Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 370/2016 del 09 de noviembre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 370/2016, de 9 de noviembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. X, por los daños y perjuicios

que anuda a la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 3 de mayo de 2016, D. X presentó en los Servicios Provinciales de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud

de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM), reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria instando

el pago de una indemnización por importe total de 95.212,78 euros, por los daños que atribuye a la deficiente asistencia sanitaria

que le fue dispensada en el Hospital H.

Refiere el interesado en sustento de la reclamación que con fecha 3 de diciembre de 2014, fue diagnosticado de hernia inguinal

y derivado al Hospital K para ser intervenido. En dicho centro, con ocasión de las pruebas preoperatorias, la cirujana le

comunica que no detecta la hernia, por lo que solicita la realización de una ecografía.

El 21 de mayo de 2015, en el Hospital H, la facultativo que le atiende no palpa la existencia de la hernia por lo que confirma

la solicitud de ecografía inguinal.

Prosigue el reclamante relatando que tras acudir de nuevo a consulta del Jefe de Cirugía del Hospital H, este, ?sin esperar a realizar la ecografía ni ninguna otra prueba diagnóstica y contraviniendo lo solicitado por la cirujana del

Hospital K y la cirujana del Hospital H, indica que debo someterme a la intervención quirúrgica por lo que finalmente soy

operado de herniorrafia inguinal con fecha 18/06/2015?.

Indica que tras la operación persiste un dolor agudo que ha prolongado la baja médica y que finalmente fue diagnosticado de

?neuropatía del nervio ilioinguinal derecho postraumática?.

Considera que la asistencia sanitaria ha sido incorrecta pues ?se me operó sin la realización de prueba alguna que confirmara el diagnóstico y más aún si existe disparidad de opinión entre

tres profesionales [?] es de sentido común que se hacía si cabe más necesario confirmar mediante una prueba diagnóstica la existencia o no de la

hernia inguinal y, por tanto, se podrían haber evitado las dolencias que han originado dicha intervención?.

Igualmente sostiene que ?queda en evidencia el buen hacer de la misma, al existir unas consecuencias en mi salud que no son habituales en este tipo

de intervenciones quirúrgicas y que no están recogidas expresamente en el consentimiento informado, el cual no es lo suficientemente

claro [?]?.

Acompaña a la reclamación diversos documentos de su historia clínica, entre los que figura el documento de consentimiento

informado debidamente suscrito por el paciente.

Segundo. Admisión a trámite.- Mediante comunicación de 10 de mayo de 2016, se dio traslado al reclamante del acuerdo de admisión a trámite y del nombramiento

del instructor del expediente, informándole de que su tramitación se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993,

de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad

Patrimonial, siendo el plazo del resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender

desestimada su reclamación.

Tercero. Historia clínica e informes.- Atendiendo al requerimiento efectuado por el instructor ha sido incorporada al expediente la historia clínica del paciente

obrante en el Hospital H, en la que constan, entre otros documentos, tanto la hoja de protocolo quirúrgico de la intervención,

como el consentimiento informado suscrito por el paciente. En este último documento figura enunciado, entre los posibles riesgos

poco frecuentes y graves, el ?dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa?.

Asimismo consta el informe emitido el 13 de junio de 2016, por el Jefe de Neurología de la Gerencia de Atención Integrada

de Guadalajara en el que se señala que en la exploración neurológica se observó una disestesia en región inguinal derecha,

diagnosticada como ?alteración del nervio ileo-inguinal de dicho lado postraumática. Dicho diagnóstico se confirmó por técnicas por imagen. [ ] El diagnóstico de esta neuropatía es clínico, ya que los estudios neurofisiológicos demuestran poca sensibilidad y especificidad. [ ] Se inició tratamiento combinado con pregabalina y amitriptilina, recomendándose el bloqueo nervioso si no tuviese éxito dicho

tratamiento farmacológico. También le hago constar que una personalidad premórbida, como la que parece que sufre este paciente,

puede empeorar el pronóstico del dolor neuropático?.

