Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 424/2016 del 15 de diciembre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 424/2016, de 15 de diciembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial iniciado a instancia de D.ª X, por los perjuicios padecidos

como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- En fecha 4 de febrero de 2015, D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicita una indemnización

cuyo importe no cuantifica, por las lesiones y secuelas producidas derivadas de una fractura de cadera accidental que no fue

diagnosticada en su momento.

Inicia la reclamación exponiendo que es discapacitada a causa de una encefalitis desde hace 35 años y que en enero de 2014

sufrió una caída, por lo que acudió hasta tres veces al Servicio de Urgencias (los días 17, 25 y 30 de enero de 2014), sin

que se le diagnosticase la fractura de cadera que padecía.

Señala que ?finalmente el 15 de octubre, le pedí al Dr. [?] una biopsia, lo que a él le pareció mejor hacer RM de cadera y por fin se dieron cuenta que estaba rota desde febrero. [ ] Estuve ingresada para dicha operación, pero según me dijo el Dr. [...] era imposible operar por los riesgos que corría, por lo que me mandó a casa con tratamiento conservador?.

Considera que esta situación se podría haber evitado ?si la primera vez que fui a Urgencias me hubiesen hecho RM de caderas y no esperar hasta octubre. [ ] Por lo que creo deberían darme una indemnización ya que quedo con 53 años con cadera rota de por vida y los dolores en lugar

de disminuir aumentan día a día?.

Acompaña a la reclamación varios escritos de queja previamente presentados a través de la página web del SESCAM y por correo

electrónico, y dirigidos a diversos órganos del SESCAM. Entre ellos figuran sendos escritos presentados los días 15 y 17 de

enero de 2015, en los que con fundamento en los mismos hechos, cuantifica la indemnización solicitada en 3.000 euros, y en

12 millones de euros, respectivamente.

Segundo. Admisión a trámite.- Mediante oficio de 6 de junio de 2016, se dio traslado a la reclamante, del acuerdo de admisión a trámite y del nombramiento

de la instructora del expediente, informándole de que su tramitación se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia

de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo del resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla

se podría entender desestimada su reclamación.

Tercero. Informes emitidos- Al expediente se han incorporado los informes de los siguientes facultativos que intervinieron en el proceso asistencial de

la paciente:

- Informe de 23 de febrero de 2015, del facultativo especialista en Reumatología, emitido en contestación a la reclamación

presentada ?La paciente ha sido vista en consulta en enero de 2014. Presenta un cuadro de lumbociatálgia derecha crónica. Se le realiza

radiología de pelvis, caderas y lumbar sin encontrar ninguna alteración. Por lo que se le pide RMN lumbar para descartar patología

discal, pero no se objetivan alteraciones. [ ] Es de muy difícil control terapéutico (el uso de mórfico le desencadena crisis epilépticas y los analgésicos convencionales

no le calman nada). Se decide infiltrar a trocánter, pautar parches de lidocaína, suplementos alimentarios y remitir a rehabilitación.

Debido a la nula respuesta al tratamiento se pide RMN caderas, diagnosticándose finalmente fractura desplazada de cadera derecha

no operable (no sospechada porque tenía una radiología de caderas previa normal)?.

- Informe de 28 de mayo de 2015, de una médico del Servicio de Urgencias que indica: ?Referente a la reclamación y revisando la historia y pruebas complementarias (RX, pelvis, cadera y ECO doppler de MID) que

realicé de la paciente, no se objetiva la fractura subcapital de fémur derecho que aparece en octubre de dicho año, únicamente

se objetiva una imagen de aumento de densidad en la cresta iliaca que ya presentaba en años anteriores posiblemente de origen

benigno, por eso la derivé a Medicina Interna que la vieron a los 3 días. [ ] Paciente fue vista por Traumatología el día 11 de enero por un traumatismo cadera que descartó fractura. Posteriormente a

mi asistencia ha sido valorada por Reumatología en varias ocasiones, Traumatología y Rehabilitación y no objetivan fractura. [ ] No creo que tenga relación la fractura presente en octubre por la caída de enero (comparando radiografías)?.

- Informe del Servicio de Urgencias de 28 de mayo de 2015, en el que se indica que su primer contacto con la paciente fue

el 30 de enero, cuando esta quedó ingresada a su cargo en la unidad de corta estancia, en espera de la valoración de Reumatología.

La paciente fue vista por la reumatóloga y dada de alta. Añade que la segunda ocasión fue el día 24 de octubre, cuando fue

remitida desde la consulta por fractura de cadera, indicando que avisó inmediatamente al traumatólogo de guardia, quien se

hizo cargo de la paciente.

