Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 394/2017 del 08 de noviembre del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 394/2017, de 8 de noviembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. X, por daños

derivados de la asistencia sanitaria recibida en los servicios médicos del Complejo Hospitalario H para tratamiento de un

síndrome de cola de caballo.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente objeto de consulta tiene su origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada

el día 6 de agosto de 2014 por D. X, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago

de una indemnización de 700.000 euros destinada a reparar los perjuicios sufridos como consecuencia de las secuelas subsiguientes

a una intervención quirúrgica de artrodesis lumbar L2-L5 y laminectomía L2-L3 que se le realizó el día 24 de agosto de 2013

en el Complejo H.

Expone el interesado para ello que a partir del mes de febrero de 2013 comenzó a padecer síntomas de recidiva de una patología

lumbar por la que ya había sido intervenido en dos ocasiones, en septiembre de 2003 y noviembre de 2004, razón por la cual

acudió al Servicio de Urgencias de dicho centro hospitalario el 30 de junio de 2013, siendo dado de alta y derivado al Servicio

de Traumatología sin realizársele una Resonancia Magnética (RNM). En ese último servicio fue examinado el 9 de julio posterior,

siendo diagnosticado con base en la realización de una mera radiografía lumbar. Añade que el 22 de agosto siguiente, cuatro

días después de hacérsele practicado una primera RNM, acudió nuevamente al servicio de Urgencias del H por caída asociada

a impotencia funcional de miembros inferiores, donde, a la vista de la exploración realizada y de las pruebas disponibles

se decidió su ingreso en la planta de Traumatología y petición de nueva RNM urgente, la cual confirmó la presencia de una

hernia discal masiva L2-L3 que precisaba de inmediata cirugía.

Prosigue el reclamante el relato de su proceso asistencial indicando que el 24 de agosto de 2013 fue intervenido quirúrgicamente

de urgencia por el personal de la Unidad de Columna del Servicio de Traumatología -sin consentimiento informado-, realizándosele

retirada de fijador vertebral previo, laminectomía L2-L3 con descompresión neurológica y artrodesis posterolateral L2-L5.

También refiere que en los estudios neurológicos postquirúrgicos se objetivaron varios puntos de compresión medular en la

zona intervenida, así como una lesión aguda y muy severa en el territorio L5-S1-S2, sin registro de actividad voluntaria,

conceptuable como ?síndrome de cola de caballo?, motivo por el cual fue trasladado al Centro de Parapléjicos de Toledo hasta el día 2 de abril de 2014. Finaliza el afectado

su escrito de reclamación significando que las gravísimas lesiones e incapacidad que le han quedado tras la menciona intervención

se deben a ?no diagnosticarme a tiempo las lesiones?, privándole de la oportunidad de obtener un mejor resultado curativo, ya que ?lo lógico hubiera sido practicarle una RNM de urgencia al menos en junio de 2013?, de todo lo cual concluye que las secuelas neurológicas padecidas son consecuencia de la comisión de una ?negligencia médica?, que le ha llevado a tener que hacer su vida diaria en una silla de ruedas.

Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 3 de septiembre de 2014 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada

reclamación de responsabilidad patrimonial, comunicando al accionante dicha decisión junto a otros extremos relativos al modo

de tramitación del consiguiente procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informes de los servicios médicos concernidos.- Seguidamente, se incorporó al expediente la documentación conformadora de la historia clínica del paciente -de 57 años de

edad al tiempo de la cirugía- obrante en el H, que fue acompañada del informe del personal de las siguientes unidades médicas

de dicho hospital:

a) Área de Urgencias.- En dicho documento, de 3 de septiembre de 2014, se elude cualquier responsabilidad en la causación de las secuelas sufridas

por el reclamante, explicando qué medidas fueron adoptadas para su tratamiento en las consultas mantenidas los días 30 de

junio y 23 de agosto de 2013, afirmando que en la primera de ellas no se detectaban signos de alarma que aconsejasen realizar

pruebas complementarias de la exploración verificada. En cuanto a la segunda consulta, se afirma que en ella se hizo una valoración

de la RNM hecha al paciente cuatro días antes, en virtud de cuyo resultado se decidió su ingreso en el Servicio de Traumatología

y Cirugía Ortopédica con el diagnóstico de ?estenosis de canal con reagudización postraumática?. Tras estas consideraciones, el referido informe concluye que la atención prestada al paciente en dicha unidad ?fue correcta y se ajusta a los protocolos pautados por el SESCAM para la actuación ante una lumbalgia sin signos de alarma,

como fue el hecho del día 30 de junio de 2013, y ante una lumbalgia con signos de alarma, como sucedió el 23 de agosto del

mismo año?.

b) Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica.- En este informe se describen las actuaciones desarrolladas con el paciente a partir de las 10 horas de la mañana del día

24 de agosto de 2013, momento en el que refirió un progresivo empeoramiento durante la noche en su sintomatología de dolor

y pérdida de movilidad en miembros inferiores, dando pie a establecer un diagnóstico de ?síndrome de cola de caballo agudo?, el cual fue corroborado por la nueva RNM realizada ese mismo día, que reveló un ?aumento significativo de estenosis a nivel L2-L3 con respecto a la previa realizada el día 19 de agosto?. Aborda también el informante el aspecto informativo de la atención dispensada, significando que en varias ocasiones y de

forma continua se explicó verbalmente al paciente y a sus familiares que era esencial y apremiante realizar una cirugía de

descomprensión del canal medular, dada la importancia de acometer tal medida en las primeras 24-48 horas desde la aparición

del cuadro clínico de síndrome de cola de caballo, siendo esa cirugía urgente el único tratamiento posible para intentar evitar

la progresión del daño neurológico. También aporta el informante algunos datos sobre la posterior evolución del paciente y

la mejoría reportada por el seguimiento de técnicas de rehabilitación, concluyendo que ?no es constatable ninguna complicación derivada del acto quirúrgico y sí una mejoría de su cuadro neurológico con respecto

al estado previo a la intervención en el postoperatorio inmediato, sin poder documentarlo con mejor precisión pues el paciente

no ha sido valorado por nuestro servicio desde su traslado al Centro de Parapléjicos de Toledo?.