Figura igualmente incorporado el informe emitido por la FEA de Cirugía General y Aparato Digestivo, el 23 de junio de 2016,

en el que refiere que el paciente fue atendido el 3 de diciembre de 2014, remitido desde el Servicio de Urgencias por dolor

en región inguinal derecha. Añade que ?En la exploración física se identificó protrusión inguinal por el orificio inguinal superficial derecho que aumentaba con

las maniobras de Valsalba (tos) compatible con el diagnóstico clínico de hernia inguinal derecha. [ ] Con este diagnóstico [?] se indica intervención quirúrgica mediante hernioplastia inguinal. Se explican al paciente la técnica quirúrgica y las posibles

complicaciones postoperatorias, entre las que se incluye el dolor postoperatorio crónico. Se entrega consentimiento informado,

documento avalado por el SESCAM y por la Asociación Española de Cirujanos, en el que se refleja como riesgo poco frecuente

y grave el dolor postoperatorio prolongado por afección nerviosa, que es firmado por paciente y cirujana. Se le pide estudio

preoperatorio [?] y se incluye en lista de espera quirúrgica del H. [?] Con fecha 18/06/2015, se interviene quirúrgicamente al paciente por hernia inguinal. Los hallazgos intraoperatorios son compatibles

con el diagnóstico clínico realizado en la consulta a través de la exploración física, como así indica el protocolo quirúrgico

adjunto. [ ] La hernia inguinal es aun en día, en el siglo XXI; una patología que se puede diagnosticar simplemente con la exploración

física, con el examen directo del paciente [?] El diagnóstico, en la mayoría de los casos, deber realizarse basado en la historia clínica y exploración física, sin necesidad

de ningún estudio complementario [?]?.

El informe de la facultativa del Servicio de Cirugía General y Digestiva que indica que: ?el paciente acude derivado del Hospital K por posible hernia inguinal derecha, tras ser valorado en dicho centro, no palpan

ni visualizan hernia por lo que nos lo derivan para realizar ecografía inguinal que yo solicito. [ ] A la exploración física no palpo presencia de hernia en dicho momento?.

Por su parte el informe de Residente de 4º año de Cirugía General y del Aparato digestivo señala que ?participó en la cirugía practicada a D. X el 18/06/2016. En la misma se objetiva hernia inguinal, según consta en el protocolo

quirúrgico y se practica disección y reducción de saco herniario y posterior hernioplastia?.

Finalmente consta el informe del Jefe de Servicio de Cirugía y del Aparato Digestivo donde tras relatar los antecedentes,

informa que ?fue intervenido en nuestro centro [...], observando en la cirugía la existencia de una hernia inguinal y realizando una hernioplastia inguinal, que es la técnica que

se realiza habitualmente ya que se obtiene los mejores resultados. [...] El dolor crónico post hernioplastia está incluido dentro de las posibles complicaciones en el consentimiento informado que

firmó el paciente [?] El paciente ha sido valorado y remitido a la unidad del Dolor de H., y ofertado la posibilidad de neurolisis laparoscópica

del nervio inguinal si los resultados obtenidos con terapias no quirúrgicas no resuelven el dolor?.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Mediante comunicación cursada con fecha 8 de julio de 2016 al reclamante y a la compañía aseguradora de la Administración

en la que se les indicaba la relación de documentos obrantes en el expediente, se procedió a la apertura del trámite de audiencia

por espacio de quince días hábiles.

Dentro del plazo otorgado, el reclamante compareció en las dependencias del SESCAM a fin de obtener copia de determinados

documentos obrantes en el expediente, presentando el 20 de julio siguiente un escrito de alegaciones en el que viene a ratificarse

en su reclamación, pues aprecia diversas incorrecciones en el contenido de los informes médicos emitidos. Señala también que

?no se me enumeraron todos los riesgos y que no recuerdo que de palabra se me informara de este en concreto, he observado

en la página 163 que sí aparecen descritos, pero ni los leí ni los firmé ya que la hoja que me entregaron fue la 164 [?]?.

Igualmente ha presentado alegaciones la compañía aseguradora de la Administración que niega la existencia de responsabilidad

de la Administración considerando que no existe relación de causalidad entre los daños alegados y el funcionamiento del servicio

público.

A su escrito se acompaña un informe médico pericial emitido por un especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo, que

tras analizar los antecedentes del caso y formular las consideraciones médicas oportunas, efectúa las siguientes conclusiones

generales: ?1. La exploración física del paciente, notando el cirujano la protrusión del contenido herniario a través del orificio inguinal,

es correcta y completamente fiable para diagnosticar una hernia inguinal. [ ] 2. Dicho diagnóstico se confirmó con la intervención quirúrgica, realizándose correctamente una técnica de reparación con

malla. [ ] 3 Un estudio previo de imagen no hubiera dado datos distintos para que la intervención no se hubiese hecho, ni para reparar

el defecto herniario con otra técnica, ni que hubiera ausencia de complicaciones, se hubiera confirmado el diagnóstico. [ ] 4. El dolor postoperatorio es una complicación relativamente frecuente, siendo causal, descrita y posible, así como imprevisible

e inevitable, siendo inherente a la técnica quirúrgica y descrita en todos los consentimientos informados, agravada en este

paciente por su psicopatología previa. [ ] 5. El tratamiento y revisiones realizadas en la Unidad de Dolor fueron correctas?.

