Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 35/2024 del 15 de febrero del 2024

Contestacion

DICTAMEN N.º 35/2024, de 15 de febrero

Expediente relativo a resolución del contrato de ejecución de obras de las fases II y III del Sector 5 del Polígono Industrial

de Manzanares, suscrito con la empresa [?].

ANTECEDENTES

Primero. Expediente contractual de referencia.- Después de los trámites que legalmente resultaban exigibles, la [?], integrada por las empresas [?], resultó adjudicataria

del contrato de obras para la segunda y tercera fase de las obras de urbanización del Sector 5 del Polígono Industrial de

Manzanares, suscribiéndose entre las partes el correspondiente documento administrativo de formalización del contrato con

fecha de 28 de febrero de 2022, en el que el adjudicatario se comprometió a la ejecución de las obras en el plazo de nueve

meses, con estricta sujeción al pliego de condiciones, que declara conocer y aceptar plenamente, firmando de conformidad un

ejemplar de dicho pliego.

El 18 de marzo de 2022 se extendió el acta de comprobación del replanteo (página 1592 del expediente administrativo), en la

que la contratista manifestó su conformidad con los documentos contractuales del proyecto, constatando la inexistencia de

impedimentos o servidumbres aparentes que pudieran afectarlas y donde los directores facultativos notificaron a la adjudicataria

el deber de comenzarla desde el momento de suscripción del acta.

Segundo. Incidencias de ejecución y solicitud del contratista de resolución del contrato.- Una vez comenzada la ejecución del contrato, el 11 de agosto de 2022, la dirección facultativa de las obras extiende acta

en la que, respecto de las quejas de la contratista respecto a la ejecución del ?tanque de tormentas? se reconoce estar ?haciendo un nuevo diseño del mismo, al resultar inviable la solución proyectada?, añadiéndose que ?La redacción del nuevo diseño será aportada por la contrata y consensuada tanto por el Ayuntamiento como por Acciona Aguas, correspondiendo los costes de redacción del mismo al promotor, previa presentación

del presupuesto?. Termina afirmándose que ?Dadas las circunstancias, se paralizarán las obras correspondientes al tanque de tormentas hasta adoptar una solución definitiva,

tras lo cual, y en base a las obras proyectadas, se fijará un plazo de ejecución? (página 1376 del expediente administrativo).

Sin que aparentemente se produjeran otras incidencias entre las partes, el 24 de marzo de 2023 el representante de la UTE presenta escrito en el que pone de manifiesto a la entidad local razones de imposibilidad de continuar

la ejecución del proyecto en lo que se refiere al ?tanque de tormentas?, que supone, a su juicio, más del 27% de los costes de ejecución material del proyecto, destacando una serie de elementos

que habrían ser reconsiderados en el proyecto inicial (páginas 1385 y 1386 del expediente administrativo) y que, según precios

calculados por la propia UTE, supondrían un incremento de costes del 144% del importe inicialmente considerado.

En consecuencia, ante la imposibilidad de modificar el contrato por la vía del artículo 205.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, LCSP), la UTE propone su resolución por la vía del artículo 211.1.g) de la

LCSP por imposibilidad de ejecutar la prestación, con los efectos determinados en el artículo 213.4 de la LCSP, que contempla

la indemnización al contratista del 3% del importe de la prestación dejada de realizar.

Asimismo, se invoca el impago de certificaciones por importe de 25.944,79 euros, por lo que subsidiariamente entiende que

concurriría también la causa de resolución del artículo 211.1.e) de la LCSP.

Como causa de resolución adicional cita también la del artículo 245.c) de la LCSP, por la suspensión fáctica de las obras

por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración, sin extender el acta que prevé el artículo 208 de la LCSP.

Tercero. Tratamiento de la solicitud de resolución por el órgano de contratación.- Ante la solicitud de resolución el 24 de marzo de 2023, el Arquitecto Técnico municipal elabora un informe en el que se destaca que ?Analizado en detalle el tanque de tormentas incluido en el Proyecto de Urbanización aprobado, en cuanto a la descripción

del mismo que figura en la Memoria del Proyecto, conjuntamente con los Planos, Cuadro de Precios Descompuestos y Mediciones

que figuran igualmente en el proyecto, se considera que la ejecución del mismo es viable técnicamente, existiendo en el mercado

las características de los elementos prefabricados necesarios para su ejecución.(?) Las profundidades de la cámara de bombeo

y del marco del tanque de tormentas que no vienen definidas en el proyecto son las que a continuación se relacionan??.

A la vista del anterior informe, la Junta de Gobierno Local, en su sesión ordinaria de 27 de marzo de 2023, decide tratar la solicitud de resolución como un simple incidente surgido en la ejecución del contrato, requiriendo al contratista

para que continúe con la ejecución de la obra en los términos contenidos en el proyecto y el citado informe técnico, decidiendo

no computar como plazo de ejecución del contrato el tiempo transcurrido entre el 11 de agosto de 2022 y el de notificación

del presente acuerdo (que el interesado reconoce haber recibido el 5 de abril de 2023, según se refleja en la página 1420 del expediente administrativo).

Discrepando de esta decisión, la contratista presenta nuevo escrito el 21 de abril de 2023 reiterando su solicitud de resolución contractual, así como los argumentos en ella esgrimidos. Añade ahora que, si la propia

Administración reconoce que determinadas cuestiones ?no vienen definidas en el proyecto?, previamente tendría que haberse iniciado el procedimiento de modificación contractual. Y en cuanto a la decisión de reanudar

el plazo de ejecución, señala que no se ha cumplido lo preceptuado en el artículo 208 de la LCSP, que exige extender acta

en todos los supuestos de suspensión.

El 8 de mayo de 2023 la Junta de Gobierno Local efectúa un segundo requerimiento para la continuación de las obras al adjudicatario, notificado

a las empresas integrantes de la UTE los días 11 de mayo y el 18 de mayo de 2023, en el que se constata:

?- Que la prestación objeto del contrato puede ejecutarse en los términos que constan en el proyecto.

- Que únicamente resultó conveniente una aclaración-interpretación de los términos del contrato como era la relativa a la

cota del tanque de tormentas.

- Que esa cota que se señaló en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local?no se determinó arbitrariamente por este Ayuntamiento,

sino que es simplemente la correspondiente a la continuación de las cotas en las que se encuentran las tuberías de saneamiento,

de modo que en absoluto cabe entender ese acuerdo como una modificación del contrato.

- Que todas las características del tanque de tormentas se encuentran perfectamente definidas en el proyecto (?).

- Que no existe impago de ninguna certificación.

- Que en modo alguno el contrato ha estado suspendido más de ocho meses, ni en estos momentos está suspendido, ni se ha acordado

la resolución del mismo.

- Que la posible duda técnica que existía era si, una vez ejecutada la obra del tanque de tormentas perfectamente definida,

el funcionamiento del mismo iba a ser óptimo o no, pero ello es ajeno al contratista de esta obra?.

Reconoce el órgano de contratación ?que el proyecto de obras tiene una parte de las mismas destinadas a la ejecución de un tanque de tormentas, con un presupuesto

del mismo que probablemente pueda estar ajustado, no serle rentable su ejecución al contratista o incluso deficitario, pero

el proyecto de obras es ? el completo ? y lo que no es posible es que, por parte del adjudicatario, se ejecute parte de las

obras, que pueden ser económicamente más ventajosas? y no ejecute otra parte de las obras que previsiblemente son antieconómicas.

Si eso se admitiera, otros licitadores de este contrato habrían realizado otras ofertas económicas y ? probablemente concurrido

a la licitación?.

El 5 de mayo de 2023, el Técnico Municipal visita las obras de referencia y deja constancia de que la contratista no está ejecutando actualmente

el contrato. Esto le lleva a la suscripción de un nuevo informe el 25 de mayo de 2023 en el que se hacen las siguientes consideraciones:

- Reproduce el informe de ?Acciona Aguas? del 23 de junio de 2021, con posterioridad a la aprobación del proyecto de urbanización, en el que se confirma que la obra

podía ejecutarse, con la salvedad de algunas mejoras o aclaraciones.

- Afirma que la contratista pretende un rediseño integral del ?tanque de tormentas? a la vista de que el proyectado no le favorece económicamente, sin aportar un mero anteproyecto ni una mínima estimación

de su coste.

- Con respecto al impago de las certificaciones, la dirección facultativa sólo emitió dos certificaciones a cuenta (mayo y

junio de 2022). No emitió ninguna certificación posterior porque el importe de esas dos certificaciones superaba el de las

obras realmente ejecutadas hasta la fecha, de modo que las certificaciones presuntamente no abonadas corresponden a una valoración

unilateral de la contratista que no se corresponde a la realidad de la ejecución.

En sesión ordinaria de 30 de mayo de 2023 el Pleno asume la decisión de la Junta de Gobierno de 8 de mayo de 2023 y, con idénticos argumentos, desestima la solicitud de resolución y apercibe a la contratista de que ?en caso de que no continúen y ejecuten las obras en los términos y plazos acordados se procederá a incoar expediente de resolución

del contrato por incumplimiento del contratista?. Consta la notificación de este acuerdo a la contratista, con efectos de rechazo desde el 10 de junio de 2023, por no haber accedido a su contenido. Sin embargo, la notificación fue aceptada el 1 de junio de 2023.

Cuarto. Inicio del expediente de resolución contractual.- En sesión ordinaria del Pleno de 4 de septiembre de 2023 se acordó incoar expediente de resolución del contrato por incumplimiento de los plazos de ejecución del contratista, nombrando

instructor y secretario en el expediente. Consta la notificación de este acuerdo a la contratista el 15 de septiembre de 2023.

Con anterioridad, sin embargo, el 8 de septiembre de 2023, la contratista, justifica su respuesta a los anteriores requerimientos de continuación de los trabajos señalando que, desde

el primer requerimiento, ha estado realizando ?los trabajos de campo necesarios para confirmar la viabilidad técnica de la solución indicada en el informe técnico emitido

por la Dirección de Obra?, trabajos que han consistido en ?análisis topográfico, así como la elaboración de los planos necesarios ? para comprobar si es posible técnicamente llevar

a cabo la construcción del sistema del estanque de tormentas con las cotas indicadas en el informe y, por tanto, ha sido imposible

la ejecución de aquél hasta el momento?. Pasando a continuación a enumerar las razones por las que insiste en que la obra no es ejecutable (páginas 1669 y 1670 del

expediente).

Las alegaciones específicas en relación con el procedimiento de resolución incoado por el Ayuntamiento se presentan el 6 de

octubre de 2023. En ellas se formula oposición a las causas resolutorias invocadas por el Ayuntamiento, considerando que el motivo procedente

sería el del artículo 211.1.g) de la LCSP, por imposibilidad de ejecutar la prestación, reconociéndole una indemnización del

3% del importe de la prestación dejada de realizar. Solicita asimismo que se le abonen las certificaciones adeudadas por la

obra realizada con los intereses de demora correspondientes y se acuerde la devolución de la garantía definitiva prestada

en su día, considerando que la iniciación del presente procedimiento ?debe considerarse sin género de dudas una represalia por la negativa del contratista a aquietarse a la pretensión de realizar

una modificación contractual a todas luces ilegal?.

El 2 de noviembre de 2011, el Técnico Municipal emite informe en el que sustancialmente reitera los argumentos vertidos en

el del 25 de mayo de 2023 y responde específicamente a las alegaciones de la contratista de que el proyecto era insuficiente, concretando ahora las

posibles insuficiencias tanto en lo que se refiere a la cimentación, como la cámara de bombas, como la cámara de rotura, cuyos

presupuestos y mediciones se contenían en el primitivo proyecto, al tiempo que se pone a disposición de la UTE para cualquier

aclaración complementaria que necesite.

Quinto. Trámites de información pública. Alegaciones recibidas.- A la vista de las actuaciones anteriores, el 3 de noviembre de 2023, el instructor concedió a la contratista un trámite de audiencia por plazo de 10 días para alegar y presentar los documentos

y justificaciones que tuviera por convenientes. Consta la notificación del mismo el 13 de noviembre de 2022.

La contratista presentó alegaciones el 21 de noviembre de 2023 en las que solicita copia diligenciada del expediente y traslado del informe del servicio técnico municipal recaído en el

expediente de resolución, informando que el 25 de julio de 2023, la UTE interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ciudad Real,

frente al acuerdo de 30 de mayo de 2023, del Pleno del Ayuntamiento de Manzanares que desestimó su solicitud de resolución contractual, por lo que entiende que no

es posible ahora continuar con la tramitación del presente expediente de resolución incoado por el Ayuntamiento.