Cuarto. Informe de la Inspección Médica.- Con fecha 17 de diciembre de 2014 se emitió informe por la Médica Inspectora de los Servicios Sanitarios asignada al procedimiento,

en el que se reflejan, primeramente, los datos asistenciales del paciente de mayor relevancia, seguidos de un análisis genérico

de las problemáticas asociadas al diagnóstico, tratamiento y complicaciones de las lumbalgias, los síndromes radiculares lumbosacros

y el síndrome de ?cauda equina?; tras ello, la informante hace una amplia enumeración de conclusiones sobre el caso clínico evaluado, entre las que cabe

destacar:

- En relación con la achacada omisión de una RNM en la consulta de Urgencias del día 30 de junio de 2013, se descarta que

aquella fuera procedente, afirmando que ?[?] la utilidad de la RNM y/o TAC en el Área de Urgencias reside en el diagnóstico diferencial en el caso de presencia de signos

de alarma o para planificación quirúrgica y, por tanto, no estaba indicada al no darse dichas circunstancias?.

- En cuanto al seguimiento hospitalario practicado al paciente durante el día 23 de agosto de 2013, se expone: ?Toda la información del paciente en este día (desde las 7:39 h del día 23 hasta las 10 h del día 24) se recoge en el diario

de enfermería; no hay ninguna anotación médica que indique que el paciente fue valorado por Traumatología durante dicho tiempo. [?] Es evidente que se produce un agravamiento del cuadro motor que, según se recoge, se produjo por la noche, y parece ser que

tuvo una posible retención de orina, por lo que se le coloca sonda vesical, desconociéndose el momento de su colocación y

por quién fue indicada, que sugeriría afectación esfinteriana. [ ] Se considera que, según el evolutivo y las anotaciones que se han podido constatar, el seguimiento durante las 26 h siguientes

a su ingreso no fue el adecuado por Traumatología, cuando la clínica presentada era sugestiva de una mayor supervisión, aun

cuando parece ser que el cuadro agudo se produjo durante la madrugada del día 24. [ ] El cuadro clínico de síndrome de cola de caballo se trata de una verdadera urgencia y su resolución en las primeras 24-48

h es fundamental para el intento de recuperación funcional del paciente, siendo las secuelas severas y en muchos casos irreversibles?.

- Por último, se indica: ?Se considera que la actuación facultativa fue rápida y adecuada desde el momento del diagnóstico del síndrome de cola de caballo

agudo, pero no se puede decir que así fuera durante el tiempo que transcurre desde que se indica su ingreso en Trauma hasta

que es valorado por el traumatólogo ya en el propio Servicio (unas 26 h), donde no se justifica documentalmente que se haya

realizado una supervisión adecuada del paciente por facultativo alguno. [ ] En la gran mayoría de los pacientes el síndrome de cauda equina o de cola de caballo se presenta de forma aguda y progresa

en pocas horas; en este caso, según lo descrito, lo más probable es que se produjera en la madrugada del día 24, por la clínica

relatada por el paciente, aunque no se puede asegurar con certeza. [ ] Aun cuando la información facilitada al paciente y a la familia fue continua y, por tanto, aquel pudo ejercer su derecho de

autonomía, y aun cuando no había otra alternativa a la cirugía, no es conforme a la lex artis ad hoc la falta de consentimiento

informado y la firma de aceptación por el paciente de la intervención propuesta, pues sólo la información oral en cirugía

no es válida, y más con el grave riesgo de secuelas que la misma entrañaba?.

Quinto. Trámite de audiencia.- Seguidamente, consta el ofrecimiento de trámite de audiencia al reclamante y a la entidad aseguradora del SESCAM -S-, mediante

sendas comunicaciones cursadas el 15 de abril de 2015.

Sexto. Alegaciones del reclamante.- En uso del trámite antedicho, el peticionario presentó un escrito de alegaciones el 7 de mayo de 2015, en el que reitera

el grueso de las consideraciones vertidas en su primitivo escrito de reclamación, agregando a las mismas la afirmación de

que con efectos de 11 de diciembre de 2014 le ha sido reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la

situación de incapacidad permanente absoluta en atención a las secuelas del proceso asistencial que motiva su reclamación.

El interesado adjuntó copia de la resolución del INSS aludida previamente y del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración

de Incapacidades que le sirve de base.

Asimismo, el lesionado efectuó una nueva cuantificación del daño reclamado, que cifra en un total de 590.408 euros con el

siguiente desglose de conceptos: síndrome de cola de caballo (55 puntos), 100.595 euros; factor de corrección del 10 % sobre

el concepto anterior, 10.059 euros; días impeditivos (167), 9.754 euros; ?daños morales complementarios por gran inválido?, 300.000 euros; adecuación de vivienda, 70.000 euros; y ?daños morales familiares discapacidad 76%?, 100.000 euros.

Séptimo. Propuesta de resolución.- Con fecha 9 de agosto de 2016 se formuló propuesta de resolución por el Secretario General del SESCAM, de carácter parcialmente

estimatorio, en la que propugna reconocer en favor del perjudicado una indemnización por un valor total de 138.575,02 euros

reparadora de varios de los conceptos lesivos por él invocados: secuelas, incapacidad temporal e incapacidad permanente absoluta,

agregando, además, la suma de 3.000 euros en compensación del daño moral autónomo derivado de la omisión del preceptivo consentimiento

informado por escrito. La suma total referida anteriormente constituye un cincuenta por ciento del daño evaluado, en atención

a que procedería la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad y, por ello, una reducción de la indemnización en

el porcentaje estimativo señalado.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, previa petición cursada al efecto el día 25 de agosto de 2016, con fecha 18 de julio de 2017 se emitió informe

por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente analizado, en el que la Letrada actuante

estima que la propuesta de resolución redactada por el órgano instructor es ajustada a derecho, si bien relativiza tal parecer

formulando el reparo de que no existe suficiente prueba demostrativa de que el diagnóstico tardío aducido por la Inspección

Médica en su informe haya sido el causante de los daños posteriores que sufre el paciente y en qué medida, razón por la cual

sugiere un estudio más meditado sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la declaración de la responsabilidad

patrimonial del SESCAM.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que

tuvo entrada el día 5 de septiembre de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de los perjuicios atribuidos a la atención sanitaria prestada al reclamante en el tratamiento quirúrgico de una patología

de hernia discal lumbosacra.