El facultativo concluye finalmente que ?A la vista de los documentos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir

que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio

asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc?.

Quinto. Propuesta de resolución.- El 2 de agosto de 2016, el Instructor formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada concluyendo

que en la asistencia sanitaria prestada al paciente no existió mala praxis ni falta de información en el consentimiento informado que firma el paciente.

Sexto. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 30 de agosto de 2016 una Letrada adscrita a dicho órgano,

informando favorablemente la propuesta de resolución planteada.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 19 de septiembre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen del Consejo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido por el SESCAM,

y tramitado conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como en el supuesto sometido a consulta el reclamante ha cifrado en 95.212,78 euros la indemnización instada,

en aplicación de las normas antedichas se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

desde el día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica

clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el

ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada

por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditado que concurre en el reclamante,

por cuanto es la persona que ha sufrido los daños y perjuicios por los que solicita indemnización.

De otro lado, también concurre la legitimación pasiva de la Administración regional, por cuanto la atención sanitaria que

se cuestiona ha sido dispensada al paciente en el Hospital H, centro dependiente de aquélla.

En cuanto al momento en que ha sido planteada la acción indemnizatoria, a fin de ponderar si su ejercicio tuvo lugar dentro

del plazo fijado legalmente al efecto, puede afirmase que esta fue formulada claramente dentro del señalado en el artículo

142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues los daños se asocian a una intervención quirúrgica que tuvo lugar el día

18 de junio de 2015 y la reclamación fue presentada el día 3 de mayo de 2016, esto es, antes del transcurso de un año.

V

Requisitos sustantivos: relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

-actualmente, artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-, debe ser real y efectivo,

no simplemente posible, contingente o hipotético.

En el presente supuesto el interesado solicita una indemnización por el periodo de incapacidad temporal que fija en 321 días,

de los cuales uno con hospitalización, 216 de carácter impeditivo y 104 no impeditivos; perjuicio estético por la cicatriz

de la intervención; secuelas ?correspondientes a ser intervenido de una presunta hernia inguinal? y también por daños morales.

El expediente acredita efectivamente que el interesado fue intervenido de hernia inguinal derecha, lo que lógicamente lleva

asociado una estancia hospitalaria, la inevitable cicatriz quirúrgica y un periodo post operatorio de incapacidad temporal,

que en el expediente consta. No obstante, no es posible delimitar la extensión de dicho periodo de incapacidad temporal al

no haberse aportado los partes de baja, confirmación y, en su caso alta.

Igualmente consta acreditada la producción de una complicación postoperatoria consistente en dolor postoperatorio prolongado

por afectación nerviosa, si bien debe precisarse que no figura en la documentación recibida que dicha complicación haya alcanzado

el carácter de secuela, toda vez que el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y Digestivo, afirma que se ha ofertado

al paciente la posibilidad de neurolisis laparoscópica del nervio inguinal si los resultados obtenidos con terapias no quirúrgicas

no resuelven el dolor, esto es, no se han agotado todas las posibilidades de tratamiento.

En relación con los daños morales alegados como daño autónomo, el reclamante los vincula a la patología psiquiátrica que padece

(trastorno distímico y depresión mayor), no siendo esta asimilación correcta, sino que resultaría mejor encuadrado en la categoría

de daño psíquico que en la de daño moral. Ello con independencia de la relación causal con el actuar de la Administración,

cuestión esta que se analiza más adelante.

De acuerdo con lo anterior, son apreciables daños efectivos susceptibles de consideración en orden a un hipotético reconocimiento

de responsabilidad patrimonial de la Administración, dejándose para la consideración VI el análisis relativo a las posibilidades

de llegar a su exacta cuantificación con la mera documentación obrante en el expediente.

Entrando en el examen de la relación de causalidad, hay que partir del planteamiento efectuado por el reclamante que maneja

dos presuntas deficiencias que precisan ser analizadas de manera separada, al tratarse de dos títulos de imputación independientes.

En primer lugar, el reclamante alega haber sido intervenido indebidamente al cuestionar la existencia de la hernia inguinal

objeto de la cirugía, argumentando que esta no fue detectada por alguno de los facultativos que le exploraron y que era precisa

la realización de una prueba complementaria para alcanzar una confirmación diagnóstica de la patología.

Este primer criterio de imputación debe ser descartado de inicio, pues la existencia de la hernia inguinal quedó confirmada

durante la cirugía tal como consta en la historia clínica en el formulario de protocolo quirúrgico donde figura ?hernia inguinal derecha? en el epígrafe denominado ?hallazgos?. Este hecho ha sido corroborado en el informe elaborado por la cirujana que intervino al paciente, donde afirma sin lugar

a dudas que los hallazgos intraoperatorios son compatibles con el diagnóstico clínico realizado en la consulta a través de

la exploración física.

Los informes médicos obrantes en el expediente explican la necesidad de tratar quirúrgicamente las hernias inguinales, así

como que su diagnóstico es clínico mediante la exploración, lo que descarta que se le operase sin una confirmación diagnóstica.

El informe médico aportado por la aseguradora de la Administración añade en relación a ello que ?Un estudio previo de imagen no hubiera dado datos distintos para que la intervención no se hubiese hecho, ni para reparar

el defecto herniario con otra técnica, ni que hubiera ausencia de complicaciones, se hubiera confirmado el diagnóstico?.

En consecuencia de lo anterior, la intervención quirúrgica de hernia inguinal era necesaria y fue consentida por el paciente,

y las consecuencias inherentes a la misma, como es el ingreso hospitalario, el periodo postoperatorio o la cicatriz quirúrgica,

no pueden ser calificadas como daño antijurídico como pretende el reclamante.

El segundo motivo de la reclamación se encuentra relacionado con el dolor persistente en la región inguinal cuyo origen atribuye

el interesado a una afectación nerviosa ocasionada por la intervención, considerando, sin apoyo probatorio alguno, que existen

serias dudas sobre si se actuó con impericia técnica durante la misma.

En este caso, la historia clínica y los informes médicos obrantes en el expediente permiten afirmar que tales efectos adversos

padecidos por el paciente están relacionados causalmente con la intervención quirúrgica de hernioplastia inguinal derecha

con malla que le fue practicada. En este sentido, el dictamen emitido por el facultativo de la compañía aseguradora de la

Administración baraja como causa fundamental de la neuralgia, la lesión o el atrapamiento de nervios, bien por lesión accidental

durante la técnica quirúrgica, bien por la fibrosis que forman los tejidos al cicatrizar o la de la propia malla biológica.

Puede admitirse por ello con suficiente fundamento médico, la existencia de nexo causal entre la actuación sanitaria que le

fue dispensada al paciente durante la intervención quirúrgica y la complicación por la cual se insta indemnización.

Ahora bien, la sola existencia del daño y del vínculo causal existente entre este y la actuación sanitaria dispensada no generan

por sí solos la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que es preciso examinar dicha atención sanitaria desde

el prisma de la lex artis ad hoc, concepto que se ha erigido como piedra angular en la jurisprudencia para valorar la idoneidad del actuar de los servicios

sanitarios, de suerte que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis, el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto

que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 (RJ 3680), recuerda que ?[...] la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos

públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir

en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la

Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. [] Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración

acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que

en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues

la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo

de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente

los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación?. Y las Sentencias de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 ( RJ 846 y 1349, respectivamente) recuerdan que es igualmente doctrina

jurisprudencial reiterada que ?[...] a la a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento

de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en

definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención

del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente?.

En el presente caso, los diversos informes médicos incorporados durante la instrucción, con apoyo en el diagnóstico, en el

protocolo quirúrgico, y en el seguimiento postoperatorio que figura en la historia clínica, coinciden en señalar que la técnica

quirúrgica empleada fue la correcta y que la complicación sufrida por el reclamante es relativamente frecuente e inherente

a la técnica quirúrgica, razón por la que este riesgo de la intervención se incluye en el consentimiento informado. En concreto,

el informe médico pericial aportado por la aseguradora califica esta complicación como ?causal, descrita y posible, así como imprevisible e inevitable?.

El Médico Inspector del SESCAM señala en la propuesta de resolución con apoyo en el informe de la RMN (resonancia magnética

nuclear) realizada al paciente, que ?la información que suministra ese informe a este particular es precisamente que la cirugía está correctamente practicada

y correctamente posicionada la citada malla, cuya misión no es otra que ocluir solo en parte, ya que este es un orificio/anillo

natural (el orificio herniario) para evitar en lo posible una recidiva de la hernia?.

Ha de inferirse de todo ello que no existe signo alguno de anormalidad o de transgresión de la lex artis asistencial en la práctica quirúrgica cuestionada, ni tampoco en el tratamiento posterior de la complicación surgida, sin

que la lesión sufrida por el paciente durante la operación sea expresión de una negligencia médica, sino la mera manifestación

del limitado alcance de los procedimientos quirúrgicos empleados por la ciencia médica, en los que, a menudo, no es posible

contar con la garantía de un resultado.

Pasando al análisis de la actuación médica en su faceta estrictamente informativa, pues el reclamante afirmó con ocasión del

trámite de audiencia que no recuerda que se le informase verbalmente sobre esta complicación y que, aunque tales efectos adversos

aparecen previstos en la hoja de consentimiento informado, ?ni los leí ni los firmé?, aduciendo que solamente se le hizo entrega del segundo folio de dicho documento.

A tal efecto debe señalarse que en el expediente consta el consentimiento informado por escrito tal como establece el artículo

8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en

materia de información y documentación clínica, para los casos de tratamientos terapéuticos invasores o que supongan riesgos,

como lo es una intervención quirúrgica. En dicho documento figura claramente entre los riesgos poco frecuentes y graves de

la cirugía abierta de la hernia el ?dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa?.

La afirmación del reclamante de que sólo se le entregó una parte del documento para su firma, carece de soporte probatorio

alguno. Por el contrario, dicho documento fue aportado completo por el propio reclamante junto a su reclamación, (documento

4, folios 12 y 13), lo que evidencia que le fue entregado. Igualmente consta registrado en la historia clínica y en el informe

elaborado por la cirujana, que esta le explicó los riesgos y que le hizo entrega y firmó el citado consentimiento (folio 117,

informe de consulta externa de 3 de diciembre de 2014 e informe de la cirujana, folio 152).

En suma, a la vista de los razonamientos expuestos es preciso concluir que los daños invocados, aun admitiéndose que alguno

de ellos, como el dolor neuropático, tiene relación causal con la actuación sanitaria dispensada al paciente con motivo de

la intervención quirúrgica de hernia inguinal a la que fue sometido, carecen de carácter antijurídico, motivo por el cual

procede la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial cabe efectuar finalmente

una breve referencia a la evaluación económica del daño.

El reclamante ha cuantificado la indemnización en 95.212,78 euros, cantidad que obtiene empleando el Baremo establecido en

el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real

Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Dicha normativa resulta aplicable al presente caso, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 35/2015,

de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación, que determina la aplicación del sistema recogido en el mencionado Texto Refundido en el caso de accidentes

acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, como es el caso.

Si bien el criterio de valoración empleado por el reclamante es al que acude habitualmente este Consejo con carácter orientativo

cuando se trata de daños de índole personal, conviene puntualizar que este lo ha aplicado sin apoyo de un informe médico pericial

que avale la valoración pretendida y la cuantía resultante. Es por ello que procede realizar algunas observaciones sobre su

aplicación. En especial, conviene destacar que las neuralgias que padece no han adquirido el carácter de secuela pues, según

los informes médicos, aún no se han agotado los tratamientos posibles y, por tanto, no está justificada la valoración de 20

puntos del baremo de lesiones permanentes.

Por otra parte, solicita un 50% del importe del valor de la indemnización por daños físicos en concepto de daños morales,

obviando que el propio baremo que utiliza dispone que las puntuaciones ya incluyen los daños morales (enunciados tablas III

y V). Según dicho sistema de valoración, los daños morales únicamente actúan como factor de corrección en supuestos tasados

tales como lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, cuestión

esta que no concurre en el presente caso.

En definitiva, a juicio de este Consejo, la cuantía indemnizatoria pretendida resulta desproporcionada y no justificada, sin

que sea posible realizar una valoración alternativa por la ausencia en la documentación conformadora del expediente, de datos

esenciales para ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico los daños soportados por D. X a consecuencia la asistencia recibida en el Hospital

H, al ser sometido a una intervención quirúrgica de hernia inguinal, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: fernando andujar hernandez