- Informe del Jefe de Sección de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 1 de julio de 2015, donde tras relatar sus antecedentes,

indica: ?ha acudido en múltiples ocasiones al Servicio de Urgencias de este Hospital por dolor inespecífico de cadera derecha desde

hace 4 años; el 15-03-2013 diagnosticada de trocanteritis sin afectación ósea traumática. El 11-01-2014 refiriendo contusión

en cadera derecha y en los estudios radiográficos no se observa lesión ósea. El 17-01-2014 persiste el dolor en cadera con

nueva revisión sin observar lesión ósea traumática. El 20-01-2014, le diagnostican coxartrosis bilateral con estudios radiológicos,

sin lesión ósea traumática. El 25-01-2014 persiste el dolor crónico en cadera sin diagnóstico de lesión ósea traumática. El

30-01-2014 se practica Rx y Eco Doppler de miembros inferiores, siendo este normal y en las Rx no se observa lesión ósea,

se diagnostica coxalgia mecánica. Tratada alternativamente también por las consultas de reumatología, medicina interna y neurología

con tratamientos con analgésicoterapia, aines, presentando crisis con mórficos y epilepsia por su síndrome neurológico. Se

le practica RNM el 14-02-2014 de columna lumbar donde se observa lipoma en cola de caballo y angiomas en L2 y L4, diagnosticándose

de trocanteritis derecha. Acude a revisión el día 24-10-2014 a la consulta de reumatología donde se diagnostica de fractura

subcapital de fémur derecho. Se realiza interconsulta al Servicio de Traumatología donde se observa en estudio radiológico

fractura subcapital de fémur derecho con reabsorción ósea de cuello femoral y cabeza femoral, observándose trocánter mayor

ascendido entre 4-5 cms. Datos que sugieren que presenta una evolución de 6 meses. [?] El 29-10-2014 es ingresada en nuestro Servicio para estudio y probable tratamiento quirúrgico, comentando el caso en sesión

clínica y llegando a la conclusión de que su fractura tiene una evolución entre 6-8 meses, donde se observa un ascenso del

fémur de más de 5 cms del trocánter mayor, ya que la paciente presentaba una vida dependiente anterior a la fractura de cama-sillón

y con dificultad de marcha previa. Igualmente las posibilidades de las complicaciones importantes del implante de la prótesis

de cadera como fractura ósea por osteoporosis, luxaciones posteriores de la cadera por atrofia muscular severa y sus cuadros

de epilepsia que contraindica el implante de dicha prótesis de cadera. Igualmente la complicación por elongación del nervio

ciático al estar tan ascendida la cadera, este produciría déficit neurológico mayor de lo ya existente, afectando a la paciente

y complicando su estado actual. [?] Por todos esto factores se decide en sesión clínica por todos los miembros del Servicio un tratamiento conservador y rehabilitación

de la paciente?.

Prosigue el informe relatando que la paciente no estaba conforme con dicha decisión y que es problemática, siendo derivada

al Servicio de Traumatología de Toledo para segunda opinión, quien igualmente recomendó tratamiento rehabilitador, el cual

finalizó sin conseguir un equilibrio para la marcha.

Concluye ?los problemas basales, neurológicos y psicológicos que ha tenido la paciente previos a su diagnóstico de fractura de cadera,

condicionan que un tratamiento quirúrgico no le aportaría beneficios, incluso agravarían su estado actual, por lo que aconsejamos

que continúe con su vida dependiente cama-sillón, silla de ruedas, ya que esto ha sido un proceso habitual desde hace 35 años

por su incapacidad física?.

- Informe de 9 de junio de 2015 del facultativo que atendió a la paciente cuando fue remitida al Hospital W, que indica: ?la paciente presenta fractura subcapital crónica de cadera subsidiaria de cirugía prótesis según mi opinión para conseguir

que realiza deambulación. [ ] Precisará un ingreso hospitalario durante una semana para comenzar rehabilitación en nuestro centro y precisará posteriormente

rehabilitación en el centro de Talavera. [ ] Antes de realizar la cirugía hemos de valorar nuevamente a la paciente para confirmar nuestra propuesta?.

Cuarto. Historia clínica.- Al expediente ha sido incorporada la historia clínica de la paciente relacionada con el episodio asistencial cuestionado obrante

en el Hospital H. Entre dichos documentos figuran:

- Informe de alta en Urgencias de 11 de enero de 2014, por traumatismo en cadera derecha. La paciente refiere dolor en cadera

derecha tras caída accidental. El juicio diagnóstico es contusión en cadera derecha.

- Informe de alta en Urgencias de 17 de enero de 2014, por dolor de cadera. Según radiografía ?no fractura ni luxación, imagen de aumento de densidad calcio en la iliaca derecha?.

- Informe clínico de Medicina Interna de 20 de enero de 2014, al que es derivada desde Urgencias. Se pauta tratamiento analgésico

y control por Reumatología.

- Informe de alta en Urgencias de 25 de enero de 2014, al que acude por dolor de cadera. Alta con diagnóstico de coxartrosis

bilateral y artrosis en A sacroilíacas previas.

- Informe de alta en Urgencias de 30 de enero de 2014, al que acude con mayor limitación funcional e importante aumento del

dolor.

- Informe de RM de columna lumbar de 14 de marzo de 2014, que aprecia: ?angiomas en L2 y L4 sin afectación muro posterior. [ ] lipoma de cauda equina sin compromisos de raíces en la actual exploración. [ ] Se recomienda control según criterio clínico?.

- Informe de alta en Urgencias de 24 de octubre de 2014, donde se diagnostica ?Fx subcapital desplazada derecha (vista en Rx de Feb/2014)?.

- Informe de alta de hospitalización de 29 de octubre de 2014, donde ha ingresado por fractura de cadera derecha. Señala:

?Se comenta el caso en sesión clínica y, teniendo en cuenta las características de la paciente, se decide tratamiento conservador

y nueva valoración por parte del Servicio de Traumatología?.

Quinto. Trámite de audiencia.- El 28 de junio de 2016, la instructora del procedimiento dirigió sendos escritos a la reclamante y a la compañía aseguradora

de la Administración, M, comunicándoles la apertura del trámite de audiencia, para lo que se les ofrecía la posibilidad de

consultar el expediente en las dependencias administrativas y se les otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular

cuantas alegaciones estimara oportunas.

Consta seguidamente que la citada compañía aseguradora presentó escrito con fecha 18 de julio de 2016, en el que entiende

que debe rechazarse la reclamación al considerar que se trata de ?una reclamación genérica que ni establece el estado secuelar ni el periodo de incapacidad por el que se reclama y tampoco

realiza una valoración económica del supuesto daño producido, hecho más que suficiente para la desestimación íntegra de la

reclamación?.

Acompaña al citado escrito un informe médico pericial emitido por un especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología que

contiene la siguiente conclusión final: ?En base a la documentación analizada, no se aprecia la existencia de mala praxis ni de actuación no acorde a lex artis ad

hoc, por parte de los profesionales del Hospital H. Teniendo en cuenta la secuencia de tiempo, la explicación más razonable

es que se produjera una fractura espontánea osteoporótica a partir de febrero-marzo, puesto que hasta ese momento las radiografías

y, sobre todo, la TC aportada por la paciente eran normales?.

Sexto. Propuesta de resolución.- Con fecha 6 de septiembre de 2016 la instructora efectuó propuesta parcialmente estimatoria de la reclamación interpuesta

proponiendo una indemnización económica de 8.988,88 euros.

Fundamenta dicha propuesta en que ?1. Está acreditado un retraso en el diagnóstico de la fractura de cadera derecha de Dª X que es visible en la radiografía

simple de columna lumbosacra de 06/02/14, solicitada por reumatólogo, pero que es diagnosticada el 24/10/14 por traumatóloga.

La paciente necesitó durante ese periodo la toma de múltiples tratamientos farmacológicos para paliar el dolor aquejado, sin

que dicho dolor sea totalmente atribuible a la fractura, dado que la paciente tenía previamente dolor crónico en esa misma

cadera. [ ] La capacidad funcional, dada la situación basal de vida cama sillón, no podemos considerar acreditada que se viera alterada. [ ] 2. A partir de que se confirmó el diagnóstico, la paciente fue atendida correctamente, conforme a la lex artis?.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 3 de octubre de 2016, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 31 de octubre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen del Consejo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido por el SESCAM,

y tramitado conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como en el supuesto sometido a consulta la parte reclamante ha cifrado en doce millones de euros la indemnización

instada, en aplicación de las normas antedichas se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

desde el día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica

clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, debe ponerse de manifiesto que se ha incumplido el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses.

En el presente caso, la reclamación tuvo entrada en el registro del órgano competente para su tramitación el 4 de febrero

de 2015, sin que se haya remitido a este Consejo para su preceptivo dictamen hasta el 21 de octubre de 2016.

Resulta especialmente reprochable la tardanza en adoptar el acuerdo de admisión a trámite de la reclamación, que no se produjo

hasta el 6 de junio de 2016, esto es, casi un año y medio después de presentarse aquella, ello pese a que se realizaron previamente

diversos actos de instrucción, como la emisión de informes de los servicios concernidos, lo cual ha distorsionado la lógica

procedimental.

Esta extraordinaria dilación contraria los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa,

conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lesionando además

la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando la interesada

tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso

del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución

que adopte la Administración.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditado que concurre en la reclamante,

por cuanto es la persona que ha sufrido los daños y perjuicios por los que solicita indemnización.

De otro lado, respecto a la legitimación pasiva en el presente supuesto la actuación del servicio público autonómico se identifica

con plena nitidez, ya que la accionante atribuye los efectos lesivos por los que pretende reparación a un anormal funcionamiento

de los servicios sanitarios implicados en la atención médica que le fue dispensada en el Hospital H, perteneciente a la red

de centros hospitalarios del SESCAM.

Por lo que respecta al plazo de ejercicio de la acción es preciso indicar que los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, aclarando que, en caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En el presente supuesto cabe afirmar que ésta fue formulada dentro del plazo señalado anteriormente, pues el diagnóstico correcto

de fractura de cadera se alcanzó el 15 de octubre de 2014, y la reclamación se presentó el 4 de febrero de 2015.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético, correspondiendo la prueba del mismo, como se ha

dicho anteriormente, a la solicitante. En este caso, según queda acreditado en el expediente, la reclamante, una paciente

de 53 años con una situación previa de discapacidad debido a una encefalitis, alega la producción de un retraso de diagnóstico

de una fractura de cadera que le ha supuesto una pérdida en su ya mermada movilidad, y de calidad de vida, así como muchos

dolores. Igualmente atribuye a dicho retraso el que no pudiera operarse la cadera con la consiguiente falta de movilidad e

incremento del dolor.

La documentación clínica y los informes médicos del expediente acreditan que la paciente acudió en diversas ocasiones en enero

al servicio sanitario aquejada de mayor limitación funcional e incremento del dolor de cadera, siéndole pautados diversos

tratamientos farmacológicos, por lo que debe admitirse que la reclamante ha sufrido un daño consistente en la reducción de

su movilidad y en el padecimiento de fuertes dolores, ello aunque según los informes médicos, obrantes en el expediente, la

fractura no ha alterado su situación funcional debido a la situación basal previa de vida de cama-sillón o silla de ruedas

(folio 185).

Por el contrario, no cabe considerar acreditado que dicho empeoramiento de su situación basal haya alcanzado un carácter de

secuela definitiva, pues la paciente, pese a la recomendación inicial de tratamiento conservador debido a los altos riesgos

de la cirugía, se ha sometido finalmente a una operación quirúrgica de colocación de prótesis de cadera en el mes de julio

de 2015 en la Fundación K, no habiendo sido incorporado al expediente información sobre su estado definitivo, ni la reclamante

ha vuelto a aportar información alguna al respecto.

Cabe apreciar en todo caso, daños efectivos susceptibles de ser indemnizados por la vía de la responsabilidad patrimonial.

Prosiguiendo con el examen de la relación de causalidad invocada, debe señalarse que los informes médicos disponibles permiten

considerar acreditado el retraso de diagnóstico alegado, pues pese a que la paciente fue vista en tres veces en Urgencias

y también por Reumatología y Rehabilitación entre los meses de enero y febrero de 2014, no fue hasta el mes de octubre de

ese año, cuando se comprobó la existencia de una fractura de la cadera derecha, admitiendo los facultativos que dicha fractura

tenía una evolución entre 6-8 meses, según reconoce el Jefe de Sección de COT del Área Integrada de Talavera de la Reina en

su informe de 1 de julio de 2015.

Acreditado el retraso de diagnóstico, debemos añadir que el mero error o retraso en el diagnóstico de una patología no da

lugar de manera automática a responsabilidad de la Administración y, por tanto, para que se reconozca el derecho al resarcimiento

de los daños o perjuicios. Para que del error nazca la responsabilidad patrimonial, no basta con que se haya producido un

juicio diagnóstico erróneo, pues sólo en caso de que del mismo se hubiera derivado una deficiente asistencia sanitaria o denegación

injustificada del tratamiento médico adecuado y se hubiera producido un daño efectivo, se debería considerar la posibilidad

de resarcimiento.

Por tanto, y en esencia, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de mayo de 1991 y 20 de febrero

de 1992 (RJ Ar 3618 y 1326), como en la doctrina de este Consejo mantenida hasta el momento (por todos el dictamen 51/2016,

de 23 de febrero), se considera que el error de diagnóstico sólo puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración

si concurren dos requisitos: 1) que el error de diagnóstico se haya producido como consecuencia de la infracción de la denominada

lex artis ad hoc; y 2) que dicho error en el diagnóstico haya producido un daño en la persona del reclamante.