Dicho expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía:

?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto antes transcrito, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera, epígrafe a), de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como el perjuicio patrimonial reclamado se cuantificó finalmente por el accionante en 590.408 euros, superando

así el límite al que se asocia la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial

formuladas a la Administración se encuentran plasmadas, actualmente, en el título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre

-vigente a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación

de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal, relativa al régimen transitorio

de los procedimientos, establece en su epígrafe a) que a los expedientes iniciados con anterioridad a su entrada en vigor

no les será de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, como la mencionada reclamación de responsabilidad patrimonial fue presentada el día 6 de agosto de 2014,

el procedimiento instruido a causa de la misma debió acomodar sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de

26 de noviembre, y del también derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos

de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, procede hacer una observación sobre el notorio incumplimiento del plazo máximo de resolución y notificación disponible,

fijado normativamente en seis meses, pues en la tramitación del procedimiento ya se han invertido más de tres años en el momento

de emisión del presente dictamen, destacando dentro del mismo la paralización de más de un año producida antes de redactarse

la propuesta de resolución y los diez meses consumidos en la emisión del informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades.

En cualquier caso, y como ha señalado este Consejo en numerosas ocasiones, aunque se haya superado el plazo referido, establecido

en el artículo 13.3 del antiguo Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ello no afecta a la obligación de resolver que recae

sobre la Administración, que se mantiene operativa de conformidad con las determinaciones acogidas, tanto en los artículos

42 y 43 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como en el 21 y 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El expediente se encuentra completamente foliado y adecuadamente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley.? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien interpuso la reclamación, esta resulta incuestionable al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos perjuicios consistentes

en daños personales sufridos por el propio accionante.

Respecto a la legitimación pasiva de la Administración sanitaria imputada, esta es igualmente indubitada, ya que la reclamación

se dirige contra la labor asistencial desarrollada por el personal de los servicios médicos del SESCAM destinado en el Área

de Urgencias y en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del H en tratamiento del mencionado paciente, sin que

sea objeto de discusión su efectiva intervención en el proceso clínico que motiva la reclamación.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo legal de prescripción de un año fijado al efecto en el artículo 142.5 de la ya derogada Ley 30/1992,

de 26 de noviembre -mantenido sin cambios en el artículo 67.1, de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre-, no cabe plantearse

tal motivo de excepción. Los referidos preceptos contemplan, como singularidad aplicable al supuesto analizado, que ?en caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación

del alcance de las secuelas?. Así, como el proceso terapéutico sufrido por el paciente tras someterse a la cirugía lumbar practicada en agosto de 2013

dio lugar a un primer periodo de tratamiento hospitalario, seguido de un largo proceso de convalecencia impeditiva que culminó

con su declaración laboral de incapacidad permanente absoluta en el mes de abril de 2015 -con efectos de 11 de diciembre de

2014-, debe entenderse que dicho reconocimiento por parte del INSS constituye, en este caso, el idóneo instrumento oficial

de objetivación de las secuelas estabilizadas y marca el momento de materialización del último de los conceptos lesivos susceptibles

de indemnización, de tal modo que la reclamación presentada el 6 de agosto de 2014 no puede considerarse afectada de prescripción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Pasando a ponderar la efectividad de los perjuicios alegados, aunque el afectado no ha aportado un informe médico que precise

y objetive los conceptos lesivos por los que pide reparación -obviando así la exigencia probatoria aludida en el punto 11

del apartado Primero del anexo descriptivo del ?Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación?, contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, cabe aceptar que existen suficientes elementos de juicio

en su historia clínica que permiten deducir, al menos estimativamente, cuáles han sido las consecuencias lesivas dimanantes

del proceso clínico que motiva la reclamación. A tal efecto, cobran especial significación los informes de las unidades de

fisioterapia y rehabilitación obrantes en dicha historia clínica -folios 82 a 89 del expediente-, de los que se extrae que

el paciente aquejado de un síndrome de cola de caballo ha experimentado cierta mejoría en su capacidad motriz y función urinaria,

consignándose en los mismos los siguientes comentarios: ?ha incrementado capacidad de apoyo, con mejor capacidad de cambio de peso? y ?ha probado con muletas en exteriores y demasiado sobreesfuerzo; en interiores sí se maneja con muleta? -agosto de 2014-; ?vive en piso con ascensor pero con 9 escalones que es capaz de subir con muletas y aparatos? -abril de 2014-. En cuanto a la inicial afectación de esfínteres, en las anotaciones de la revisión verificada en abril de

2014 se indica: ?no medicación para vejiga neurógena? y ?orina sentado. Sabe sondarse?, por lo que parece que también ha logrado una mejoría tangible en este terreno. Por todo ello, cabe estimar apreciable el

padecimiento de una secuela calificable como síndrome de cola de caballo, si bien esta no debe ser tomada en su máxima puntuación,

dados los signos de atenuación de la sintomatología deducibles de las anotaciones clínicas referidas previamente.

También se han integrado en el expediente los datos del historial de bajas laborales del paciente -folio 91- correspondientes

al periodo comprendido entre la cirugía lumbar realizada el 24 de agosto de 2013 y su paso a la situación de incapacidad permanente

absoluta, la cual le fue concedida por resolución de 20 de abril de 2015 de la Dirección Provincial de Albacete del Instituto

Nacional de la Seguridad Social (INSS), con efectos de 11 de diciembre de 2014; de ellos y de otros datos tomados de su historia

clínica cabe extraer que el paciente estuvo en situación de baja hospitalaria entre la fecha de la mencionada intervención

y el día 2 de abril de 2014 -alta en el Hospital K- y, sin solución de continuidad, en situación de baja impeditiva hasta

el momento de su paso al estado de incapacidad permanente absoluta, lo que completa un total de 224 días de baja hospitalaria

y 252 días de baja impeditiva.

Además, debe tenerse en consideración a efectos lesivos que el grave cuadro medular que padece el perjudicado, denominado

como síndrome de cola de caballo o ?cauda equina?, ha propiciado, lamentablemente, su declaración en situación laboral de incapacidad permanente absoluta, según dictamen propuesta

del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del INSS competente, en el que se consigna que el trabajador examinado presenta

limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en ?estenosis de canal. Síndrome de cauda equina. Trastorno de disco intervertebral con mielopatía?.

En consecuencia, debe concluirse que se aprecia la existencia de daños y conceptos lesivos efectivos susceptibles de compensación

a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en caso de darse los demás requisitos necesarios

para ello, que pasan a analizarse seguidamente.

Abordando el examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico de los daños aducidos, el examen del

contenido de la reclamación evidencia que su fundamento se halla en la imputación de una deficiencia asistencial o ?negligencia médica? al personal de las unidades de Urgencias y de Traumatología del H. Se reprocha a ambas, sin una clara disociación de responsabilidades,

no haberle practicado las pruebas de imagen oportunas para poder diagnosticar con antelación el grave cuadro neurológico lumbar

que le aquejaba, manifestando que las RNM que le fueron practicadas en agosto de 2013 debieron ser efectuadas con anterioridad,

cuando menos en junio de ese año, a raíz de la consulta desarrollada en el Área de Urgencias el día 30 de ese mes, entendiendo

que tal omisión diagnóstica habría propiciado el agravamiento de sus dolencias neurológicas, materializadas, finalmente, en

la aparición de un síndrome de cola de caballo completo.

Los informes médicos de los dos servicios concernidos no contienen afirmaciones que den respaldo a tal tesis acusatoria. Por

el contrario, en el emitido por el responsable del Área de Urgencias del H se afirma categóricamente al respecto que la atención

prestada al paciente en dicha unidad, en las dos consultas desarrolladas antes de la cirugía, ?fue correcta y se ajusta a los protocolos pautados por el SESCAM para la actuación ante una lumbalgia sin signos de alarma,

como fue el hecho del día 30 de junio de 2013, y ante una lumbalgia con signos de alarma, como sucedió el 23 de agosto del

mismo año?.

De otro lado, en el informe redactado por el personal del Servicio de Traumatología tampoco se asume responsabilidad alguna

por el mal resultado clínico del paciente. En dicho documento se describe la atención prestada a este a partir de las 10 horas

de la mañana del día 24 de agosto de 2013, momento en el que el enfermo refirió un progresivo empeoramiento durante la noche

en su sintomatología de dolor y pérdida de movilidad en miembros inferiores, dando pie a establecer un diagnóstico de ?síndrome de cola de caballo agudo?. También indica el informante que en varias ocasiones y de forma continua se explicó verbalmente al paciente y a sus familiares

que era esencial y apremiante realizar una cirugía de descomprensión del canal medular, dada la importancia de acometer tal

intervención en las primeras 24-48 horas desde la aparición de dicho cuadro clínico, y que esa cirugía urgente era el único

tratamiento posible para intentar frenar la progresión del daño neurológico. En cuanto a la posterior evolución del paciente,

se concluye ?no es constatable ninguna complicación derivada del acto quirúrgico y sí una mejoría de su cuadro neurológico con respecto

al estado previo a la intervención en el postoperatorio inmediato [?]?.

Sin embargo, en el informe de la Médica Inspectora instructora del expediente, del que se da cuenta en el antecedente cuarto,

sí se advierte la presencia de signos de anormalidad en la atención proporcionada al paciente por el personal del Servicio

de Traumatología, que se focalizan en un aspecto no planteado por aquel y relativo a los indicios de falta de seguimiento

durante la jornada del sábado 23 de agosto de 2013. Así, expone la funcionaria informante que ?Toda la información del paciente en este día (desde las 7,39 h del día 23 hasta las 10 h del día 24) se recoge en el diario

de enfermería; no hay ninguna anotación médica que indique que el paciente fue valorado por Traumatología durante dicho tiempo. [?] Es evidente que se produce un agravamiento del cuadro motor que, según se recoge, se produjo por la noche, y parece ser que

tuvo una posible retención de orina, por lo que se le coloca sonda vesical, desconociéndose el momento de su colocación y

por quién fue indicada, que sugeriría afectación esfinteriana. [ ] Se considera que, según el evolutivo y las anotaciones que se han podido constatar, el seguimiento durante las 26 h siguientes

a su ingreso no fue el adecuado por Traumatología, cuando la clínica presentada era sugestiva de una mayor supervisión, aun

cuando parece ser que el cuadro agudo se produjo durante la madrugada del día 24. [ ] El cuadro clínico de síndrome de cola de caballo se trata de una verdadera urgencia y su resolución en las primeras 24-48

h es fundamental para el intento de recuperación funcional del paciente, siendo las secuelas severas y en muchos casos irreversibles?. Asimismo, se hace la siguiente valoración de resumen sobre la intervención del personal de Servicio de Traumatología: ?Se considera que la actuación facultativa fue rápida y adecuada desde el momento del diagnóstico del síndrome de cola de caballo

agudo, pero no se puede decir que así fuera durante el tiempo que transcurre desde que se indica su ingreso en Trauma hasta

que es valorado por el traumatólogo ya en el propio Servicio (unas 26 h), donde no se justifica documentalmente que se haya

realizado una supervisión adecuada del paciente por facultativo alguno?. Por el contrario, la Médica Inspectora informante sí respalda el modo de actuar del personal de la unidad de Urgencias del

H en la consulta desarrollada el día 30 de junio de 2013, significando: ?[?] la utilidad de la RNM y/o TAC en el Área de Urgencias reside en el diagnóstico diferencial en el caso de presencia de signos

de alarma o para planificación quirúrgica y, por tanto, no estaba indicada al no darse dichas circunstancias?.

