Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 39/2017 del 01 de febrero del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 39/2017, de 1 de febrero

Expediente instruido por el Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava (Ciudad Real), al objeto de acordar la resolución del

contrato de aprovechamiento cinegético del Coto ?Sierra Alta?, suscrito entre dicha entidad local y la sociedad ?K?.

ANTECEDENTES

Primero. Comunicación de resolución unilateral del contrato.- El origen de las actuaciones desencadenantes del procedimiento de resolución contractual objeto de dictamen puede situarse

en la presentación -el día 16 de febrero de 2016- de un escrito de resolución unilateral del contrato por quien dice actuar

en representación de la sociedad ?K?, donde se comunica a la citada entidad local que su mandante ?declara resuelto de pleno derecho el contrato administrativo de enajenación del aprovechamiento cinegético en monte sierra

alta? suscrito con la entidad local el día 8 de mayo de 2012 y devuelve la posesión de la finca e instalaciones, argumentando en

sustento de tales medidas que aquella había sido víctima de incumplimientos contractuales achacados al Ayuntamiento y que

dificultaban la explotación del acotado, agravando la comprometida situación económica en que se hallaba la sociedad, abocada

a la presentación de un concurso de acreedores.

Segundo. Informes de los Servicios Municipales.- A la vista de dicho escrito de renuncia al contrato y en cumplimento de providencia de la Alcaldía dictada al efecto, con

fecha 1 de marzo posterior fue emitido informe por la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento, centrado en el estudio de

las actuaciones a desarrollar para proceder a la resolución del referido contrato de cesión de aprovechamiento cinegético.

El 10 de marzo siguiente, la misma funcionaria actuante emitió un segundo informe, como Interventora de la corporación, respecto

a las repercusiones económicas asociables a la recepción del escrito de resolución presentado por la sociedad adjudicataria

del citado contrato. En el mismo se indica que, atendiendo a un previo informe técnico descriptivo de los daños apreciados

en las instalaciones del Monte de Utilidad Pública ?Sierra Alta?, tras su abandono por el adjudicatario, este debería proceder

a su reparación, así como al abono de otras cantidades que tiene pendientes de liquidación en cumplimiento del contrato. Al

citado informe se acompaña un previo escrito de liquidación -de 1 de enero de 2016- en el que se instaba a la sociedad adjudicataria

el pago de 6.050 euros en concepto de remuneración por el disfrute de los puestos del Ayuntamiento correspondientes a las

dos últimas temporadas cinegéticas.

Tercero. Atestado de la Guardia Civil.- A continuación, obra en el expediente un atestado redactado el día 20 de mayo de 2016 por efectivos de la Guardia Civil con

destino en el Puesto de El Viso del Marqués (Ciudad Real), previa denuncia formulada por el Alcalde del Ayuntamiento de San

Lorenzo de Calatrava, en el que se recogen las manifestaciones de este último sobre actos de desmantelamiento y apropiación

del equipamiento de las instalaciones municipales radicadas en la finca de caza denominada ?Sierra Alta?, llevados a cabo

por el personal de la sociedad adjudicataria del acotado, cuyas consecuencias habrían sido ya verificadas por la propia fuerza

instructora y reflejadas en una diligencia de inspección ocular efectuada el 17 de febrero anterior, la cual se integra en

el propio atestado. En el citado documento se deja constancia de su remisión al Juzgado de Instrucción de Guardia de Puertollano.

Cuarto. Informe técnico municipal.- El 5 de julio posterior fue redactado un informe por el Arquitecto Técnico Municipal del Ayuntamiento consultante, donde se

hace una descripción y valoración de los desperfectos apreciados en las edificaciones e instalaciones de la referida finca

de caza, aludiendo a desmontaje de puertas de paso, desmontaje de todos los sanitarios y radiadores, retirada de mecanismos

y cuadros eléctricos, supresión de lámparas, apliques y puntos de luz, desmontaje de armarios empotrados, demolición de la

barandilla de la piscina y retirada de seis pasos canadienses en las entradas a la finca.

Seguidamente, se hace una valoración de los trabajos necesarios para reponer las instalaciones a su estado anterior, que alcanza

un importe total de 48.835,26 euros, como presupuesto de licitación.

Quinto. Inicio del procedimiento.- Con fecha 25 de octubre de 2016 y a la vista de la documentación citada en los antecedentes previos, el órgano plenario del

Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava acordó declarar caducado un anterior procedimiento instruido con objeto de declarar

la resolución del citado contrato, e iniciar un nuevo procedimiento con el mismo propósito, fundado en la atribución al adjudicatario

de varios incumplimientos contractuales, que se reflejan en los siguientes términos:

?- Resolución unilateral por el contratista del contrato y abandono de la finca S.