En sesión ordinaria de la Junta de Gobierno de 20 de noviembre de 2023, se remite a la UTE el informe técnico evacuado en el expediente de resolución y, en una nueva providencia del instructor,

se le proporciona un ?link de descarga? que le permitiera acceder a los documentos que conforman el expediente, concediéndole un nuevo plazo de 10 días para formular

sus alegaciones o presentar sus justificaciones, providencia notificada el 23 de noviembre de 2023.

El 2 de enero de 2024 el instructor concede asimismo trámite de audiencia a la compañía aseguradora del contratista por la

posible pérdida de la garantía constituida, acuerdo notificado al día siguiente a la [?]. No constan alegaciones por parte

de dicha entidad.

Consta, en fin, un último informe técnico justificativo de que a fecha de 23 de enero de 2024 las obras necesarias para la

ejecución de la segunda y tercera fase de la urbanización del Sector 5 del Polígono Industrial de Manzanares se encuentran

paradas y no concluidas.

Sexto. Propuesta de resolución.- El 23 de enero de 2024, el instructor formula propuesta de resolución en la que sugiere desestimar las alegaciones de la UTE,

resolver el contrato por incumplimiento de los plazos de ejecución del contratista e incautar la garantía constituida.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 29 de enero de 2024.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, modificada

por Ley 3/2020, de 19 de junio, determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del

Consejo Consultivo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

El artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de Régimen Local, dispone que ?los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado y, en su caso, por la de las Comunidades Autónomas

en los términos del artículo 149.1. 18ª de la Constitución [?]?. Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), norma que resulta aplicable a las Entidades Locales en materia de contratación en

virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1.a) dispone, en el artículo 191.3.a) que ?[?] será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos y respecto de los contratos que se indican a continuación: [ ] a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que, en el periodo de audiencia concedido al efecto, la empresa

contratista se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento

con carácter preceptivo.

Como peculiaridad de este expediente hay que señalar la circunstancia de que fue la contratista quien, en primer lugar, solicitó

al órgano de contratación la resolución del contrato, imputándola, sin embargo, a vicios y defectos del proyecto y, por ende,

a causas imputables al órgano de contratación.

La anterior circunstancia, sin embargo, resulta irrelevante ya que, con posterioridad, fue la propia Administración quien

incoó el procedimiento de resolución del contrato administrativo de las obras necesarias para la ejecución de las fases 2

y 3 del Sector 5 del Polígono Industrial de Manzanares, imputando a la adjudicataria el incumplimiento de los plazos de ejecución

a los que se había comprometido. Este es, por tanto, el único procedimiento en el que se ha manifestado la expresa oposición

de la contratista y el que, por tanto, ha de condicionar la emisión de nuestro dictamen con carácter preceptivo. Por tanto,

las actuaciones anteriores a la apertura del expediente de resolución contractual por el Ayuntamiento de Manzanares nos servirán,

de forma exclusiva, para dilucidar la concurrencia o no de la causa de resolución invocada por el órgano de contratación.

II

Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso

realizar el análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y comprobar si,

en este caso, se ha dado cumplimiento a los mismos.

Para ello, hemos de partir del artículo 212.1 de la LCSP que remite a sus normas de desarrollo el procedimiento a seguir para

la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta

la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el mencionado Real Decreto 1098/2001,

de 12 de octubre.

La citada norma reglamentaria establece, en su artículo 109, que ?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista?, dando cumplimiento a los siguientes requisitos: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley -referentes a la falta de

constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente-. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición

por parte del contratista?.

Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar, como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual desarrollado,

su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista -en el que se

designará instructor- tras el cual, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista

-y al avalista o asegurador, en su caso- por plazo de diez días naturales, debiendo formularse con posterioridad, a la vista

del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir, en el caso de que

se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo que, una vez

emitido, impide el informe de cualquier otro órgano de la Comunidad Autónoma, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de

la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

En cuanto al plazo máximo de resolución, en el caso de procedimientos de la Administración Local, este se fija en ocho meses

establecido por el citado artículo 212.8 de la LCSP, siguiendo los razonamientos ya expuestos en nuestro dictamen 1/2022,

de 13 de enero.

El contraste de los trámites relacionados con la tramitación descrita en antecedentes, permite apreciar que se han observado

sustancialmente los trámites legalmente exigidos pues, en primer lugar, el expediente de resolución se inició mediante Acuerdo

Plenario municipal de 4 de septiembre de 2023, invocando expresamente como causa del mismo el incumplimiento de los plazos de ejecución de la UTE contratista; que dicho

Acuerdo se notificó a la contratista el 15 de septiembre de 2023 y que, si bien no se notificó oportunamente a la avalista, acabó concediéndose a ésta un trámite de audiencia por providencia

del instructor de 2 de enero de 2024, con lo que resultaría conjurada la posible indefensión de aquélla; que, además de a

la avalista, se concedió trámite de audiencia hasta por dos ocasiones a la UTE contratista, otorgándole al efecto un plazo

de diez días naturales desde el siguiente a la notificación; que se ha emitido el correspondiente informe jurídico de la Secretaría;

que se han incorporado las alegaciones de la UTE contratista de 6 de octubre de 2023 manifestando su oposición a la causa de resolución y que, en definitiva, el instructor formuló propuesta de resolución confirmando

la existencia de la causa de resolución el 23 de enero de 2024.

Hay que decir, sin embargo, que la labor de este Consejo ha resultado extraordinariamente complicada por el manifiesto desorden

del expediente que se nos ha remitido en el que, junto a la reiteración y duplicidad de documentos incorporados, se ha añadido

alguno que ni siquiera tenía relación con el objeto del mismo, como ha sido el caso del documento contenido en la página 1593

del expediente, sobre asignaciones a los grupos municipales. Por otra parte, un documento tan relevante como el acta de comprobación

del replanteo no estaba ubicado en el lugar que tendría que corresponderle por la secuencia lógica del procedimiento, sino

que lo hemos encontrado, sin aparente relación alguna con los documentos que lo acompañaban, en la página 1376 del expediente

administrativo.

En definitiva, de haberse pulido mejor el contenido del expediente, su volumen podría haberse reducido a mucho más de la mitad

del que hemos recibido para la emisión del presente dictamen.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- La potestad resolutoria conferida a la Administración respecto de los contratos sometidos a Derecho Administrativo se enmarca

dentro del conjunto de las denominadas prerrogativas conferidas a aquella en las sucesivas normas rectoras de la contratación

administrativa. Dichas prerrogativas, enumeradas actualmente en el artículo 190 de la LCSP, son concebidas por la doctrina

como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática, sino solo cuando lo exija el

interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que

el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar

el propio Código Civil en su artículo 1258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones

que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos,

en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,2234), ?los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación

al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas

peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra

la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del

Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas

producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]?.

El ejercicio de esta potestad administrativa de resolución unilateral se encuentra reglado desde el punto de vista formal

y material, de modo que solo puede ser ejercida ?siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca? -artículo 212 de la LCSP- y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

La citada LCSP contempla en sus artículos 211 y 212 una regulación general de las causas motivadoras del ejercicio de dicha

prerrogativa resolutoria, dentro de las cuales se ha venido distinguiendo entre aquellas cuyo régimen de aplicación es potestativo

para la Administración, atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, y otras que determinan siempre

y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés

público inherente a la contratación administrativa. Asimismo, y para el contrato de obras las causas específicas aplicables

al mismo se encuentran reguladas en el artículo 245 del mismo texto legal.

Tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha venido advirtiendo que no todo

incumplimiento contractual puede conferir derecho a la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose aquellos incumplimientos

generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan,

aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable

en el ámbito administrativo, de forma que solo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden ser generadores

del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya hemos señalado, cuando sea esta opción

la que mejor convenga al interés público en liza.

Es más, orillando aquí los novedosos rasgos definitorios introducidos normativamente para esta causa rescisoria por la última

LCSP, la concreción de la trascendencia que deben cobrar los incumplimientos obligacionales invocados con ese fin ha dado

lugar a abundante jurisprudencia, en la que el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente -sentencias de 16 de octubre

de 1984 (Ar. RJ 5655,1984), 9 de octubre de 1987 (Ar. RJ 8324,1987) o 23 de noviembre de 1988 (Ar RJ 9199,1988)- que ha de

prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un

verdadero y efectivo incumplimiento de obligaciones contractuales revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o

culposamente, los compromisos contraídos y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación o,

por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad, siendo

así que no toda irregularidad puede habilitar a la Administración para ejercitar su potestad resolutoria, sino solo aquellos

supuestos en los que el servicio público deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público

que se pretende satisfacer. También se ha venido significando por la jurisprudencia que para que proceda la resolución por

esta causa y quede legitimada tan drástica consecuencia extintiva, el incumplimiento ha de ser relevante, en el sentido de

que afecte a la prestación principal del contrato y se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha

prestación -sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 (Ar. RJ 2002, 8053), 14 de diciembre de 2001 (Ar. RJ 2002,1433)

o 1 de octubre de 1999 (Ar. RJ 2000,1393)-.

IV

Examen de la concurrencia de la causa resolutoria suscitada.- En el Acuerdo plenario que da inicio al expediente de resolución contractual se especifica como causa de resolución el incumplimiento

de los plazos de la UTE contratista, lo que nos reconduce, sin citarlo expresamente, al supuesto previsto en el artículo 211.1.d)

de la LCSP, teniendo en cuenta que el plazo otorgado fue de nueve meses desde el momento en que se suscribió de conformidad

el acta de comprobación del replanteo, es decir, desde el día 18 de marzo de 2022.

Por el contrario, la UTE adjudicataria -que está de acuerdo en que concurre efectivamente causa de resolución en el contrato-

discrepa, sin embargo, de la invocada por la Administración y, como se deduce de los antecedentes del presente dictamen, invoca

las tres causas que, a su juicio, habría que tener en cuenta como determinantes de la resolución, cuya virtualidad hemos de

analizar ahora.

En primer lugar, recurre al artículo 211.1.g) de la LCSP que contempla: ?La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato

conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones

impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento

del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido?.

A tal efecto, la UTE argumenta la imposibilidad de continuar específicamente la ejecución del proyecto en lo que se refiere

al ?tanque de tormentas?, que supone, a su juicio, más del 27% de los costes de ejecución material del proyecto, destacando una serie de elementos

que habrían de ser reconsiderados en el proyecto inicial y que, según precios calculados (pero no desglosados) por la propia

adjudicataria, supondrían un incremento de costes del 144% del importe inicialmente considerado.

La simple formulación de la causa en estos términos debe conducirnos a negar su concurrencia. En efecto, no puede equipararse

la imposibilidad de ejecución del proyecto en su totalidad, determinante de la aplicación del artículo 211.1.g) de la LCSP,

con la simple imposibilidad o dificultad de acometer uno de sus elementos, en este caso el ?tanque de tormentas? que, según reconoce la propia interesada, supondría, como mucho, algo más de la cuarta parte del proyecto total.

Es evidente, por tanto, que la intención del órgano de contratación nunca fue la de suspender la ejecución del contrato, como

de forma interesada pretende hacernos creer la UTE, porque claramente en el acta de la dirección facultativa se especificó

que se trataba simplemente de una paralización de las obras respecto de uno de los singulares objetos que integraban del proyecto.

Por esta misma razón hay que rechazar también la concurrencia de la segunda de las causas de resolución invocadas por la UTE,

es decir, la prevista en el artículo 245.c) de la LCSP por ?La suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración?, pues como ya hemos justificado nunca hubo suspensión general de las obras sino sólo la paralización de una parte de las

mismas, hasta el hallazgo de una solución que fuera viable técnicamente. Por tanto, huelga la observación de que no se cumplió

lo dispuesto en el artículo 208 de la LCSP, que obliga a extender un acta al efecto.

Pero es que, aunque en beneficio de la UTE, hubiera que calificar la decisión de la dirección facultativa como suspensiva,

la misma no se extendió nunca por un plazo superior a ocho meses, como requiere la estimación de la causa de resolución ya

que, acordada el 11 de agosto de 2022, la orden de reanudación de los trabajos, con las nuevas especificaciones relativas

al ?tanque de tormentas?, tuvo lugar con la notificación a la contratista de la decisión de continuidad de las obras acordada por la Junta de Gobierno

Local, notificación que según reconoce la propia UTE, recibió el 5 de abril de 2023, es decir, con anterioridad al día 11 de ese mes, a partir del cual se hubiera cumplido el plazo máximo legal y resultaría

aplicable dicha causa.

Por otra parte, no puede quejarse la contratista de la solución adoptada por el órgano de contratación ante la paralización

porque, en esa misma resolución y, aunque como ya hemos dicho, no se daban ni técnica ni jurídicamente las condiciones legales

para acordar una suspensión general de las obras, el Ayuntamiento decidió ignorar este tiempo de demora de la UTE, prorrogando

casi un año el plazo máximo de ejecución, al decidir no computar para ella el tiempo transcurrido entre el 11 de agosto de

2022 y el 5 de agosto de 2023.

Tampoco es posible aplicar la causa de resolución prevista en el artículo 211.1.e) de la LCSP. El argumento de que el órgano

de contratación no había pagado certificaciones de obra por importe de 25.944,79 euros, queda perfectamente contestado en

el informe del Técnico Municipal cuando aclara que la dirección facultativa sólo pagó dos certificaciones a cuenta (las de

mayo y junio de 2022) y que no emitió ninguna otra posterior porque el importe de esas dos certificaciones superaba el de

las obras realmente ejecutadas hasta la fecha, de modo que las cantidades presuntamente no abonadas corresponderían simplemente

a una valoración unilateral de la contratista, sin correspondencia con la realidad de la ejecución.

Por otra parte, de la documentación incorporada al expediente no es posible deducir tampoco que exista una imposibilidad material

para la ejecución del tanque de tormentas. Es verdad que, con motivo de las primeras incidencias manifestadas en el acta de

agosto del 11 de agosto de 2022, la dirección facultativa de las obras reconoció la necesidad de realizar un nuevo diseño

del mismo y acordó la paralización de las obras ?correspondientes al tanque de tormentas? hasta adoptar una solución definitiva. Pero, en ningún caso puede compartirse la afirmación de la UTE de que en el proyecto

no quedasen ?a priori? definidas las características fundamentales de la obra, pues éstas se encontraban reflejadas en las páginas 103 a 119 de la

memoria, la página 24 del presupuesto y mediciones y la página 8 del listado de materiales, documentos todos ellos que fueron

conocidos y aceptados por el adjudicatario.

Idéntica opinión expresó al respecto la entidad ?Acciona Aguas?, en cuyo informe de 23 de junio de 2023, concluye que ?Los distintos documentos que componen el proyecto definen adecuadamente la obra que habrá de ejecutarse? (página 1465 del expediente administrativo).

Los únicos datos, por tanto, que restaban por definir eran los de la cota a la que debía situarse el fondo de la cámara de

bombas, la cota de agua del marco prefabricado en su acometida a la cámara de bombeo y la pendiente longitudinal del citado

marco, datos que le fueron facilitados a la contratista con el primer requerimiento de continuación de la obra.

Ante esas nuevas instrucciones, la estrategia de la contratista se revela con total claridad en el escrito de alegaciones

presentado el 24 de marzo de 2023, en el que su queja no queda ya circunscrita simplemente a las eventuales omisiones del proyecto, sino que las extiende asimismo

a ??ciertos elementos proyectados que se deberían reconsiderar al objeto de un adecuado funcionamiento del tanque?? (página 1379 del expediente). Pero es que, en efecto, al contratista nadie le pide que diseñe un tanque que funcione mejor,

sino que se atenga a construir el proyectado.

Y esa sugerencia unilateral de mejora sirve a la UTE a continuación como pretexto para reconfigurar un diseño, con el que,

en realidad, aparte de suscitar dudas sobre el proyecto, pretende obtener unas ganancias adicionales a las que motivaron su

oferta económica inicial (página 1386 del expediente). Con toda razón afirma, pues, la Junta de Gobierno Local en su acuerdo

de 8 de mayo de 2023, en el que intima por segunda vez a la contratista a continuar sus trabajos, que ??la oferta económica que presentó el adjudicatario es la que es, y lo que no es posible es que, ? se ejecute parte de las

obras, que puedan serle económicamente más ventajosas? y no ejecute otra parte de las obras que previsiblemente son antieconómicas?.

Por tanto la imposibilidad de ejecución en los términos inicialmente pactados tiene como única causa la actitud negligente

y dilatoria de la contratista en el cumplimiento de sus obligaciones. Pero, en todo caso, como advierte la STS (Sala 3ª, Sección

3ª) n.º 269/2022, de 31 de enero de 2022 (R. cas. 3968/2020), ?? la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados

económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista? Un

elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración

para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse

del vínculo contractual o para reclamar su modificación?? (F.Jº 3º).

Teniendo en cuenta, por tanto, que al paralizarse el procedimiento ya habían transcurrido cuatro meses y veinticuatro días

del plazo de ejecución y que, con la reanudación de dicho plazo, el 5 de abril de 2023, habrían transcurrido otros cinco meses hasta el inicio del procedimiento de resolución es evidente que, desde este momento,

el contratista habría excedido el plazo de nueve meses fijado como máximo para la ejecución del contrato, por lo que en principio

puede considerarse probada la concurrencia de la causa de resolución del artículo 211.1.d) de la LCSP.

No obstante, la superación de los anteriores plazos no ha sido en el presente supuesto producto de un mero retraso de la UTE

que ésta pretenda subsanar o corregir en lo sucesivo, sino la manifestación de una inequívoca negativa a la realización de

la prestación pactada, con abandono de la obra. Así se comprueba con las alegaciones presentadas el 8 de septiembre de 2023, y se confirma en el escrito de oposición a este procedimiento administrativo de resolución firmado el 4 de octubre de 2023. Por ello, creemos que el incumplimiento de los plazos encubre en realidad una auténtica decisión de incumplir el contrato

mismo por la no realización de su objeto, hecho este que bien podría haber servido también como causa de resolución invocable

por el órgano de contratación pero que, en todo caso, refleja la transcendencia y relevancia del retraso necesarias para acordar

ahora la resolución por la vía del artículo 221.1.d) de la LCSP, en virtud del principio de proporcionalidad.

En el mismo escrito de 4 de octubre de 2023 plantea además la contratista por primera vez que ha recurrido judicialmente el acuerdo del Pleno por el que se decidió la

improcedencia de la solicitud de resolución instada por la UTE contratista, con la pretensión de que ese recurso contencioso-administrativo

impida ahora la continuación del presente procedimiento de resolución.

Sin embargo, esta pretensión tampoco puede prosperar. Como ya hemos observado en nuestro dictamen n.º 401/2013, de 20 de noviembre,

un procedimiento contencioso sustanciado para analizar la legalidad de unas causas de resolución distintas a las que constituyen

objeto del presente expediente no pueden paralizar ni producir efecto suspensivo alguno respecto de este procedimiento administrativo

de resolución, que además se sustenta en hechos posteriores a los invocados en su día por la contratista.

En definitiva, a la vista de lo dicho hasta aquí, debemos concluir afirmando que resulta probada la causa de resolución del

artículo 211.d) de la LCSP, con los efectos que se derivan del apartado siguiente de nuestro dictamen.

V

Efectos de la resolución contractual.- Procede por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual acordada debe llevar aparejada.

En primer lugar, el artículo 213, apartado 3, de la LCSP establece que ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además,

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?.

Dado el carácter culposo de la resolución contractual, procede la incautación automática de la garantía definitiva depositada

por importe de 98.918 euros.

En cuanto a la determinación de los daños y perjuicios, resulta aplicable lo previsto en el artículo 113 del Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Conforme a este último, ?en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba

indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo,

entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración?.

En el expediente tramitado no se ha determinado el alcance de dichos daños y perjuicios por lo que procedería que, para su

determinación y cuantificación, el órgano de contratación se pronunciara motivadamente previa audiencia al contratista, tal

como establece el artículo 113 del RGLCAP.

Asimismo, la resolución dará lugar a que deba liquidarse el contrato. Esta actuación debe desarrollarse asimismo mediante

procedimiento contradictorio, con audiencia del contratista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato administrativo de ejecución de obras de las fases 2 y 3 del

Sector 5 del Polígono Industrial de Manzanares, suscrito con la empresa [?], en virtud de la causa de resolución prevista

en el artículo 221.1.d) de la LCSP, con los efectos que se establecen en el apartado V del presente dictamen.

* Ponente: francisco javier de irizar ortega