A tenor de lo expuesto en el informe precedente, cabe colegir que las circunstancias expuestas previamente son suficientemente

reveladoras, a juicio de este Consejo, de haberse producido una demora asistencial significativa en el estudio y manejo de

la sintomatología presentada por el paciente, que se centra y sustenta, exclusivamente, en la falta de elementos de prueba

demostrativos del grado de seguimiento médico realizado en la jornada del sábado, día 23 de agosto de 2013, durante la cual

-o quizás ya en la madrugada del día 24- aquel experimentó un rápido empeoramiento en sus facultades motoras y función urinaria,

así como un gran incremento de dolor, ante los que parece no haber habido respuesta médica ni labor de diagnosis alguna, propiciando

así que el síndrome de cola de caballo agudo desencadenado en esas horas y no tratado quirúrgicamente de modo inmediato pudiera

causar un daño neurológico mayor del que se habría producido si hubiese sido observado de forma más diligente. En consecuencia,

puede concluirse que se aprecian rasgos de anormalidad en la atención médica cuestionada que tienen una potencial conexión

causal con los daños personales que son objeto de reivindicación.

Ahora bien, los elementos de incertidumbre que rodean el caso clínico analizado, tanto en lo referente al momento exacto de

desencadenamiento de los síntomas del referido cuadro lumbosacro, como respecto a cuál habría podido ser el resultado terapéutico

reportado al paciente en caso de haberse observado una conducta más atenta y eficiente, dan claramente pie a la aplicación

de la denominada teoría de la pérdida de oportunidad.

Dicha tesis doctrinal, utilizada por este Consejo en numerosas ocasiones -por ejemplo, dictámenes 443/2013, de 20 de diciembre;

330/2014, de 8 de octubre; 287/2015, de 30 de septiembre; 350/2016, de 25 de octubre; o 396/2016, de 23 de noviembre- ha sido

perfilada por este órgano consultivo en el ámbito sanitario en los siguientes términos: ?[?] en la medicina, que no es una ciencia exacta, existen casos en los que resulta muy difícil probar en términos absolutos la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, pero, en cambio, si puede determinarse

la existencia de una probabilidad razonable de que el daño se podría haber evitado o disminuido si la Administración hubiera

actuado con una conducta más diligente. Ello ha dado lugar al nacimiento de la doctrina denominada de pérdida de oportunidad,

a la que este Consejo se ha referido en diversos dictámenes, entre ellos los números 173/2007, de 3 de octubre, 199/2008,

de 1 de octubre y 117/2012, de 6 de junio, en los que dijo que "la doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida

de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito

de las negligencias médicas, incorporación a nuestro Derecho de la doctrina francesa de ?la perte d? une chance?. Creación

jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la

pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería

suficiente la existencia de la posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho

a reclamar una indemnización; todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir

un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003,264821)".

[ ] A este principio se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8082), en la que dice

que "En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2008, recurso de casación núm.

4.476/2004 se define como "la privación de expectativas, [...] y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que,

aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia

de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de

que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición

de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»",

añadiendo el mismo Tribunal en la reciente Sentencia de 2 de enero de 2012 que "En la pérdida de oportunidad hay, así pues,

una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto

indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de

curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el

daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". [ ] Por consiguiente, para que pueda ser de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad es necesario: a) Que se haya perdido

una ventaja o beneficio como consecuencia de una negligente actuación u omisión profesional, es decir, con infracción de la

lex artis; b) Que esta pérdida no dependa de la voluntad del perjudicado ni sea a él imputable y c) Que no pueda establecerse

satisfactoriamente el nexo de causalidad de forma absoluta entre el daño y la actuación sanitaria. [...]?.

La vía de imputación referida puede construirse como presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico sólido, articulándose como vehículo apto para propiciar la compensación de daños de índole

eminentemente moral surgidos en supuestos en los que la base probatoria disponible presenta aspectos que no son susceptibles

de alcanzar un mayor grado de certeza, y donde la reparación a conceder tiene por objeto primordial atender el sentimiento

de frustración de perspectivas y el sufrimiento derivado de no saber si pudo conseguirse un resultado curativo más precoz

o satisfactorio, que han sido provocados por una actividad prestacional incursa en algún tipo de irregularidad.

Dicho todo lo anterior, ante la imposibilidad de concretar con mayor exactitud en qué grado o proporción pudo haber influido

positivamente una actuación más diligencia del citado servicio médico especializado, en orden a aumentar las expectativas

de sanación o mejoría del paciente, cabe considerar que concurre relación de causalidad entre el actuar del servicio sanitario

cuestionado y la apreciada reducción de posibilidades curativas, situando estimativamente en un 50% de los daños físicos producidos

el importe del daño moral asociado a la referida pérdida de oportunidad. Por consiguiente, se estima adecuado el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial del SESCAM en esa misma proporción.

Con independencia de lo anterior, también deben abordarse las objeciones formuladas por el reclamante en relación con la omisión

del deber de haber recabado su consentimiento informado por escrito antes de someterse a la cirugía realizada el día 24 de

agosto de 2013, en cuanto carencia potencialmente generadora de un deber indemnizatorio distinto y conceptuable como daño

moral autónomo. Para abordar esta cuestión, que entronca con la de una eventual antijuridicidad del perjuicio aducido, conviene

recordar, primeramente, la normativa reguladora de la materia, contenida en los artículos 4 al 10 de la Ley 41/2002, de 14

de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y

documentación clínica, en donde se señala lo siguiente:

?- Artículo 4. Derecho a la información asistencial. [ ] 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información

disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete

su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en

la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

[ ] [?].

- Artículo 8. Consentimiento informado. [ ] 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una

vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención

quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos

o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior

de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información

suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. [ ] [?].

- Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito. [ ] 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

[ ] a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. [ ] b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. [ ] c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados

con el tipo de intervención. [ ] d) Las contraindicaciones. [ ] [?]?.