- Comisión falta grave, al capturar reses no autorizadas en la montería (denuncia agentes medioambientales de la Consejería

de Agricultura, obrante en el expediente).

- No abono de los puestos del Ayuntamiento cedidos (temporadas 2014-2015 y 2015-2016, conforme se detalla en la hoja de liquidación

notificada y obrante en el expediente).

- Deterioro y daño de las instalaciones de la finca y vivienda.

- Modificar el Plan Técnico y presentarlo a la Consejería de Agricultura, sin consensuarlo con el Ayuntamiento [?]?.

Asimismo, se acordó la incorporación al expediente de los escritos e informes citados en los antecedentes previos, y considerar

como suma a reclamar del adjudicatario la cifra de 54.835,26 [sic] euros, confiriéndole un plazo de diez días en trámite de

audiencia.

Sexto. Alegaciones del adjudicatario.- Notificado el anterior acuerdo a la sociedad ?K?, con fecha 17 de noviembre posterior fue recibido un escrito de alegaciones

-carente de firma- cursado por el representante de dicha entidad, donde se muestra su oposición a la medida resolutoria promovida

por la corporación municipal, significando que ?el único culpable de la resolución es el Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava que, en la persona del Alcalde, incumplió

las obligaciones contraídas con mi mandante para el ejercicio de las acciones cinegéticas [?]?.

En cuanto a la pretensión recaudatoria anunciada por el Ayuntamiento y dirigida a reparar los desperfectos observados en las

instalaciones, se hace alusión al contenido del dictamen n.º 265/2011, de 16 de octubre, de este Consejo, relativo a una anterior

resolución contractual concerniente al mismo coto de caza, afirmando que la doctrina plasmada en el mismo implica que la reivindicación

planteada por el Ayuntamiento soslaya las cantidades invertidas por el adjudicatario para restaurar y mejorar las instalaciones

de la finca. De otro lado, también se expresa que existe un procedimiento judicial en curso, derivado de la denuncia formulada

por la Alcaldía el 20 de mayo anterior, en el que se dilucidan hechos eventualmente conceptuables como ?delito de apropiación indebida?, razón por la cual considera que se da una situación de prejudicialidad penal contemplada en el artículo 10.2 de la Ley del

Poder Judicial y que obliga a suspender el procedimiento administrativo hasta la finalización del proceso penal.

Séptimo. Informe-Propuesta de la Secretaría de la Corporación.- A la vista de lo actuado, con fecha 24 de noviembre posterior la Secretaria-Interventora de la entidad local redactó un informe-propuesta

de resolución en la que se propugna poner fin al procedimiento declarando la resolución del citado contrato administrativo

especial por razón de los incumplimientos contractuales ya señalados, negando que proceda hacer minoración alguna en la suma

reclamada al adjudicatario en atención a las inversiones por él realizadas, ya que estas fueron ejecutadas en cumplimento

de sus compromisos licitatorios, máxime cuando los daños producidos en las instalaciones han sido causados por aquel con mala

fe. Por todo ello, estima la informante que procede la incautación de la fianza definitiva depositada al formalizarse el contrato,

sin perjuicio de la indemnización de los daños producidos y del cobro de las deudas pendientes de pago, que representan un

importe total de 54.885,26 euros.

Octavo. Asunción de la propuesta de resolución.- Posteriormente, el 29 de noviembre de 2016, el órgano plenario del Ayuntamiento consultante acordó desestimar las alegaciones

formuladas por el representante de la sociedad ?K? e incorporar al expediente las fotografías por él aportadas para demostrar

cuál era el estado de las instalaciones de la finca al inicio del contrato. Asimismo, se asume el contenido de la referida

propuesta de resolución y el importe determinado como suma exigible al adjudicatario, decidiéndose, finalmente, la suspensión

del plazo de resolución del procedimiento hasta la recepción del dictamen de este órgano consultivo.

Noveno. Solicitud de dictamen.- Consta en el expediente que con fecha 15 de diciembre posterior el Alcalde del Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava procedió

a formular solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo en relación con el expediente sometido a consulta.