En consecuencia, en el presente caso habiéndose producido un daño, es preciso determinar si también existió una deficiente

asistencia sanitaria ya que sólo en este supuesto el daño tendría carácter antijurídico. A tal efecto, la doctrina y la jurisprudencia

exigen examinar la causación de la dolencia bajo el prisma de la lex artis, para determinar la corrección de la actuación médica, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida

del enfermo, porque ni la ciencia ni la Administración sanitaria pueden garantizar, en todo caso, la curación o la salud del

paciente.

En este sentido, la médico responsable de la instrucción del expediente ha podido constatar en la historia clínica que la

fractura de cadera derecha de la paciente era visible en la radiografía simple de columna lumbosacra realizada el día 6 de

febrero de 2014 a solicitud del Servicio de Reumatología, ?que sin embargo no es observada por el facultativo (reumatólogo) y por lo tanto no realiza la derivación correspondiente

a Traumatología?. Aprecia, en consecuencia, una infracción de la lex artis que ha dado lugar a que la paciente necesitase durante todo el periodo hasta el diagnóstico correcto la toma de múltiples

tratamientos farmacológicos para paliar el dolor aquejado, aunque admite que no todo el dolor es atribuible a la fractura

pues la paciente tenía un dolor crónico previo.

En definitiva, reconocida por la Médico Inspectora responsable de la instrucción del expediente, que el acto médico cuestionado

no se ajustó a los parámetros de la lex artis ad hoc, pues debió detectarse y tratarse la fractura desde el mes de febrero, debe declararse la responsabilidad patrimonial de

la Administración y el derecho de la reclamante a percibir una indemnización por el daño ocasionado, aspecto este último que

se aborda en la siguiente consideración.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- En la reclamación la interesada no cuantifica la indemnización, aunque sí lo hace en dos escritos presentados unos días antes

(15 y 17 de enero de 2015), a través del programa para la gestión de reclamaciones y sugerencias habilitado al efecto por

el SESCAM en su página web. En dichos escritos, se solicita una indemnización de 3.000 y 12 millones de euros, cuantías totalmente

dispares, fijadas a tanto alzado sin concreción ni desglose alguno, y sin referenciarlas a criterio o baremo objetivo alguno

para su cálculo.

Al respecto, cabe señalar que al tratarse de daños físicos, los mismos deberían ser valorados conforme al Baremo recogido

en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2014 mediante Resolución de la Dirección General

de Seguros y Fondos de Pensiones de 5 de marzo de 2014, puesto que es el último aprobado.

La normativa anterior resulta aplicable al presente caso, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria de la

Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas

en accidentes de circulación, que determina la aplicación del sistema recogido en el mencionado Texto Refundido en el caso

de accidentes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley -que tuvo lugar el día el día 1 de enero de

2016-, supuesto al que se puede asimilar este caso en que el daño por el que se reclama tiene su origen en una serie de actos

médicos adoptados en los meses de enero y febrero de 2014.

Como se ha señalado en la consideración anterior, no hay constancia de la producción de secuelas, por lo que, como bien propone

la Inspectora Médico responsable de la instrucción del expediente, el daño indemnizable se corresponde únicamente con el periodo

de incapacidad temporal, comprendido entre la fecha en que debió diagnosticar la fractura y la fecha en que se efectuó el

diagnóstico correcto, pues con posterioridad la atención sanitaria se ajustó a la lex artis.

En el presente caso, la aplicación de dicho baremo a los daños reconocidos resulta especialmente compleja por la situación

previa de incapacidad de la reclamante, que hacía vida dependiente y además padecía dolores de cadera con anterioridad, por

lo que puede validarse, en base a su mayor cualificación técnica, el criterio adoptado por la Inspectora de estimar dicho

periodo como baja no impeditiva, por lo que son 260 días (de 6 de febrero a 24 de octubre de 2014), a 31,43 euros/día, lo

que asciende a 8.171,80 euros.

Sin embargo, en lo que se refiere al factor de corrección por perjuicios económicos ligados al nivel de ingresos de la víctima,

este Consejo viene apreciando que no procede añadir índice porcentual alguno a la suma previamente indicada, por razón de

dicho factor de corrección, en los supuestos en que el reclamante no ha ofrecido datos que permitan modular el importe correspondiente

a la aplicación de dicho elemento corrector (por todos, dictamen 265/2016, de 19 de julio).

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital H y el daño irrogado

a D.ª X, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero