Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 388/2017 del 31 de octubre del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 388/2017, de 31 de octubre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X, por los daños que le han

sido ocasionados y que imputa a la asistencia sanitaria dispensada en el Servicio de Urgencias del Hospital H.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El 2 de noviembre de 2016 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sin concretar el

montante último de la indemnización que pretende, a causa de los daños que le han sido ocasionados como consecuencia de la

asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H donde fue diagnosticada erróneamente de esguince de tobillo.

Describe la reclamante los hechos señalando que el 2 de junio de 2015 sufrió un accidente laboral en su puesto de trabajo

consistente en una caída que le provocó una fractura conminuta de calcáneo con afectación del sustentaculum tali, subastragalina

posterior y calcáneo cuboidea. Ese mismo día recibió asistencia en el Servicio de Urgencias de dicho centro hospitalario donde

se le realizó un diagnóstico erróneo de esguince leve de tobillo derecho, sufriendo a partir de ese momento una serie de situaciones

encadenadas que producidas en parte por dicho error han dado como consecuencia un resultado negativo para su salud.

Seguidamente pasa a describir la atención sanitaria que le fue dispensada desde ese día hasta el 29 de septiembre de 2016

que incluye la asistencia recibida en su mutua laboral S donde fue intervenida quirúrgicamente.

Sostiene que concurre la responsabilidad patrimonial de la Administración ?[?] ya que se ha producido un error grave en intervención y tratamiento derivada por la mala praxis y asimismo entiende esta parte

que ha existido un excesivo retraso en el tratamiento de las dolencias tan grandes que padecía?, por lo que solicita que el SESCAM se haga cargo de la indemnización que le corresponda de acuerdo con el baremo legalmente

aplicable, a la que habría de sumarse la cantidad de 30.000 euros en que se valoran los daños morales que le han sido ocasionados

a resultas de toda esta situación.

Se acompaña el escrito de reclamación de diversa documentación que incluye, además de la referida a la asistencia sanitaria

dispensada a la interesada, partes de baja y alta por incapacidad, informe de alta forense de lesiones de 11 de noviembre

de 2015, resolución del INSS de 10 de febrero de 2016 de reconocimiento de prestación por lesiones permanentes no invalidantes,

y Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de 14 de junio de 2016, decretando el sobreseimiento provisional de actuaciones.

Segundo. Requerimiento de subsanación.- La Jefa del Servicio de Evaluación Sanitaria y Gestión de Riesgos dirigió comunicación a la reclamante con fecha 23 de diciembre

de 2016 apercibiéndole para que subsanara su reclamación aclarando si en relación con los hechos denunciados se habían seguido

actuaciones en el orden penal y en su caso, en qué estado de tramitación se encuentran y el resultado de las mismas, y cuál

es la concreta actuación del SESCAM contra la que se dirige la reclamación, conforme a lo establecido en el artículo 68 de

la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.

En contestación a ello la reclamante presentó escrito el 19 de enero de 2017 en el que informa que en las diligencias penales

819/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca, se acordó el archivo del procedimiento por no encontrarse indicios de

delito tal y como se acredita en el Auto que se acompaña. Señala además que tanto el SESCAM como la Mutua de Accidentes de

Trabajo S, son responsables en la medida de sus intervenciones de las lesiones permanentes y secuelas aún por determinar en

su totalidad, y que si bien por parte del INSS se le ha reconocido afecta de lesiones permanentes no invalidantes, dicha resolución

se encuentra recurrida y a la espera de juicio, por lo que en este momento no puede evaluar económicamente la responsabilidad

patrimonial.

Tercero. Admisión a trámite.- El 20 de febrero de 2017, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada reclamación,

como exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y la designación como instructor del procedimiento a una

Inspectora Médico.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha al Director de la Gerencia de Atención Integrada de Cuenca, y el día siguiente

a la reclamante, informando a esta última de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siendo el plazo de resolución

de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación.

En idéntica fecha se comunicó la admisión a trámite a S, requiriendo su colaboración en la tramitación del expediente.

Mediante nota interior de 28 de febrero de 2017 la Inspectora de Servicios Sanitarios dirigió nota interior a la Gerencia

de Coordinación de Inspección del SESCAM poniendo de manifiesto su aceptación del cargo de instructora del procedimiento por

no considerarse comprendida en ninguna de las causas de abstención contempladas en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1

de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Cuarto. Informes.- A requerimiento de la instructora fueron incorporados al procedimiento los informes de alta en consultas externas de Traumatología

y Rehabilitación del Hospital H de fechas 25 de agosto y 27 de octubre de 2016, así como informes del Servicio de Psicología

del mismo Hospital de 21 de octubre del mismo año, del Jefe de Urgencias de 10 de marzo de 2017 y del Jefe de Servicio de

Cirugía Ortopédica y Traumatología de 15 de marzo siguiente.

En el informe del Jefe de Urgencias se señala en relación con la asistencia médica dispensada a la reclamante que ?[?] la atención y actuación puntual parece que fue conforme a ?lex artis? y por tanto el protocolo y atención aplicadas fueron

las habituales en este tipo de traumatismos según lo que se desprende del informe de la atención en el SERVICIO DE URGENCIAS, [?]?.

Y en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología se expresa en relación con la radiografía practicada a

la paciente en el Servicio de Urgencias el día 2 de junio de 2015 lo siguiente: ?[?] no se aprecia de forma clara ninguna fractura. Esto no quiere decir que no la haya. Debido a la complicada anatomía del hueso

calcáneo, si la fractura no está desplazada es muchas veces muy difícil si no imposible hacer un diagnóstico con una radiografía

simple. En muchas ocasiones el diagnóstico se realiza de forma retrospectiva cuando ante la falta de buena evolución de la

paciente se solicita más pruebas complementarias (TAC, RMN). En mi opinión el supuesto posible error de diagnóstico es totalmente

justificable una vez examinado el caso [?]?.

Quinto. Alegaciones de la Mutua Laboral.- El 14 de marzo de 2017 la Mutua Laboral S, representada por una abogada según la escritura de sustitución de poder que adjunta,

presentó escrito de alegaciones en el que sostiene haber cumplido con la obligación prestacional derivada del accidente de

trabajo en todo momento y de forma idónea desde que la reclamante acudió a sus servicios, sin que mediara error alguno de

diagnóstico o indicios de mala praxis, puesto que los servicios prestados subsanaron cualquier atisbo de duda en el diagnóstico

primario. Entiende por ello que la reclamación debe ser desestimada.

Sexto. Trámite de audiencia.- Mediante comunicación de la instructora de 23 de marzo de 2017 se ofreció a la compañía aseguradora de la Administración,

M, trámite de audiencia por plazo de quince días hábiles, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente

en las dependencias administrativas.

La mercantil M, representada por un Letrado, presentó el 19 de abril de 2017 un escrito de alegaciones en el que defiende

la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por cuanto la asistencia prestada a la reclamante en

relación al manejo de la lesión sufrida el 2 de junio de 2015 en su pie derecho fue acorde a la lex artis.

Acompaña a su escrito un informe médico-pericial emitido por una Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología en el

que tras analizar la práctica médica formula las siguientes conclusiones: ?1. Dª. X fue diagnosticada en Urgencias del H de esguince de tobillo derecho. La exploración física inicial y el mecanismo

causal (inversión forzada y varo) no hacían sospechar el diagnóstico de fractura de calcáneo que luego se confirmó. [] 2. Se realizaron radiografías de pie y tobillo, pruebas diagnósticas correctamente indicadas, que fueron interpretadas como

normales. El diagnóstico radiográfico de las fracturas poco desplazadas de calcáneo puede ser difícil. [] 3. El tratamiento recomendado, consistente en vendaje compresivo, frío local y descarga, era el tratamiento de Urgencias correcto

tanto para un esguince de tobillo como para una fractura de calcáneo. [] 4. Tras realizar TAC por su mutua laboral fue diagnosticada de fractura intraarticular conminuta de calcáneo derecho, con

escaso desplazamiento del sustentaculum tali. [] 5. Reconocemos que existió un retraso diagnóstico de 7 días, pero sin consecuencias sobre la indicación de tratamiento, momento

de la intervención quirúrgica ni pronóstico de la lesión. [] 6. El tratamiento definitivo realizado, artrodesis subastragalina primaria mediante clavo a los 16 días de la lesión fue correcto.

El seguimiento fue correctamente realizado. [] 7. Las secuelas de pérdida de 10-15º de flexión dorsal, 10º de flexión planta e inversión-eversión limitadas más del 50%,

son secuelas de la fractura sufrida y del tratamiento que precisó, sin relación alguna con el retraso diagnóstico de 7 días. [?]?.

Mediante comunicaciones de la instructora de 20 de abril de 2017 se procedió asimismo al ofrecimiento de trámite de audiencia

a la reclamante y a la Mutua Laboral S.

La reclamante, tras personarse en las dependencias del SESCAM con el objeto de ejercitar su derecho de vista del expediente,

presentó con fecha 15 de mayo de 2017 un escrito de alegaciones, en el que expresa que si bien entiende que el grado de responsabilidad

recae en mayor medida en la Mutua, no puede obviarse que fue la primera asistencia en Urgencias ?la que dio origen a toda serie de errores que han degenerado en mi actual situación?, pues ?[?] existió un retraso de 7 días en la detección y diagnóstico de mi verdadera patología, retraso inexcusable toda vez que no

se actuó con la debida diligencia pues entiendo que lo verdaderamente correcto a la vista del estado que presentaba mi pie

derecho, no era limitarse a realizar radiografías, requería exploración física previa por traumatólogo, mismo especialista

que debió valorar las pruebas [?]?. Finalmente y tras referirse a distintos episodios relacionados con la asistencia sanitaria que le fue dispensada con posterioridad

concluye expresando que ?[?] han existido una serie de errores en cadena, que se ha minimizado mi problema que desde inicio se ha considerado leve, me

ha generado indefensión al no haber tramitado correctamente como hubiera sido de recibo mi baja laboral, adoleciendo de retrasos

culpables injustificados, negándose a cursar bajas por recaída cuando todo obedece al mismo hecho causante [?]. [] En suma, entiendo que tanto de la actuación del SESCAM como en mayor medida de MUTUA S, se han derivado errores de importancia

que han propiciado mi situación actual y que en proporción a tales errores se ha de asumir responsabilidades en orden a reparar

el daño que se me ha causado?.

Acompaña a su escrito de alegaciones un reportaje fotográfico del pie tomado en su Centro de Salud 5 días después del accidente,

informe médico y presupuesto de cirugía emitidos por el Instituto Internacional de Cirugía Ortopédica del pie, informe pericial

de valoración de secuelas suscrito por especialista del Hospital K, petición de prueba radiográfica del Hospital H e informe

de salud mental suscrito por Psicóloga de dicho Hospital, informe suscrito por especialista en Fisioterapia, y diversas facturas

relacionadas con la atención sanitaria dispensada a la paciente en centros y clínicas privados.

Séptimo. Propuesta de resolución.- Culmina la instrucción con la formulación de una propuesta de resolución suscrita por el instructor con fecha 22 de mayo

de 2017, en la que tras efectuar una serie de consideraciones médicas al caso y un juicio crítico de la asistencia sanitaria

cuestionada concluye propugnando la desestimación de la reclamación formulada por no quedar acreditada la relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado en la reclamación.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 17 de julio de 2017 un Letrado adscrito a dicho órgano, informando

favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación planteada.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 5 de septiembre de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de perjuicios atribuidos a la asistencia sanitaria dispensada a quien reclama, con ocasión del tratamiento de una fractura

de calcáneo.

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

-norma vigente a partir del día 2 de octubre de 2016 y, por tanto, aplicable al presente supuesto dada la fecha de presentación

de la reclamación-, establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta la reclamante no ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada de forma definitiva

aludiendo únicamente a la cifra de 30.000 euros en la que habrían de cuantificarse los daños morales por los que también reclama.

No obstante dado que la cuantificación de las secuelas físicas que padece, con toda probabilidad superaría la cifra de los

601 euros, aun sin tener en cuenta la reclamada en concepto de daños morales, procede emitir el presente dictamen con carácter

preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Título IV

de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esta específica clase de procedimientos de

responsabilidad patrimonial, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes, debe

incidirse en la excesiva dilación en la sustanciación del procedimiento que superará el plazo máximo fijado para resolver

por el artículo 91.3 de la citada Ley.

El retraso advertido es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa,

conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público y 71.1 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención

de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando la interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir

a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin

que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto

del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo

Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución que adopte

la Administración.

Cabe añadir a lo anterior que no se ha incorporado a la fase de instrucción el informe emitido por la Inspectora de los Servicios

Sanitarios, plasmándose su juicio médico y sus conclusiones en relación a la responsabilidad planteada únicamente en la propuesta

de resolución, a la que no tiene acceso la parte, vetando así la posibilidad de que pueda discutir en el trámite de audiencia

la posición adoptada.

Dicho informe, por su exigible objetividad y reconocidos conocimientos profesionales de quien lo emite, tiene una singular

relevancia de cara al examen de la adecuación de la praxis asistencial a la lex artis ad hoc que ha de realizar tanto este Consejo en su dictamen como el órgano competente para resolver.

Su omisión priva a la parte reclamante de la posibilidad de debatir o de aportar elementos de prueba sobre los razonamientos

efectuados por el Inspector Médico instructor en lo concerniente al modo de actuar de los servicios médicos imputados, resintiéndose

así el sustrato argumental y probatorio sobre el que han de basarse el pronunciamiento de este Consejo y la resolución que

finalmente se adopte.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

y a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión que eventualmente pudiera originarse para la parte reclamante por no tener

a su alcance en trámite de audiencia todos los elementos necesarios para poder debatir o aportar elementos de prueba relacionados

con la asistencia sanitaria que cuestiona, debería haberse incorporado dicho informe a la fase de instrucción. Sin perjuicio

de ello, tal deficiencia carece de esencialidad en este caso, en el que la instructora a la hora de examinar la lex artis incide en su propuesta en los argumentos ya planteados por el Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología así

como en la pericia médica aportada por la compañía aseguradora de la Administración, siendo que tanto unos como otra fueron

puestos a disposición de la parte interesada otorgándole trámite de audiencia.

El expediente se halla foliado en su totalidad y aparece precedido de un índice de los documentos que lo componen, habiendo

sido ordenado adecuadamente desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el

ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada

por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, ésta resulta incuestionable al plantearse la

solicitud de indemnización como medio de reparación de los perjuicios de índole física y moral padecidos por la propia reclamante.

No hay impedimento alguno para asumir la legitimación pasiva del SESCAM, en lo que concierne a la concreta asistencia sanitaria

dispensada por este a través del Servicio de Urgencias del Hospital H, centro médico donde fue atendida la reclamante en primer

lugar tras sufrir una caída en su centro de trabajo.

Ahora bien, no puede desconocerse que la parte interesada imputa también los daños sufridos a la actuación de la Mutua Laboral

S, que intervino en el proceso clínico que motiva la reclamación, haciéndose cargo de la paciente seis días después de que

aconteciera el accidente, como agente colaborador de la Seguridad Social, en seguimiento del proceso de baja laboral asociado

a la dolencia sufrida por la trabajadora, siendo en su centro hospitalario, Hospital R, donde la paciente fue intervenida

quirúrgicamente y sometida a seguimiento posterior hasta su alta médica. En tales circunstancias, atendiendo a la imputación

de diagnóstico erróneo que constituye el principal sustento de la reclamación, es evidente que existe una situación de concurrencia

subjetiva de SESCAM y la Mutua Laboral S en la prestación de la asistencia sanitaria que fundamenta la exigencia de responsabilidad

formulada.

Este Consejo en su dictamen 374/2013, de 7 de noviembre, hubo de abordar el papel y la particular naturaleza de las llamadas

mutuas patronales de accidentes de trabajo en la dispensación de asistencia sanitaria dentro del Sistema Nacional de Salud,

así como las controversias surgidas en torno a la posibilidad de computar a las Administraciones Sanitarias actuantes, en

cuanto vigilantes del sistema, por actos médicos de aquellas, y a la concreción de cuáles son los cauces procesales y jurisdiccionales

idóneos para plantear exigencias de responsabilidad ante dichas mutualidades. A tal efecto, se concluía el examen del asunto

en la consideración IV de dicho dictamen con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (Ar. RJ

2012,288), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina derivada de la contradicción invocada entre una sentencia

del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, -que exoneraba de responsabilidad a la Administración y condenaba solidariamente

a la Mutua y a su aseguradora- y la recurrida -condenatoria de la Mutua y subsidiariamente de la Administración-, significando

al respecto: ?El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente

asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social

debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el

daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua

demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin

que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario,

bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS?.

Partiendo de tal planteamiento, en el caso clínico que nos ocupa el tratamiento médico cuestionado fue prestado de forma sucesiva

en los servicios médicos del SESCAM y en centros asistenciales de la Mutua S. Esta circunstancia ha de ponderarse y solventarse

atendiendo al carácter privado de dicha entidad colaboradora -artículo 80.1 del actual Real Decreto Legislativo 8/2015, de

30 de octubre, texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-, lo que suscita la problemática consistente en la

posible concurrencia de un sujeto privado en la causación del daño objeto de reclamación.

Sobre esa contingencia cabe remitirse a lo expuesto por este Consejo, por ejemplo, en los dictámenes números 17/2015, de 28

de enero, y 308/2016, de 28 de septiembre, en los que significó al respecto: ?La concurrencia de una Administración Pública con sujetos particulares -como en este caso- en la causación de daños a terceros

constituye un complicado problema jurídico para el que la jurisprudencia no viene dando respuestas uniformes o enteramente

coincidentes. Como ejemplos paradigmáticos de las diferentes respuestas que pueden encontrarse en la labor del Tribunal Supremo

cabe citar el contenido de las sentencias de 22 de abril de 2009 (Ar. RJ 2009,5122) -naufragio del buque petrolero ?Mar Egeo?-,

que recurrió a la fórmula de la solidaridad impropia para dilucidar la responsabilidad de ambas partes frente a un tercero;

o de 18 de mayo de 2010 (Ar. RJ 2010,3651) -relativa a daños causados por un preso fugado-, que disoció el porcentaje de responsabilidad

asumible separadamente por cada parte. También como ejemplo de respuesta doctrinal que aboga por la aplicación de la figura

de la ?solidaridad impropia? en este tipo de situaciones cabe hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla-La Mancha de 20 de noviembre de 2008 (Ar. JUR 2009,162003), relativa a un caso en que la ruina de un edificio

era conjuntamente asociable a la rotura de tuberías privadas y municipales [?]?.

Dicho lo anterior, en este caso y a juicio de este Consejo, no parece lo más adecuado recurrir a la figura de la solidaridad

impropia previamente aludida, en la medida en que el ulterior examen de las actuaciones llevadas a cabo en cada uno de los

dos servicios médicos implicados podría conducir a una exoneración total de responsabilidad en solo uno de ellos. En ese hipotético

caso carecería de lógica jurídica que el servicio público de salud imputado, pero libre de responsabilidad, debiera pronunciarse

sobre la actuación de un servicio médico privado con el que no tiene vinculación contractual y, además, que hubiera de asumir

en régimen de solidaridad la reparación de perjuicios no provocados por el mismo, o viceversa. De tal modo, como en el presente

caso es posible escindir con claridad el grado de participación residenciable en los dos sujetos -público y privado- intervinientes

en la asistencia médica que motiva la reclamación, cabe abordar el posterior examen de los tratamientos recibidos por el reclamante,

circunscribiéndolo a las actuaciones desarrolladas en el Hospital H, en relación con la asistencia sanitaria dispensada a

la paciente por su Servicio de Urgencias el día 2 de junio de 2015, por ser esta la única cuestionada por la interesada en

su escrito de reclamación.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, argumenta la Inspectora Médico

en su propuesta de resolución que puesto que el hecho causante tuvo lugar el día 2 de junio de 2015 y aquella fue presentada

el día 2 de noviembre de 2016, lo fue dentro del plazo de un año que la normativa aplicable al caso prevé. Tal conclusión

evidencia el error padecido en su planteamiento pues de tomarse como referencia las fechas indicadas resulta claro que la

reclamación habría de calificarse de extemporánea.

En contraposición a tal planteamiento advierte el Consejo que en el caso examinado procede tener en cuenta la regla plasmada

en el inciso final del artículo 67.1, párrafo primero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, según los cuales: ?En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación

del alcance de las secuelas?. A efectos de considerar dicho dies a quo entiende el Consejo que ya se tome en cuenta el informe de alta forense de lesiones de fecha 11 de noviembre de 2015, o,

incluso aún más favorable para la interesada, la resolución del INSS de reconocimiento de prestación por lesiones permanentes

no invalidantes de 9 de febrero de 2016, resulta claro que la reclamación presentada por la interesada el 2 de noviembre de

2016, lo fue dentro del plazo de un año exigido por la citada Ley.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Prosiguiendo con el análisis de los perjuicios que son objeto de reivindicación, aunque la reclamante no ha concretado con

claridad ni en su inicial escrito ni en el de alegaciones los conceptos por los que insta indemnización -a salvo de los morales-

remitiéndose a los ?que resulten de la aplicación del baremo?, procede admitir la existencia de un daño físico concretado en las secuelas en virtud de las cuales se dictó la resolución

del INSS de reconocimiento de prestación de lesiones permanentes no invalidantes concretadas en ?Limitación últimos grados F-E tobillo derecho. Lim. Inversión-eversión pie dcho, no dolor a la palpación, no edemas, marcha

P-T ligeramente claudicante MID, fuerza MID conservada?, que se corresponde con una lesión permanente no invalidante de una disminución de la movilidad global en más de un 50% de

la articulación tibioperonea astragalina.

Debe admitirse asimismo la existencia de un daño moral asociado a su proceso incapacitante derivado de la evolución de su

lesión, que puede entenderse suficientemente acreditado en virtud de la asistencia psicológica que precisó por tal causa,

habiendo siendo diagnosticada a fecha 8 de mayo de 2017 de trastorno adaptativo con ansiedad y estado de ánimo deprimido,

según se hace constar en el correspondiente informe psicológico-clínico aportado.

Ha de afirmarse en consecuencia la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la persona

de la reclamante, dando cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Pasando al estudio de la relación causal invocada por el reclamante, esta se halla ligada nítidamente a una mala praxis médica

en el diagnóstico de una fractura de calcáneo en su pie derecho.

La causa de pedir se sustenta, sintéticamente, en las alegaciones de que los servicios médicos actuantes habrían incurrido

en una irregularidad diagnóstica -error y retraso en la detección de la fractura que padecía-, pues inicialmente fue diagnosticada

de un esguince de tobillo cuando siete días después, tras serle realizado un TAC se evidenció la existencia de ?Fractura conminuta de calcáneo con afectación del sustentaculum tali, subastragalina posterior y calcáneo cuboidea?.

Al respecto es preciso comenzar señalando como ya ha puesto de manifiesto este Consejo en anteriores pronunciamientos referidos

a errores diagnósticos (entre otros dictámenes números 33/2004, de 30 de marzo o 51/2016, de 23 de febrero) que tal circunstancia

sólo es generadora de responsabilidad patrimonial si se demuestra, además de la existencia de una daño asociado a dicho error

diagnóstico, que no se emplearon los medios adecuados de diagnóstico y tratamiento y no se actuó con la diligencia debida

al caso. Tales pronunciamientos se asientan en la constante doctrina del Tribunal Supremo elaborada al respecto en virtud

de la cual ?[?] a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la

práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva

lo que se sanciona en materia de responsabilidad patrimonial es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso? (Sentencias de 16 de marzo de 2005, RJ 2005\5739; de 7 de marzo de 2007, RJ 2007\953; y de 20 de marzo de 2007, RJ 2007\3283).

Partiendo de ese planteamiento, e insistiendo en lo ya adelantado en la consideración precedente sobre la procedencia de limitar

el análisis crítico del caso clínico a las actuaciones desarrolladas en unidades del SESCAM pertenecientes al Hospital H,

se evidencia en la historia clínica aportada que la paciente acudió el día 2 de junio de 2015, tras sufrir una caída, al Servicio

de Urgencias de dicho hospital, presentando según el informe de alta médica ?[?] dolor en zona lateral de tobillo derecho tras sufrir torcedura (inversión forzada y varo) del mismo. Refiere dolor en zona

lateral de dicho tobillo, se objetiva inflamación en dicha zona [?]?. Consta asimismo que le fue practicada una radiografía de pie y tobillo derecho en la que no se apreciaron ?imágenes compatibles con líneas de fracturas?, por lo que fue diagnosticada de esguince de tobillo derecho siendo dada de alta ese mismo día con vendaje compresivo, analgesia

pautada, frío local, reposo relativo de tobillo derecho durante al menos 7 días y apoyo progresivo al pasar dicho período,

así como control por su Médico de Atención Primaria.

Figura asimismo que el día siguiente acudió al Punto de Atención Continuada en Cuenca por aumento de edema, adormecimiento

y edema importante en los dedos del pie, y con el diagnóstico de esguince de tobillo se le realizó cambio de vendaje, remitiéndola

a hospital para nueva valoración. La siguiente actuación que obra en el historial clínico se refiere ya al día 8 de junio

de 2015 cuando la paciente acudió a su Mutua Laboral, siendo diagnosticada en TAC realizado el día 9 de junio de la fractura

de calcáneo descrita al inicio de esta consideración.

La atención dispensada en Urgencias ha sido calificada por el propio Servicio en su informe incorporado a la instrucción como

acorde a la lex artis pues el protocolo y la atención aplicada fueron las habituales en este tipo de traumatismos, y el diagnóstico inicial -esguince

de tobillo- se explica, según explicita la Inspectora Médico en su propuesta, por el mecanismo de producción de la lesión,

la clínica de la paciente, la exploración física y la valoración radiológica, añadiendo que ?No siempre en un examen radiológico convencional realizado en el momento agudo de la lesión se puede evidenciar una fractura,

ya que existe un fenómeno de reabsorción ósea alrededor de la fractura que impide confirmar su existencia?.

Esta dificultad diagnóstica de la fractura de calcáneo que sufrió la interesada, aun contando con una prueba radiológica,

se argumenta en dicha propuesta aludiendo a diversa literatura médica al respecto, y en el informe elaborado por el Jefe de

Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, que examinó a instancias de la instructora la radiografía realizada en Urgencias,

concluye señalando ?que no se aprecia de forma clara ninguna fractura?, razonando a continuación que ?Esto no quiere decir que no la haya. Debido a la complicada anatomía del hueso calcáneo, si la fractura no está desplazada

es muchas veces muy difícil si no imposible hacer un diagnóstico con una radiografía simple. En muchas ocasiones el diagnóstico

se realiza de forma retrospectiva cuando ante la falta de buena evolución de la paciente se solicitan más pruebas complementarias

(TAC, RMN)?.

En sentido coincidente se muestra el dictamen pericial elaborado a instancias de la compañía aseguradora de la Administración

en el que se señala, aludiendo también a diversa bibliografía que ?[?] la interpretación de las radiografías de algunas fracturas de calcáneo con escaso desplazamiento puede suponer un reto diagnóstico. [?] no es infrecuente que algunas fracturas de calcáneo pasen desapercibidas en la atención inicial y se diagnostiquen a posteriori

ante la persistencia o empeoramiento de la clínica, siendo necesarias pruebas de imágenes adicionales como TAC o RMN al no

observarse en las radiografías simples?.

En el caso examinado, conforme advierte la Inspectora Médico en su propuesta, en la valoración de la radiografía del pie de

la reclamante ?los ángulos de Böhler y Gissane se encontraban dentro de los límites de la normalidad?, y no se evidenciaron ?líneas de fracturas ni signos indirectos sugestivos de una fractura no visible en el estudio inicial?, por lo que no era necesario pautar en principio exploraciones complementarias más precisas como un TAC o RM.

A la vista de las referidas explicaciones efectuadas por los especialistas médicos en la materia, no procede sino concluir

que la asistencia sanitaria dispensada a la interesada en los Servicios de Urgencias de SESCAM fue adecuada a la lex artis ad hoc, pues a disposición de esta se pusieron los medios adecuados para llegar a un diagnóstico acorde con la patología que presentaba,

aun cuando este se evidenciara siete días después como erróneo.

Aduce finalmente la reclamante que el retraso diagnóstico de 7 días influyó en la posterior evolución del pie pues con toda

probabilidad la aplicación de férulas desde el momento del accidente hubiera contribuido a impedir el desplazamiento que ya

presentaba en el primer TAC que se le realizó por su Mutua Laboral, pero esta es una argumentación, que aun cuando la atribuye

de forma expresa a un Traumatólogo del Hospital H, se encuentra huérfana de cualquier elemento probatorio que la avale. En

contraposición a la misma, en el informe pericial del especialista elaborado a instancias de la compañía aseguradora de la

Administración, se señala que el tratamiento que le pautaron a la paciente en Urgencias -vendaje compresivo, frío local y

no apoyar el pie durante al menos 7 días- es el correcto para la mayoría de las fracturas de calcáneo, tanto las que no van

a intervenirse quirúrgicamente como aquellas en las que sí hay una indicación de cirugía pero la tumefacción y el edema importante

obligan a esperar, sintomatología esta que era la presentada por la paciente el día que fue atendida en Urgencias, y días

después cuando acudió a su Mutua Laboral. Y en similar sentido se pronuncia la Inspectora Médico en su propuesta de resolución

cuando al analizar los diversos tratamientos indicados para la fractura de calcáneo señala haberse demostrado que en todo

caso ?[?] una cirugía abierta no se debe realizar nunca en el período agudo de la fractura pues aumenta la incidencia de complicaciones.

Es mejor esperar de 7 a 10 días hasta que se disminuya el edema?. A la vista de ello es harto difícil sostener que el retraso diagnóstico de 7 días haya podido tener consecuencia alguna

en cuanto al tratamiento y pronóstico de la lesión, cuyas secuelas únicamente parecen atribuibles al tipo de fractura sufrido

accidentalmente por la interesada.

Atendiendo a los razonamientos médicos expuestos es preciso concluir señalando que las secuelas que padece la interesada no

tienen conexión causal con la atención sanitaria que le fue dispensada en el Servicio de Urgencias del Hospital H, la cual

resultó adecuada a la lex artis ad hoc. Procede en consecuencia desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre los daños reclamados por D.ª X, y el funcionamiento de los servicios públicos

sanitarios prestados en el Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial

examinada.

* Ponente: fernando jose torres villamor