Décimo. Otra documentación obrante en el expediente. El expediente enviado para dictamen se completa con diversa documentación perteneciente al procedimiento contractual cuya

resolución se promueve, entre la que se halla:

a) Denuncia formulada contra la empresa adjudicataria del contrato por agentes medioambientales de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha, relativa a la constatación de prácticas cinegéticas desprovistas de autorización detectadas el día

6 de febrero de 2016 en el coto de caza ?Sierra Alta? (n.º 10.202).

b) Contrato administrativo de enajenación del aprovechamiento cinegético en el monte ?Sierra Alta?, suscrito con fecha 8 de

mayo de 2012 entre el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava y la sociedad ?K? (Anexo I).

c) Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares rector del contrato de enajenación del aprovechamiento cinegético

del Coto ?Sierra Alta?, aprobado por la Alcaldía el 27 de marzo de 2012 (Anexo III).

d) Pliego Específico de Condiciones Técnico Facultativas para la ejecución del aprovechamiento cinegético del monte de utilidad

pública ?Sierra Alta?, suscrito con fecha 17 de febrero de 2012 por el personal del Servicio de Medio Natural de los Servicios

Periféricos de Ciudad Real de la Consejería de Agricultura (Anexo IV).

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que

tuvo entrada el día 11 de enero de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Para clarificar cuál es la concreta naturaleza jurídica del contrato administrativo cuya resolución se pretende y la consiguiente

regulación inherente a la misma, debe tenerse en cuenta, primeramente, como indicó este Consejo en anteriores dictámenes -por

ejemplo, el 89/2011, de 13 de abril; 244/2013, de 10 de julio; o 10/2014, de 15 de enero-, que el artículo 36 de la Ley 43/2003,

de 21 de noviembre, de Montes, dispone que los aprovechamientos de los recursos forestales previamente definidos en su artículo

6.i) -con inclusión de la caza-, podrán ser enajenados por sus titulares en el marco de lo establecido en el artículo 15,

así como de lo previsto en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación.

Ulteriormente, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, el artículo 41.2 de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión

Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha, ha precisado que los contratos de enajenación de productos forestales y de recursos

procedentes de montes declarados de utilidad pública -entre los que se halla la caza, conforme especifica el artículo 38.1

de la propia Ley-, tienen el carácter de contratos administrativos especiales; ello comporta una remisión al bloque de la

legislación contractual del Sector Público, apartándose de la regla general enunciada por el artículo 4.1.o) del vigente texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre,

según el cual se excluyen de su ámbito de aplicación las concesiones de dominio público y los contratos de explotación de

bienes patrimoniales.

De conformidad con el artículo 19.2 del citado TRLCSP, los contratos administrativos especiales se rigen con carácter preferente

por sus normas específicas y, en su defecto, por la propia Ley y sus disposiciones de desarrollo. Así, como la normativa especial

de montes no ha establecido un procedimiento específico de resolución aplicable a esta tipología de contratos, estos quedan

igualmente sujetos a la normativa general de contratación, dentro de la cual el artículo 211.3 del TRLCSP dispone: ?[...] será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos de: [ ] a) [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

Por su parte, el artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del texto refundido de

las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRLRL), dispone que ?los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por las de las Comunidades Autónomas

en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución [?]?, precisándose en el artículo 114.1 del mismo cuerpo legal que ?el órgano de la Entidad local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa de [?] acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente?.

Los preceptos aludidos anteriormente deben ser puestos en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre,

del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha

habrán de solicitar el dictamen de este Consejo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

El procedimiento que se somete a dictamen versa sobre una pretensión resolutoria concerniente a un contrato administrativo

especial de cesión del aprovechamiento cinegético del coto de caza ?Sierra Alta?, constituido sobre un monte de utilidad

pública, el cual fue suscrito entre el Ayuntamiento consultante y la sociedad ?K?. Durante la tramitación del expediente la

postura sostenida por el adjudicatario, imputando al Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava previos incumplimientos que

le habrían inducido a poner fin al contrato, revela una actitud de oposición a la iniciativa resolutoria emprendida por el

Ayuntamiento -fundada en diferentes motivos-, por lo que, con arreglo a la normativa precitada, debe concluirse que la intervención

de este órgano consultivo reviste carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, procede determinar

cuáles son los requisitos procedimentales necesarios para la adopción de un eventual acuerdo administrativo de resolución

contractual, al objeto de verificar el idóneo cumplimiento a los mismos. A ese efecto y por aplicación del principio tempus regit actum, el expediente instruido, iniciado por acuerdo de 25 de octubre de 2016, ha de ajustarse a la regulación aplicable en ese

momento, contenida en el citado TRLCSP.

No habiendo previsiones procedimentales concretas aplicables al caso en las disposiciones de derecho transitorio de dicho

TRLCSP, su artículo 224.1 remite a sus propias normas de desarrollo la determinación del procedimiento a seguir para proceder

a la resolución de los contratos administrativos. Así, como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido reglamentariamente

hasta la fecha, continúan siendo de aplicación las reglas específicas contenidas en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Dicha norma reglamentaria

establece en su artículo 109 los requisitos que son exigibles para la adecuada sustanciación de un expediente de resolución

contractual, enumerando a dicho fin: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley [referentes a falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos respectivamente]. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que, al tratarse de un procedimiento incardinable en la esfera municipal, está también

sujeto a las disposiciones específicas de régimen local, dentro de las cuales hay que hacer alusión al artículo 114.3 del

citado TRLRL, donde se dispone que ?los acuerdos que, previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación, dicte el órgano competente en cuanto

a la [...] resolución de los contratos, serán inmediatamente ejecutivos?.

Atendiendo a lo antedicho, como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual analizado, hay que mencionar

su inicio mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras lo cual, previos los actos de instrucción que se estimen

precisos, debe conferirse audiencia al contratista -y avalista o asegurador, en su caso- por plazo de diez días naturales,

y recabarse el informe jurídico correspondiente -emitido, en este caso, por la titular de la Secretaría e Intervención municipales-,

debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de todas las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta

de resolución, para concluir, en el caso de que se hubiere producido oposición por el adjudicatario, con la petición de dictamen

preceptivo al órgano consultivo competente, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la

Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

Expuesto lo anterior, cabe concluir que el procedimiento desarrollado, que ya ha sido descrito en los antecedentes, puede

estimarse acorde con las previsiones formales contempladas en los preceptos antes aludidos, sin que se adviertan deficiencias

de índole formal que pongan en riesgo la validez de la resolución con la que se ponga fin al mismo.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- La potestad resolutoria conferida a la Administración respecto de los contratos sometidos a Derecho Administrativo se enmarca

dentro del conjunto de las denominadas prerrogativas conferidas a aquella en las sucesivas normas rectoras de la contratación

administrativa. Dichas prerrogativas, enumeradas actualmente en el artículo 210 del TRLCSP, son concebidas por la doctrina

como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática, sino solo cuando lo exija el

interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que

el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar

el propio Código Civil en su artículo 1258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones

que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos,

en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,2234), ?los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación

al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas

peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra

la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del

Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas

producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]?.

El ejercicio de esta potestad administrativa de resolución unilateral se encuentra reglado desde el punto de vista formal

y material, de tal forma que solo puede ser ejercida ?siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca? -artículo 224.1 del TRLCSP- y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El tan aludido TRLCSP -norma vigente al tiempo de la adjudicación del contrato objeto de consulta- contempla en sus artículos

223 y 224 una regulación general de las causas motivadoras del ejercicio de dicha prerrogativa resolutoria, si bien, para

el caso de los contratos administrativos especiales hay que tener en cuenta que serían de aplicación preferente sus propias

normas específicas, si las hubiera -ex artículo 19.2 del citado cuerpo legal-. Dentro de las causas resolutorias mencionadas, la referida legislación de contratos

ha venido distinguiendo entre aquellas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración, atendiendo a las

circunstancias que concurren en cada caso concreto, y otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del

contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.

Los motivos de resolución invocados respectivamente por las partes contratantes vienen a suscitar una eventual concurrencia

de causas resolutorias ligadas a la comisión de incumplimientos contractuales, por lo que hay que detenerse especialmente

en el estudio de aquellos presupuestos legales asociados a la ocurrencia de tales incumplimientos. Para centrar adecuadamente

este análisis, debe puntualizarse, de entrada, que la normativa aplicable a efecto viene marcada por el principio tempus regit actum, que tiene su actual plasmación en la disposición transitoria primera, apartado 2, del tan citado TRLCSP, donde se establece

que ?los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto

a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas por la normativa anterior?. Así, el examen concerniente a la concurrencia e interpretación de las causas de resolución invocadas en el presente caso

ha de hacerse atendiendo al tenor de la normativa vigente al tiempo de la adjudicación del contrato, que ya era el hoy vigente

TRLCSP.

Dicho esto, las pretensiones resolutorias de ambas partes, fundadas en la mutua imputación de incumplimientos de obligaciones,

podrían suscitar una eventual operatividad de la causa resolutoria consistente en un incumplimiento de las obligaciones contractuales

esenciales -ex artículo 223.f) del TRLCSP, sobre la cual este precepto ha agregado que para su incidencia es preciso que esa esencialidad

haya sido calificada como tal en los pliegos o en el contrato. En cuanto al alcance potencial de dicho motivo de resolución

en los términos definidos en la normativa anterior al TRLCSP, conviene indicar que, tanto en el ámbito de la contratación

civil como en el de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual puede dar lugar

al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad

de ejercicio del derecho a la extinción del contrato, de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la

exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de

forma que solo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales podrían ser generadores del legítimo ejercicio

de la potestad de resolución de dichos contratos, y ello cuando esta opción sea la más conveniente al interés público en liza.

Para modular la trascendencia de los diversos incumplimientos acaecidos durante la ejecución de un contrato administrativo,

el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente -Sentencias de 16 de octubre de 1984 (Ar. RJ 5655, 1984), de 9 de octubre

de 1987 (Ar. RJ 8324,1987) o de 23 de noviembre de 1988 (Ar RJ 9199,1988), entre otras-, que ha de prestarse en cada caso

una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo

incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los

compromisos contraídos y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación, o, por el contrario,

más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad. Por lo tanto, en este ámbito

no toda irregularidad puede habilitar a la Administración Pública para ejercitar su potestad resolutoria, sino solo aquellos

supuestos en los que el servicio público deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público

que se pretende satisfacer.

De otro lado, la Administración consultante podría también estar propugnando la aplicación del presupuesto de resolución

contemplado en el epígrafe h) del artículo 223 del TRLCSP, en el que se hace referencia a aquellas otras causas de resolución

que, como tales, se hubieran reflejado expresamente en el contrato.

IV

Concurrencia de las causas de resolución invocadas.- Prosiguiendo con el examen de los motivos de resolución suscitados por las partes, debe significarse de forma introductoria

que el supuesto analizado participa de la problemática generada por aquellos expedientes en los que se plantea la operatividad

de una pluralidad de motivos o causas de resolución, y que se ve acrecentada en este caso por el hecho de tratarse de motivos

ligados a incumplimientos que podrían afectar a ambas partes. En estos supuestos resulta clave dilucidar la precedencia temporal

de los incumplimientos aducidos, a fin de determinar cuál es el que resultaría primera y verdaderamente operativo en orden

a sustentar un posible acuerdo de resolución del contrato, con los consiguientes efectos para las partes.

Para tales casos cabe remitirse a lo indicado por este Consejo en otros asuntos similares -por ejemplo, en el dictamen 318/2013,

de 3 de octubre-, donde se expresó: ?ante el fenómeno de la eventual concurrencia de una pluralidad de causas resolutorias de contratos [?], circunstancia que se plantea con frecuencia, este Consejo viene declarando insistentemente la necesidad de determinar cuál

fue su orden cronológico de aparición -véanse, por ejemplo, los recientes dictámenes 328/2012, de 27 de diciembre; 142/2013,

de 2 de mayo; o 200/2013, de 19 de junio- [?] Así, en el referido dictamen 328/2012, de 27 de diciembre, se manifestó para un caso en el que se suscitaba esta problemática: «Podrían por tanto concurrir [?] diferentes causas de resolución [?], con un alcance diferente, en principio, en lo que atañe

a las consecuencias de la extinción contractual (incautación y pérdida de las garantías prestadas y comunicación de la resolución

contractual a las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa a los efectos previstos en los artículos 20, c) y 21.4

TRLCAP, sobre prohibición de contratar con la Administración)». [ ] El Consejo de Estado ha manifestado la improcedencia de pretender fundamentar la extinción de un contrato administrativo

en varias causas de resolución, debiendo aplicarse en tales supuestos, la primera causa de resolución que aparezca en el tiempo

(dictamen 1475/2002, de 18 de julio, entre otros), doctrina adoptada por este Consejo Consultivo que, afirma, entre otros,

en su dictamen 88/2010, de 2 de junio, que «De acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo de Estado, cuando son alegadas

varias posibles causas de resolución procede aplicar la primera que se haya producido en el tiempo siempre, claro está, que

haya quedado acreditada»?.

Sin embargo, en el supuesto analizado no es preciso hacer posicionamiento alguno sobre precedencia temporal entre causas resolutorias,

principalmente, por la falta de concreción, motivación y de respaldo probatorio de los reproches formulados por el adjudicatario

en su escrito de comunicación de resolución contractual unilateral de 16 de febrero de 2016. El adjudicatario del contrato

en el referido escrito comunicó al Ayuntamiento su decisión de poner fin al contrato, invistiéndose de un prerrogativa de

la que no disponía y alegando para ello que el Ayuntamiento no habría tramitado correctamente la autorización de una concreta

acción cinegética, supuestamente la que dio lugar a la denuncia aludida en el epígrafe a) del antecedente décimo. Pues bien,

ni hay prueba de tal irregularidad en el expediente, ni en caso de que la hubiera sería posible advertir en ella un grado

de voluntariedad y trascendencia que permitiese conceptuarla como un incumplimiento de las obligaciones contractuales de carácter

esencial. Por el contrario, en el peor de los casos, solo cabría llegar a calificarlo como un mero incumplimiento puntual

y reparable a través de los cauces indemnizatorios previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Descartada la eventual concurrencia de una causa de resolución imputable a la Administración, hay que pasar a examinar los

motivos de resolución invocados por el Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava, señalando, primeramente, que el expediente

examinado adolece de una visible falta de correspondencia entre tales motivos -alusivos a diversos incumplimientos atribuidos

al adjudicatario del contrato-, las causas de resolución previstas expresamente en los dos Pliegos rectores del mismo y las

causas de resolución contempladas en la normativa de aplicación -artículo 223 del TRLCSP-. Es así que ni en los informes jurídicos

obrantes en el expediente, ni en el texto del acuerdo de inicio del procedimiento, ni tampoco en la propuesta de resolución

se ha incluido ninguna referencia explícita que permita establecer una correlación entre los cinco motivos de resolución barajados

y las causas de resolución identificas en los Pliegos o previstas normativamente. Esa falta de encuadramiento de los motivos

aducidos en los presupuestos de resolución definidos contractual o normativamente conlleva cierta dificultad adicional a la

hora de abordar el análisis de la materia que da lugar a la consulta.

Como se ha señalado en antecedentes, el acuerdo incoatorio hace la siguiente relación de incumplimientos que se estiman motivadores

de la resolución contractual planteada:

?- Resolución unilateral por el contratista del contrato y abandono de la finca Sierra Alta.

- Comisión falta grave, al capturar reses no autorizadas en la montería (denuncia agentes medioambientales de la Consejería

de Agricultura, obrante en el expediente).

- No abono de los puestos del Ayuntamiento cedidos (temporadas 2014-2015 y 2015-2016, conforme se detalla en la hoja de liquidación

notificada y obrante en el expediente).

- Deterioro y daño de las instalaciones de la finca y vivienda.

- Modificar el Plan Técnico y presentarlo a la Consejería de Agricultura, sin consensuarlo con el Ayuntamiento [?]?.

Por su parte, el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares (PCEAP) dedica una de ellas -la 19ª- a determinar

las causas de resolución establecidas de forma concreta, aludiendo, entre otras, a: ?[?] c) Falta de pago del aprovechamiento en los plazos establecidos en el Pliego. [ ] d) La comisión de una falta grave o muy grave. [ ] e) Asimismo, será causa de resolución del contrato el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en los Pliegos

que regulan el presente contrato?. También en el Pliego Específico de Condiciones Técnico Facultativas del contrato (PECTF) se dedica uno de sus apartados

-el 17- a efectuar concreciones sobre causas de resolución, contemplando como tales en sus dos últimos apartados: ?[?] 5º El incumplimiento grave o reiterado del Pliego de Cláusulas Técnico-Facultativas que rige el presente aprovechamiento.

[ ] 6º El impago del importe anual del aprovechamiento o del tanto por ciento de mejoras, lo que llevará consigo la pérdida de

la fianza que se establezca?. Para la mejor comprensión de la causa resolutoria asociada al impago del precio del contrato conviene remitirse a lo previsto

en la cláusula 16ª del PCEAP, donde se establece: ?El pago se efectuará totalmente a la firma del contrato. Para las siguientes temporadas, el pago deberá hacerse efectivo

antes del 31 de marzo de cada año el primer 50% y antes del 1 de septiembre el segundo 50%?.

De otro lado, de las causas de resolución enumeradas en el artículo 223 del TRLCSP cabría traer a colación las contempladas

en sus epígrafes d), f) y h), que hacen referencia respectivamente a ?d) la demora en el cumplimento de los plazos por parte del contratista?, ?f) el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en los pliegos o el contrato? y ?h) las establecidas expresamente en el contrato?.

Pues bien, pese a las dificultades de correspondencia apuntadas previamente, a juicio de este Consejo es notorio que el adjudicatario

del contrato, al tomar la decisión unilateral de finalizarlo mediante la comunicación efectuada el día 16 de febrero de 2016,

poniendo fin a su posesión sobre el bien e instalaciones objeto de adjudicación, incurrió en un comportamiento que no tiene

cobertura en ninguna de las facultades o derechos derivados de la relación contractual, pues es obvio que solo la Administración

ostenta la prerrogativa de resolver unilateralmente el contrato, y ello en los supuestos previstos legalmente y a través del

procedimiento y con las garantías establecidas normativamente.

Por tanto con la actitud observada por el adjudicatario a partir del momento de esa comunicación, seguida del abandono de

todas sus funciones tuitivas sobre las especies cinegéticas afincadas en el coto y respecto de las instalaciones y edificaciones

cuyo cuidado y conservación tenía encomendado -a lo que se añade el acreditado desmantelamiento de buena parte de su equipamiento,

causando desperfectos deliberados de importante valor económico-, ha incurrido en un incuestionable incumplimiento de sus

principales obligaciones contractuales, necesariamente conceptuables como esenciales, con independencia de que esa calificación

haya sido explicitada o no en los referidos pliegos rectores del contrato. Como se ha indicado previamente, el epígrafe e)

de la cláusula 19ª del PCEAP permitiría literalmente considerar que cualquier incumplimiento de obligaciones del adjudicatario

fuera reputable como causa de resolución. Ese exceso lleva a una interpretación de dicha cláusula 19ª en unos términos de

razonabilidad que aconseja considerar como causa de resolución solo aquellos incumplimientos de deberes contractuales en donde

se advierta una grado de gravedad que permita percibir el carácter esencial del incumplimiento. Es más, es fácilmente deducible,

aunque no se haya exteriorizado en el expediente, que si el adjudicatario puso fin al cumplimiento de todos sus deberes y

obligaciones impuestos por el contrato a partir de su comunicación de 16 de febrero de 2016, no habrá hecho efectivo el pago

del 50% de la anualidad que debería haber abonado al Ayuntamiento antes del 31 de marzo de 2016, ni tampoco del segundo plazo

de similar importe previsto para antes del 1 de septiembre siguiente, incurriendo así en la causa de resolución expresa definida

tanto en el apdo. 19ª c) del PCEAP como en el 17.6º del PECTF.

En virtud de todo lo anterior, a juicio de este Consejo, se estima advertible la comisión de incumplimientos contractuales

de carácter esencial incardinables en los presupuestos de resolución contemplados en los epígrafes f) y h) del artículo 223

del TRLCSP.

V

Efectos de la resolución contractual.- Las consecuencias que de la resolución contractual pudieran derivarse, respecto al destino de la garantía definitiva constituida

por el adjudicatario y a la posibilidad de arbitrar medidas tendentes al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados,

vienen marcadas, primordialmente, por las previsiones contenidas en los artículos 225 del citado TRLCSP y 113 del citado RGLCAP.

Así, resulta obligado hacer una primera valoración sobre la incidencia que el acuerdo resolutorio pudiera tener respecto a

la garantía depositada por el contratista, habida cuenta de que, con arreglo a lo preceptuado en el apartado 4 del referido

artículo 225 ?En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución

o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida?. Asimismo, el apartado 3 de ese mismo artículo establece que ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los

daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se

hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe

que exceda del de la garantía incautada?.

Sobre estos aspectos, debe señalarse, primeramente, que en el acuerdo de inicio del procedimiento y en la propuesta de resolución

asumida por el órgano plenario del Ayuntamiento, no se incluyen especificaciones concretas sobre el destino de la garantía

definitiva que debió presentar el adjudicatario en cumplimiento de la cláusula 14ª del PCEAP. Es más, el expediente tampoco

incorpora documento alguno que permita constatar la efectiva prestación de dicha garantía, ni su modo de constitución, figurando

tan solo en el antecedente de hecho séptimo del Informe-Propuesta de Secretaría de 24 de noviembre de 2016, que el acuerdo

de inicio del procedimiento ?no se notifica al avalista por no tener aval vigente? -folio 62 del expediente-. En tales circunstancias, no cabe hacer un pronunciamiento categórico sobre la incautabilidad de

la citada garantía definitiva, dadas las incertidumbres latentes respecto a su propia existencia.

En cualquier caso, procede remitirse a lo señalado por este Consejo en otros pronunciamientos precedentes, donde se ha significado

al efecto: ?[?] la redacción del artículo 208.3 de la LCSP [actual 225.3 del TRLCSP], novedosa con respecto a lo que sobre el destino de la fianza establecía su antecesor el artículo 113.4 del TRLCAP, en cuanto

aquel no parece imponer la incautación automática de la garantía como efecto propio y necesario de la resolución del contrato

administrativo por incumplimiento culpable del contratista, si no se han ocasionado daños y perjuicios a la Administración

o estos no alcanzan a la totalidad de aquella, a diferencia de lo que establecía éste, ha dado lugar a un debate doctrinal

todavía no resuelto, en forma definitiva, ni en la jurisprudencia ni en la doctrina de los órganos consultivos. [ ] Tal debate, sin embargo, no afecta al presente caso, ya que, en el contrato cuya resolución da lugar al presente dictamen,

la incautación de la fianza se encuentra prevista expresamente en la cláusula 39 [?] [ ] Cláusula que es acorde con lo dispuesto en el artículo 88, letra c), de la LCSP [equivalente al actual 100.c) del TRLCSP], que, al regular las responsabilidades a que están afectas las garantías, establece que éstas responden ?de la incautación

que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido?,

así como con su artículo 90.1, [idéntico al actual 102.1 del TRLCSP] interpretado a sensu contrario, donde se dispone que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido

el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, ?o hasta que se declare la

resolución de éste sin culpa del contratista?. [ ] Por todo ello, dado que, en el presente supuesto, el incumplimiento de la empresa contratista no se debe a circunstancias

ajenas a su voluntad, sino que son achacables a una conducta culposa de la misma según ha quedado acreditado en el expediente,

concurren los requisitos legalmente exigibles para que la autoridad competente decrete, al resolver el contrato, la incautación

de la fianza. [?]? -por ejemplo, dictamen 10/2014, de 15 de enero-.

Señalado lo anterior, en el caso que ahora se examina existe además una cláusula del contrato -la 17ª, apdo. 6º, del PECTF-,

reproducida en la consideración precedente, que prevé tal medida confiscatoria sobre la fianza para el caso de que el incumplimiento

acaecido consista en el impago del importe anual del aprovechamiento, el cual ya se habría producido completamente con fecha

1 de septiembre de 2016, siendo además el importe de la garantía muy inferior a la suma dejada de abonar por el adjudicatario

en ese concepto.

Por consiguiente, en virtud de dicha estipulación contractual y dado el carácter intencionado y culpable del conjunto de incumplimientos

cometidos por la sociedad adjudicataria del contrato, se considera procedente la incautación de la garantía definitiva constituida

por aquella.

De otro lado, en lo referente a la posible exigencia al contratista de una satisfacción económica por los daños y perjuicios

causados a la Administración, hay que señalar que aunque el Ayuntamiento consultante ha verificado una determinación cuantitativa

de dicho importe, cifrándolo en 54.885,26 euros, que no puede estimarse desvirtuada por las meras alegaciones de enriquecimiento

injusto efectuadas por el adjudicatario; sin embargo, sí deben estimarse aplicables, a esos meros efectos indemnizatorios,

sus argumentos sobre la posible pendencia de un asunto que lleva aparejada una situación de prejudicialidad penal -ex artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, toda vez que está acreditado en el expediente -folio 59- la incoación

de un procedimiento penal -abreviado nº 535/2016- mediante auto de 12 de julio de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción

n.º 1 de Puertollano, derivado del atestado referido en el antecedente tercero, siendo en principio posible que de dichas

actuaciones judiciales derivase algún señalamiento de responsabilidad civil que se solapase con las pretensiones indemnizatorias

planteadas por el Ayuntamiento en su propuesta de resolución. Por lo tanto, se considera procedente posponer la determinación

de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el contratista, difiriendo dicha decisión a un procedimiento

ulterior y separado, tramitado conforme a las previsiones del artículo 113 del citado RGLCAP, una vez despejadas las incertidumbres

asociadas a la pendencia de dicho procedimiento penal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de adjudicación del aprovechamiento cinegético del Coto ?Sierra

Alta?, suscrito con fecha 8 de mayo de 2012 entre el Ayuntamiento de San Lorenzo de Calatrava (Ciudad Real) y la sociedad

?K?, al concurrir las causas resolutorias, imputables al adjudicatario, previstas en los epígrafes f) y h) del artículo 223

del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con los efectos señalados en la consideración V.

* Ponente: jose sanroma