Partiendo de lo establecido en dicha normativa, como no se ha integrado en el expediente el documento de consentimiento informado

relativo a la intervención quirúrgica efectuada al reclamante el día 24 de agosto de 2013, ni tampoco hay mención alguna a

su suscripción o a información verbal alternativa en la historia clínica de aquel, puede afirmarse, como también ha dicho

la Inspectora Médica actuante, que no se dio un correcto cumplimiento al deber de información clínica regulado en la citada

disposición legal, lo que significa que tampoco hubo una observancia adecuada de la lex artis en su vertiente informativa.

Por ello, hay que adentrarse en el estudio de las consecuencias que pueden derivarse de irregularidades producidas en materia

informativa, a cuyo fin conviene remitirse, primeramente, a la doctrina enunciada por este Consejo a raíz de su dictamen 33/2006,

de 7 de marzo, en el que, tras hacer una amplia exposición de la jurisprudencia más destacable producida entonces en este

ámbito, y ponderando singularmente la posibilidad de compensar al paciente por el daño moral autónomo consistente en la privación

de una información adecuada, como concepto lesivo no necesariamente vinculado a los daños físicos resultantes de una intervención

quirúrgica, se efectuaban las siguientes consideraciones: ?Entiende este Consejo, que ante los casos en los que se practique una intervención sanitaria en sentido estricto de acuerdo

a la lex artis pero sin el obligado consentimiento informado, la argumentación jurídica y los fallos que para esos supuestos

viene produciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo le permiten mantener los siguientes criterios: [ ] Primero: que sólo cabe la configuración de un daño moral autónomo indemnizable cuando dicha intervención ha causado un daño

en la salud de la persona que no la consintió (por sí misma o sus más allegados familiares); específicamente cuando se han

materializado los riesgos típicos de la concreta intervención sanitaria. Afirmación que implica que se ha acreditado la relación

causal entre intervención y daños en la salud, o que éstos resulten desproporcionados con la patología intervenida. [ ] Este criterio no afirma la irrelevancia de la falta del consentimiento informado en esos casos en que no hay daño en la salud,

sino de su intrascendencia en la responsabilidad patrimonial de la Administración. [ ] Segundo: que para indemnizar el daño moral por falta de consentimiento informado no es preciso acudir a la ficción de convertir

aquélla en causa de los daños producidos en la salud de la persona que no la ha consentido; al igual que puede producirse

una concurrencia en la causación de un daño, puede producirse una concurrencia en el deber jurídico de soportar los daños

a partir de que la falta de consentimiento informado ha sido calificada como infracción de la lex artis ad hoc que puede coexistir

con una lex artis material plenamente correcta. Ese deber no es un absoluto, ni lo es la antijuridicidad de los daños indemnizables.

Por tanto no es asumible el criterio de que la falta de consentimiento informado desplaza siempre y por completo el deber

jurídico de soportar los daños causados por una intervención realizada conforme a la lex artis desde el paciente al servicio

público sanitario y/o al personal que debió informar y/o realizó la intervención. Por el contrario dicho desplazamiento puede

estar sometido a condiciones y límites, que influyen también en la indemnizabilidad del daño moral y en su cuantificación.

[ ] Tercero: que tales condicionamientos y límites pueden ser referidos objetivamente a hechos clínicos tales como: [ ] La gravedad del paciente. [ ] La existencia o no de alternativas para proteger su salud y su vida frente a su patología. [ ] La entidad de los riesgos típicos (por probabilidad y por su concreta materialización). [ ] Los daños efectivamente ocasionados a la salud y/o la vida del paciente. [ ] Circunstancias que modulan el deber jurídico de soportar los daños ocasionados por una intervención de acuerdo a la lex artis

material pero no debidamente informada. [ ] Cuarto: que la omisión del consentimiento informado siempre afecta a la dignidad de la persona, por lo que siempre es recriminable,

si bien, a efectos indemnizatorios, hay que ponerla en relación con su trascendencia e influencia en la privación que efectivamente

suponga en la autonomía de la persona-paciente y en su poder de decisión sobre el trato a dar a su dolencia. Lo cual implica

una valoración no sólo de los condicionamientos y límites señalados anteriormente, sino también de los hechos y datos ciertos

a partir de los cuales establecer, siquiera presuntamente, si el paciente hubiera debido prestar o hubiera prestado su consentimiento?.

A lo señalado en el referido dictamen puede agregarse que, con posterioridad, se han producido otros pronunciamientos del

Tribunal Supremo sobre concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración ligada a incumplimientos en materia

de información asistencial y consentimiento del paciente, y a la indemnizabilidad de daños de índole moral, pudiendo citarse,

como principales referentes, los contenidos en las Sentencias de 1 de febrero de 2008 (Ar. RJ 2008,1349), 30 de septiembre

de 2009 (Ar. RJ 2009,5481), de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8084), 4 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8152) o 25

de octubre de 2010 (Ar. JUR 2010, 381780).

De entre esta última serie de pronunciamientos cabe remitirse, por su singular valor recopilatorio, a la doctrina enunciada

en la mencionada Sentencia de 4 de diciembre de 2009 -Fundamento de Derecho 9º-, donde se expresa: ?[...] cuando lo que se trata de valorar es la responsabilidad originada por la falta del consentimiento informado, [?] lo relevante es la producción del daño. La falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad. [ ] Cuando la intervención es enteramente satisfactoria para el paciente; cuando no existe un daño físico, prima facie parece

claro que aun cuando el consentimiento informado se hubiera omitido o practicado de forma irregular, no hay términos hábiles

para el acogimiento de una acción resarcitoria ex artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común o ex artículos 1902 y demás citados del Código Civil. [ ] Pero si tenemos en consideración que el consentimiento informado se fundamenta en la autonomía del paciente para decidir con

conocimiento si se somete a una intervención, en el respeto a su dignidad, pueden surgir dudas de si a pesar del signo absolutamente

satisfactorio de la intervención cabe apreciar la causación de una lesión de naturaleza moral o espiritual. [ ] En el supuesto expresado de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente

puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Al respecto parece

oportuno citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007. En

ella se considera el defecto del consentimiento informado como incumplimiento de la "lex artis" y se afirma que revela una

manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, para acto seguido sostener que para apreciar la responsabilidad,

obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas

sin tal consentimiento informado. [?]. [ ] Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis",

el paciente sufre una secuela previsible. [ ] En estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento (Sentencias

de 4 de abril de 2000 y de 1 de febrero de 2008)?. Partiendo de estas consideraciones, concluye dicha Sentencia en relación con el caso en ella analizado: ?la información sobre las alternativas posibles y sobre las probabilidades de riesgo no se manifiesta en el caso enjuiciado

como indiferente. Todo lo contrario. Con independencia de que el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía

de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento

a un acto médico, es claro que en el caso de autos hay algo más que una mera trasgresión formal de ese derecho de autodeterminación,

en cuanto que un debido cumplimiento del consentimiento informado permitiría al recurrente decidir libremente, valorando los

pros y los contras de dos tratamientos posibles, cual era aquel que más le convenía. [ ] Llegados a este punto, resta determinar la cifra indemnizatoria por la privación del derecho de autodeterminación [?] en atención a las secuelas, en gran medida superadas; porcentaje de riesgo de las mismas; alternativas posibles; mayor éxito

de curación con la intervención realizada y edad del recurrente [?]?.

De la doctrina enunciada por este Consejo en el dictamen 33/2006, aludido previamente, y de la plasmada en los referidos pronunciamientos

jurisprudenciales se infiere la notable trascendencia que cobra, para valorar las consecuencias de eventuales omisiones informativas

producidas en el ámbito sanitario, la existencia de verdaderas alternativas de tratamiento con repercusión sobre la esfera

de toma de decisiones del paciente; circunstancia esta que no cabe apreciar en el presente caso, a tenor de lo expuesto en

los informes médicos disponibles, según los cuales el recurso a la cirugía era la única opción realmente aplicable para intentar

evitar la rápida progresión y permanencia del grave daño neurológico sufrido por el paciente y para fomentar sus inciertas

posibilidades de reversión.

Es así que en el caso sometido a dictamen la omisión del deber de recabar el consentimiento informado del paciente puede calificarse

como un hecho indiferente en el ámbito referido, por cuanto no tuvo trascendencia alguna sobre el resultado lesivo que motiva

la reclamación, ya que este solo es asociable a la demora producida en la labor de diagnosis previa a la cirugía, sin que

quepa sostener reparo alguno en cuanto a su forma de ejecución o consecuencias directas de la misma. De tal modo, resulta

inadvertible qué lesión o daño efectivo, esgrimido por el reclamante a efectos indemnizatorios, podría haberse evitado de

recabarse su consentimiento informado con anterioridad a la realización de la intervención, y en qué modo la suscripción de

ese consentimiento habría podido dar lugar a una situación clínica o resultado diferente del producido, toda vez que los perjuicios

aducidos no constituyen ninguna complicación o efecto adverso del que hubiese debido ser apercibido mediante la cumplimentación

de dicho trámite informativo y que él hubiese podido evitar haciendo uso de su derecho de autodeterminación y autonomía en

la toma de decisiones.

Corolario de todo lo anterior es que se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración, con aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, por advertirse

conexión causal entre algunos de los perjuicios aludidos por el reclamante y un anormal funcionamiento de los servicios de

la Administración sanitaria imputada, sin que proceda, por el contrario, reconocer compensación alguna por la ausencia de

consentimiento informado alegada por el interesado.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha

de abordar finalmente el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación de los

perjuicios soportados por el reclamante. Este solicitó una indemnización de 590.408 euros, aplicando al efecto, mayoritariamente,

valores tomados de las Tablas III, IV y V del sistema de baremación de daños corporales causados en accidentes de circulación

contenido en la Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, según el desglose

ya reflejado en el antecedente sexto.

Ciertamente, cuando se trata de cuantificar daños de índole personal cabe hacer uso, al menos orientativo, del sistema de

baremación acogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor -texto refundido

aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, cuyo empleo ha venido admitiéndose desde tiempos lejanos

y de forma generalizada en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Tal práctica, además, ha acabado

teniendo un claro refrendo normativo en el inciso final del artículo 34.2 de la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público, que establece actualmente al efecto: ?En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa

vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social?.

Debe significarse sobre el mencionado sistema de valoración que las sucesivas alteraciones o actualizaciones de las Tablas

conformadoras del mismo llevan a tomar como punto de partida para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades

correspondientes al momento de acaecimiento del hecho lesivo o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo,

por ser ello lo impuesto por el artículo 141.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o 34.3 de la nueva Ley 40/2015,

de 1 de octubre, sin perjuicio de su actualización conforme a los mecanismos indicados en dichos preceptos. Así, como el presente

caso es anterior a las sustanciales innovaciones introducidas a través de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma

del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede emplear

las reglas e importes plasmados en la citada Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones 5 de marzo

de 2014, ya que esa era la disposición vigente en el momento de completa estabilización de los conceptos lesivos esgrimidos

por el afectado, localizable en el mes de diciembre de 2014.

Para llevar a cabo un ajustado proceso de cuantificación, es primordial partir de la base de que lo que debe compensarse al

reclamante es el empeoramiento en su estado de salud derivado del presumible retraso quirúrgico acaecido en el tratamiento

de su patología denominada síndrome de cola de caballo, la cual puede considerarse como una manifestación de agravamiento

o recidiva de su previa patología lumbosacra -intervenida por dos veces en los años 2003 y 2004- y por la que ya le había

sido reconocida la situación laboral de incapacidad permanente total por parte del INSS en mayo de 2005. En realidad, esta

es la misma idea que late en sendos apartados de las Tablas IV y V.B del citado sistema de baremación, cuando se contemplan

como factores de corrección de las mismas los elementos de disminución ligados a la presencia de incapacidades preexistentes

-apartado primero, punto 7, del anexo-. De otro lado, tampoco procedería otorgar compensación por aquellas lesiones temporales

que habría tenido que soportar igualmente el reclamante de someterse a la misma cirugía con un día de antelación, dado que

aquellas no tendrían conexión causal con el retraso asistencial originador del deber de indemnización.

Dicho esto, los datos objetivos que cabe extraer del acervo documental obrante en el procedimiento y la aplicación a los mismos

del sistema valorativo anteriormente mencionado, permiten cuantificar los perjuicios mencionados en los siguientes términos:

A) En relación con la valoración de las secuelas que sufre el perjudicado, la puntuación asignada en la Tabla VI, capítulo

6, del sistema de baremación para un ?síndrome de cola de caballo completo? es de 50-55 puntos. De tal modo, como hay signos visibles de que el grado de afectación del paciente por dicha patología

no es el peor de los posibles, sino que hay indicios claros de que mantiene una significativa capacidad de deambulación y

conserva una moderada función miccional natural -folios 83 y 84 del expediente-, procede situar en 50 puntos el alcance de

la referida secuela.

La traslación de este dato a la Tabla III del baremo, en consideración a la edad del lesionado -58 años en diciembre de 2014-,

y los importes establecidos en la misma para cada tramo permiten atribuir a la citada secuela una valoración de 85.516 euros

(50 x 1.710,32 euros).

B) Factores de corrección previstos en la Tabla IV:

1.- Factor de corrección por nivel de ingresos, aplicable a cualquier víctima en edad laboral aunque no acredite su cuantía

-10% de la suma anterior-: 8.551,6 euros.

2.- Daños morales complementarios por la concurrencia de una situación de discapacidad oficialmente calificada en la esfera

laboral como Incapacidad Permanente Absoluta, según dictamen-propuesta del EVI y resolución del INSS:

Esta situación es valorable según la citada Tabla IV con una cantidad que puede oscilar entre ?95.862,68 y 191.725,34? euros, por lo que, a falta de parámetros que permitan ponderar con objetividad la cuantía asignable dentro de los márgenes

definidos, cabe determinar la suma correspondiente a este factor de corrección mediante la realización de un cálculo fundado

en la esperanza de vida del paciente o, lo que es lo mismo, inversamente proporcional a su edad en la fecha de efectos de

la citada declaración de incapacidad -58 años-. Además, siguiendo el criterio minorativo apuntado inicialmente, procede deducir

de la suma máxima señalada la cantidad, también máxima, de 95.862,68 euros, que es la que correspondería a una incapacidad

permanente total para su profesión habitual, pues esa es la situación laboral en la que ya se encontraba el afectado en el

momento del hecho lesivo.

Así, considerando que la esperanza de vida media en nuestro país para un varón de 58 años de edad era de 82,5 años -dato extraído

de los publicados por el Instituto Nacional de Estadística con referencia al año 2015-, correspondería fijar por este concepto

la cantidad de 28.468,3, obtenida de la siguiente operación: [(191.725,34 - 95.862,68) x 24,5] / 82,5.

C) Compensación en concepto de incapacidad temporal -Tabla V-:

Para la determinación del importe correspondiente a este componente indemnizatorio conviene puntualizar, primeramente, que

el afectado ha instado una cantidad muy inferior a la que podría corresponderle, al situar erróneamente en 167 el número días

impeditivos padecidos; ya que, como figura en la propuesta de resolución y se ha dicho en la consideración V, el periodo de

baja discurrido entre la fecha de la operación y el pase a la situación de incapacidad permanente absoluta representa un total

de 476 días, 224 de ellos de carácter hospitalario. Ahora bien, para realizar idóneamente el cálculo relativo a la parte de

ese periodo de baja asociable casualmente al peor resultado de la intervención derivado de su retraso, habría de descontarse

el tiempo de convalecencia que en cualquier caso habría generado dicha cirugía, incluso si se hubiese ejecutado con la mayor

prontitud. En consecuencia, consultando los datos reflejados en el último ?Manual de tiempos óptimos de incapacidad temporal? editado por el INSS en el año 2015, estima este Consejo que el citado periodo impeditivo ha de ser reducido en 120 días,

21 de ellos de tipo hospitalario, estos últimos tomados del tiempo real de ingreso desarrollado en el H hasta verificarse

el traslado del paciente al Hospital K.

Con estas premisas cabría situar el perjuicio objeto de cálculo en la suma de 23.447,17 euros, resultante de la siguiente

operación: [(203 x 71,48 euros) + (153 x 58,41 euros)].

Resta, por último, descartar la aplicabilidad de los restantes conceptos indemnizatorios aducidos por la parte reclamante,

relativos a adecuación de vivienda y daño moral familiar, que, si bien son equiparables a factores correctivos también contemplados

en la Tabla IV del tan aludido anexo, se han dejado huérfanos de todo respaldo probatorio que permita constatar su incidencia

y efectuar una modulación en función de las circunstancias concretas concurrentes. Es más, la forma de definirse el escenario

potencialmente revelador de la existencia de daños morales en el entorno familiar de la víctima está asociada a la necesidad

de prestarle cuidados y a la exigencia de una atención continuada; ello sugiere que su campo de operatividad viene dado por

la presencia de una situación de gran invalidez, en la que el lesionado precisa de ayuda, ordinariamente, para realizar las

actividades más esenciales de su vida diaria, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogas -Tabla IV del baremo-, cuando

en el presente caso el grado de discapacidad y dependencia del afectado solo ha dado pie a ser declarado en situación de incapacidad

permanente absoluta.

Así, la suma de los cuatro conceptos indemnizatorios calculados con anterioridad representa un total de 145.983,07 euros.

Por consiguiente, la aplicación a dicha cifra del porcentaje de minoración mencionado en la consideración precedente y ligado

a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad -situado, estimativamente, en un 50%-, lleva a proponer el pago

de una indemnización al damnificado por importe de 72.991,53 euros, cantidad que se ha de tomar como deuda de valor referida al momento de estabilización de los daños objeto de compensación

-diciembre de 2014- y sin perjuicio de la actualización que corresponda por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario prestado en el Complejo H y

los daños sufridos por D. X, derivados de la asistencia sanitaria recibida en los servicios médicos del mismo para tratamiento

de un síndrome de cola de caballo, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad

patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización en los términos reflejados

en la consideración VI.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero