimiento de 215 días de

incapacidad temporal de carácter impeditivo, 1213 días de carácter no impeditivo, dos secuelas -algias postraumáticas con

compromiso radicular y limitación de movilidad en columna toracolumbar- valoradas, respectivamente, en 10 y 20 puntos, así

como a la operatividad del factor de corrección inherente a haber sido declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad

Social (INSS) en situación de incapacidad permanente total. Aludiendo, primordialmente, a esos conceptos lesivos y al sistema

de valoración de daños corporales establecido para los accidentes de circulación en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de

29 de octubre, el reclamante sitúa en 115.000 euros el alcance patrimonial de los daños reclamados, sin efectuar desglose

alguno de cantidades susceptible de verificación.

Partiendo del planteamiento descrito, hay que puntualizar que el carácter irreversible y definitivo de los conceptos lesivos

esgrimidos como secuelas por la parte reclamante está lógicamente supeditado al resultado de una posible y tercera intervención

quirúrgica, a la que el paciente parece decidido, según afirmaciones de su escrito de alegaciones de 27 de marzo de 2017,

pues una nueva cirugía podría proporcionarle mejoría en su estado de salud o, incluso, una desaparición completa de su sintomatología.

Hecha esa precisión, en cualquier caso, es patente que el proceso asistencial seguido por el reclamante, sin resolución de

su previa patología lumbar -hasta ahora-, le ha ocasionado importantes efectos incapacitantes, cuando menos en concepto de

incapacidad temporal, pudiendo asumirse las valoraciones realizadas con ese objeto por el Dr. G, ante la ausencia de manifestaciones

de contrario y atendiendo a su condición de facultativo especializado en materia de Medicina Legal y Forense.

Con las reservas expuestas con anterioridad, cabe aceptar la concurrencia de daños efectivos y que podrían ser susceptibles

de compensación a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en caso de darse los demás

requisitos necesarios para ello, que pasan a analizarse seguidamente.

Prosiguiendo con el examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico de los daños aducidos, el contenido

de la reclamación y el del informe pericial aportado en apoyo de la misma denotan que el fundamento de la acción se halla

en la imputación de deficiencias asistenciales al personal de los servicios médicos autores de las dos cirugías de columna

practicadas al paciente en las fechas referidas, alegándose que el mal resultado proporcionado por estas, los hallazgos radiológicos

obtenidos tras las mismas, supuestamente reveladores de errores técnicos, y la demora en la realización de la segunda intervención

han llevado al paciente a una situación patológica insatisfactoria, peor que la sufrida antes de las cirugías, estando dispuesto,

al parecer, a someterse a una tercera intervención con el fin de intentar lograr una mejoría.

El sustento de esa tesis se halla en el contenido del citado informe pericial, donde el médico emisor del mismo objeta, en

síntesis, que el paciente fue víctima de ?serios errores? y de ?impericia médica?, alegando que en una RMN realizada en el mes de agosto de 2011, tras la primera cirugía, se observaba ?que un tornillo está fuera de su sitio?; que una vez producido el fracaso de la primera intervención, por falta de fusión vertebral, su diagnóstico precoz ?es importantísimo, ya que cuanto antes se efectúe la reparación mejores son las posibilidades de lograr una fusión final

bien consolidada?; y que en la segunda intervención se cometió otro error técnico, apreciado en una TAC practicada en mayo de 2015 en un centro

privado, consistente en que ?el tornillo transpedicular L5 izquierdo sobrepasa la cortical inferior y ocupa mínimamente la porción craneal del agujero

de conjunción sin contactar con el trayecto foraminal de la raíz?. En consecuencia, puede concluirse que la reclamación se fundamenta en la eventual existencia de vulneraciones de la lex artis ad hoc y en el retraso en la realización de la segunda cirugía efectuada al paciente en el mes de mayo de 2014.

Antes de pasar al examen de tales imputaciones, conviene recordar, como viene manifestando reiteradamente este Consejo, que

en el ámbito de la llamada medicina curativa, constituido por aquellas actuaciones en que se persigue la sanación del enfermo,

la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguirla, pero sin operar una garantía

de resultado -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,7799, FJ 9º)-. Así, las limitaciones

evidentes de la ciencia médica y de la técnica desarrollada en esa disciplina, que impiden garantizar un resultado positivo

frente a cualquier dolencia o enfermedad, obligan a ponderar conjuntamente la habitual concurrencia de los riesgos derivados

del propio proceso patológico padecido por el enfermo, de las pruebas y exploraciones realizadas en su diagnóstico y de los

tratamientos e intervenciones prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis ad hoc, siendo así que tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar

de los servicios sanitarios y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte

que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto

que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, tanto el artículo 141.1 de la antigua Ley 30/1992, de 26

de noviembre, como el artículo 34.1 de la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, han instaurado como regla de ponderación de

la antijuridicidad, aplicable al caso planteado, que ?[?] no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según

el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [?]?. En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc constituye pieza clave para ponderar, tanto la relación causal invocada, cuando se apela a un funcionamiento anormal del

servicio sanitario -lo que sucede en este caso-, como la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual

deber de soportarlos.

Pues bien, de un lado, el personal de los servicios de traumatología imputados describen en sus informes las actuaciones desarrolladas

con el paciente, sin asumir deficiencia alguna en la ejecución de las referidas cirugías, haciéndose hincapié en el emitido

por el del Hospital K, en que las complicaciones sufridas por la falta de fusión ósea -pseudoartrosis- ocurrida tras la primera

cirugía es una incidencia ordinaria cuya posibilidad y consecuencias indeseadas están contempladas en el documento de consentimiento

informado suscrito por el paciente antes de la segunda intervención, lo que, implícitamente, cabe interpretar como una desvinculación

del mal resultado curativo con la achacada comisión de errores técnicos durante la ejecución de las cirugías. También se señala

en dicho informe que las pruebas de imagen practicadas al paciente después de la segunda intervención no mostraron complicaciones

ligadas a la instrumentación, constatándose que los tornillos pediculares y el implante intersomático estaban correctamente

posicionados, manifestación esta que choca con las ambiguas objeciones formuladas por el Dr. G sobre el emplazamiento de los

referidos tornillos.

Mucho más explícito y categórico es el informe aportado por la asesoría médica S, aludido en el antecedente sexto, emitido

por un facultativo especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, donde se analizan los motivos de la reclamación, avalando

la corrección del proceso diagnóstico y terapéutico seguido con el paciente mediante la formulación de las siguientes conclusiones:

?1.- El paciente recibió un adecuado estudio diagnóstico y tratamiento preoperatorio, realizándose los estudios pertinentes

y esperando un tiempo muy prudencial antes de admitir el fracaso de los tratamientos conservadores e indicar la intervención

quirúrgica. [ ] 2.- La técnica utilizada es la más correcta para esta patología, donde hay que conseguir la fusión, para lo cual lo más adecuado

es utilizar instrumentación pedicular con injerto de cresta iliaca. La técnica quirúrgica está muy estandarizada y se firmó

un consentimiento informado habitual para este tipo de cirugía y en el que se recoge la posibilidad de las complicaciones

producidas. [ ] 3.- La cirugía realizada fue extremadamente cuidadosa y prudente, cumpliendo con los pasos estandarizados de una cirugía reglada

y sin que se ocasionaran complicaciones como refiere el protocolo de la intervención. [ ] 4.- La presentación de una pseudoartrosis en el postoperatorio de una cirugía de artrodesis lumbosacra es una posibilidad

conocida y referida abundantemente en la bibliografía y que se contempla en todos los consentimientos informados. [ ] 5.- El paciente recibió en todo momento una atención rigurosa y se solicitaron las pruebas complementarias pertinentes e incluso

fue atendido por su cirujano cuando éste cambió de centro hospitalario. Cuando se empezaron a advertir los riesgos de necesitar

una segunda operación, este hecho fue puesto en su conocimiento. [ ] 6.- En caso de presentarse una pseudoartrosis en el postoperatorio de una cirugía de artrodesis, el tratamiento más correcto

para minimizar en lo posible las secuelas es el tratamiento de reartrodesis. En este caso, por tanto, se actuó de manera óptima

al realizar las pruebas exploradoras complementarias y la inclusión en lista de espera para repetir la cirugía. Desde el punto

de vista clínico se actuó con celeridad al reconocer la falta de fusión, realizar las pruebas pertinentes y programar al paciente

para una nueva intervención quirúrgica. La intervención no tiene carácter urgente, pues su demora no agrava la sintomatología,

no ocasiona mayores daños neurológicos ni articulares ni modifica la pauta quirúrgica. Debe dejarse pasar unos meses antes

de darla por establecida. La demora en la intervención no resulta perjudicial para la realización de la segunda intervención

ni añade nueva patología, si bien el tiempo que pasa sin subsanarse permanece con dolor y con la intranquilidad de saberse

pendiente de una cirugía. [ ] 7.- El paciente fue seguido en el postoperatorio realizando RHB, solicitando Resonancia Magnética y Electromiograma y, ante

la falta de mejoría fue puesto de nuevo en lista de espera para revisión quirúrgica del foramen L5 izquierdo. [ ] 8.- Todos los servicios médicos cumplieron exquisitamente con sus prestaciones asistenciales, con competencia y responsabilidad,

poniendo a disposición del paciente todos los recursos humanos y materiales necesarios y aplicándose de manera diligente y

solucionando la complicación sin que se añadieran nuevos o mayores problemas posibles?. A renglón seguido, el facultativo informante establece la siguiente conclusión final: ?Tanto la indicación quirúrgica como la técnica y el manejo de la complicación, pueden considerarse como exquisita y adecuada

a la ciencia y al conocimiento actual, es decir, la praxis ha sido totalmente correcta y adecuada a lex artis ad hoc, debiéndose

reconocer que el paciente ha tenido una complicación inherente a la técnica realizada y que no es frecuente, de la que estaba

advertido y para la que ha recibido la mejor atención posible y necesaria en todo momento?.

Nos hallamos, por tanto, ante el estudio y valoración de un caso clínico en el que se cuenta, primordialmente, con dos informes

médicos de contenido claramente enfrentado. Esta situación de confrontación dialéctica e índole científica ha de resolverse

con base en los únicos elementos de prueba disponibles, ponderados conforme a las reglas de la sana crítica, estimando este

Consejo que debe darse prevalencia al emitido por el personal facultativo de la entidad S, no solo porque su autor goce de

un mayor grado de cualificación y formación especializada en el ámbito médico concernido, sino porque el contenido de dicho

informe parece mejor fundamentado que el emitido por el Dr. G. En tal sentido, cabe objetar que en este último informe se

efectúan supuestas descripciones de anomalías quirúrgicas basadas en determinados hallazgos radiológicos atinentes al posicionamiento

de los tornillos de artrodesis, pero sin que se explique por qué tales imágenes son necesariamente reveladoras de impericia

o errores técnicos cometidos durante las mencionadas intervenciones. Asimismo, dichas afirmaciones quedan enervadas por lo

expuesto en el informe del personal del Servicio de Traumatología del Hospital K, donde se indica que en las pruebas de imagen

posteriores a la intervención se observó el correcto posicionamiento de los tornillos pediculares y del implante intersomático

-folio 202 del expediente-. Es más, el citado informe del Dr. G revela cierta falta de rigor cuando incurre en duplicidad

al numerar los documentos tomados como fuentes del mismo o cuando propone aplicar el factor de corrección ligado a la existencia

de una declaración de incapacidad permanente total reconocida por el INSS -hipotéticamente, el día 17 de enero de 2012-, aportándose

como único justificante de esa circunstancia un reconocimiento de grado de discapacidad del 34% emitido el día 14 de junio

de 2012 por el Coordinador Provincial de Ciudad Real de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales.

Descartada, por tanto, la existencia de medios de prueba suficientemente demostrativos de una mala praxis asistencial o transgresión

de la lex artis ad hoc en su vertiente estrictamente técnico facultativa, procede pasar a examinar si las actuaciones médicas se desarrollaron adecuadamente

en el plano informativo, si bien el reclamante no ha formulado objeciones diáfanas en ese aspecto.

Para abordar esa cuestión, que entronca y proyecta sus efectos sobre la eventual antijuridicidad de los perjuicios aducidos,

conviene señalar que la normativa reguladora de la materia se encuentra contenida, principalmente, en los artículos 4 al 10

de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en

materia de información y documentación clínica, según los cuales el consentimiento del paciente se prestará por escrito en

los casos de intervención quirúrgica y procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores; y que el facultativo proporcionará

al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica atinente a las consecuencias relevantes o de

importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales

del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente

relacionados con el tipo de intervención, y las contraindicaciones.

Formando parte del expediente remitido a este Consejo figuran los dos documentos de consentimiento informado suscritos por

el paciente antes de someterse a las intervenciones quirúrgicas realizadas los días 16 de junio de 2011 -folio 20-, en el

Hospital H, y 30 de mayo de 2014 -folio 33 o 113-, en el Hospital K. En el primero de ellos, concebido como modelo común válido

para diversos tipos de ?artrodesis articular?, se recoge, como posible complicación, la incidencia lamentablemente acaecida al reclamante, señalando la posibilidad de

que el paciente sufriera ?fracaso en la consecución de la fusión ósea, lo que puede originar la necesidad de nuevas intervenciones, generalmente cada

vez más complejas y con mayores tasas de complicaciones y menores posibilidades de éxito?. También en el segundo consentimiento informado previo a la cirugía de ?artrodesis vertebral instrumentada?, ejecutada en el Hospital K, se le hicieron al paciente varias advertencias que son subsumibles dentro de la sintomatología

que mantiene, precisándose que la operación mencionada podía acarrearle complicaciones tales como: ?fibrosis peridural y perirradicular?, ?Pseudoartrosis?, ?recidiva de la deformidad?, ?persistencia de dolor residual? ?limitación de la movilidad de la columna?, concluyéndose que en ocasiones ?puede ser necesaria una segunda intervención?.

Por lo tanto, es evidente que el paciente era conocedor de la posibilidad de que se produjeran las complicaciones o resultados

insatisfactorios que sufría al tiempo de la reclamación, lo que conlleva que deba asumir las consecuencias lesivas derivadas

de su materialización -desprovistas de carácter antijurídico-, siempre y cuando estas no sean achacables a una mala praxis médica de los servicios implicados en la prestación del tratamiento.

El caso clínico que motiva la reclamación pone nuevamente de manifiesto el incierto panorama al que se enfrenta cualquier

paciente sometido a este tipo de cirugía lumbar en cualquiera de sus diversas variantes -de las que ya han existido varios

precedentes dictaminados por este Consejo-, siendo previsible dentro de esta especialidad quirúrgica que en un porcentaje

de casos significativo no se logre una mejoría en el cuadro de dolor preexistente o que la mejora obtenida inicialmente vaya

seguida de recidivas que precisen de nuevos tratamientos. De tal modo, como la asistencia médica prestada puede considerarse ajustada, en sus diversos parámetros, a los criterios de

actuación exigibles en virtud de la lex artis ad hoc, no cabe considerar que los daños aducidos por el paciente, subsiguientes

a las cirugías de artrodesis lumbar realizadas en los mencionados hospitales, tengan carácter antijurídico, puesto que la

persistencia de la patología de base o incluso su agravamiento entran dentro de las complicaciones previsibles y constituyen

riesgos característicos de las intervenciones a las que se sometió, de los que debe considerarse correctamente advertido y

cuyas consecuencias ha de asumir.

En virtud de todo lo anterior, a juicio de este Consejo, ha de concluirse que no concurren los requisitos necesarios para

el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que en el caso clínico analizado no se

aprecia ninguna transgresión de la lex artis profesional que permita entender que el paciente ha sido víctima de daños de carácter antijurídico y que estos guarden relación

causal con un mal funcionamiento del servicio público sanitario concernido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico los daños aducidos por D. X, subsiguientes a la asistencia recibida en los servicios

de traumatología de los Hospitales H y K, pertenecientes a la red sanitaria del SESCAM, consistente en la realización de sendas

intervenciones quirúrgicas de artrodesis lumbar, y no apreciándose relación causal entre dichas cirugías y los daños alegados

por el paciente, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: joaquin sanchez garrido