Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 322/2016 del 06 de octubre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 322/2016, de 6 de octubre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración seguido a instancia de D.ª X por daños

atribuidos a una deficiente atención médica dispensada en el servicio de Urgencias del Complejo H, con motivo del diagnóstico

de una patología vascular.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación presentada por D.ª X el 6 de agosto de 2015, dirigida

al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), en virtud de la cual insta una indemnización, sin concretar cuantía,

compensatoria de los daños experimentados como consecuencia de la incorrecta asistencia sanitaria recibida en el Área de Urgencias

del Complejo Hospitalario H con ocasión del diagnóstico de una afección neurovascular.

Indica la reclamante en sustento de sus pretensiones que el día 23 de julio de 2015 se personó en la unidad de Urgencias del

citado centro hospitalario, refiriendo diversos síntomas -dolor en cráneo y huesos, brazos adormilados, mareos, vómito previo

y pesadez y dolor ocular- que fueron calificados por el facultativo que la atendió como propios de una cefalea, siendo tratada

con diazepam, dada de alta y remitida a su médico de atención primaria para seguimiento, a quién visitó cinco días después

por persistencia de los síntomas, prescribiendo este último su derivación al servicio de Neurología. Añade que, antes de ser

examinada en dicha unidad, tuvo que retornar a Urgencias del H por aparecer pérdida de visión en el ojo izquierdo el día 30

de julio, siendo examinada por el personal de sus servicios de Oftalmología y Neurología, quienes ordenaron su ingreso en

planta. Relata brevemente las exploraciones y tratamientos efectuados en el tiempo de estancia hospitalaria, durante el que

se logró una remisión de los síntomas, excepto la completa pérdida de visión producida en dicho ojo, que resultó irreversible,

y que atribuye a la incorrecta actuación del facultativo de Urgencias el día 23 de julio, instando por ello la reparación

de los daños y perjuicios irrogados.

El escrito de reclamación se acompañaba de varios informes clínicos concernientes a las consultas desarrolladas en relación

con los hechos descritos y que motivan la reclamación.

Segundo. Admisión a trámite.- A continuación, el 15 de octubre posterior el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite dicha

reclamación, como exigencia de responsabilidad patrimonial, comunicando a la accionante dicha decisión junto a otros extremos

relativos al modo de tramitación del consiguiente procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informe del servicio médico imputado.- Seguidamente, se incorporó al expediente la documentación conformadora de la historia clínica de la paciente obrante en el

H.

Asimismo, fue recabado el informe del Coordinador del Área de Urgencias de dicho centro -de 11 de noviembre posterior-, donde

se significa sobre el acto asistencial que motiva la reclamación que la paciente acudió a dicha unidad ?sin manifestar que presentara una sintomatología concreta?, refiriendo que ?le dolían los huesos de la cabeza, no que presentara cefalea?. Se explican seguidamente las medidas adoptadas, indicando: ?Tras la anamnesis se le realizó una exploración neurológica que fue rigurosamente normal, por lo que no hay indicación de

realizar pruebas complementarias. Se le pautó tratamiento que fue la administración de benzodiacepina por posible problema

muscular y/o funcional y se remitió a su médico de atención primaria para seguir evolución. [ ] Según el Manual de Protocolos y Actuación en Urgencias editado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el apartado

de cefaleas, queda claramente reflejado el algoritmo de actuación ante una cefalea y en él se detalla que ante una cefalea

aguda, con una exploración neurológica normal se debe prescribir analgesia y observación, si desaparece o mejora la cefalea

(como fue este caso), se realiza un seguimiento que es a través del médico de Atención Primaria?. Por último, concluye el informante que la labor del médico que atendió a D.ª X ?fue correcta en todo momento, ya que los signos y síntomas de la arteritis de células gigantes son fácilmente diagnosticables

y la paciente solo refería ese día molestias en los huesos de la cabeza?.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Seguidamente, consta el ofrecimiento de trámite de audiencia a la reclamante y a la entidad aseguradora del SESCAM -M-, mediante

sendas comunicaciones cursadas el día 27 de enero de 2016.

Quinto. Alegaciones de la entidad aseguradora.- En uso del trámite aludido, M presentó un escrito de alegaciones -el 11 de febrero posterior- donde propugna el rechazo de

la reclamación, argumentando que la actuación del médico que atendió a la paciente fue correcta, no existiendo relación causal

entre dicha asistencia y los perjuicios físicos sufridos por aquella.

En sustento de dicha tesis se aporta un informe médico emitido por una facultativa especialista en neurología -actuante para

la asesoría médica P-, donde se concluye que la intervención del servicio médico imputado fue ?correcta en todo momento?, argumentando: ?En la primera visita a Urgencias [?] se refiere una cefalea, holocraneal de dos semanas de evolución, sin que conste claudicación mandibular, alteración de la

agudeza visual ni otra focalidad. [ ] La exploración neurológica realizada por el facultativo no refleja signos de alarma ni focalidad alguna. [ ] En este caso y según los protocolos de asistencia de cefalea en Urgencias no está obligado realizar un prueba de imagen. [ ] Por otra parte, en el caso de que el médico de Urgencias hubiese decidido realizarla, habría sido normal (se realizó una semana

después, ya con síntomas de pérdida visual y así fue), lo cual, muy probablemente, no habría modificado la actitud ni el tratamiento.

Lo único que puede que hubiera minimizado los síntomas posteriores sería haber pautado corticoides en ese momento y no había

ninguna indicación para hacerlo, ya que el tratamiento de una cefalea inespecífica de reciente comienzo en urgencias son analgésicos,

antiinflamatorios y/o relajantes musculares, como así se hizo?.

Sexto. Alegaciones de la reclamante.- También la reclamante presentó un escrito de alegaciones el 1 de marzo de 2016, tras dársele noticia del informe aportado

por la asesoría médica P.

Dicho escrito va principalmente orientado a negar la completitud o veracidad del informe clínico descriptivo de la consulta

desarrollada el día 23 de julio de 2015 en la unidad médica imputada, argumentando que el mismo no refleja la relación de

síntomas que fueron referidos por la paciente -especificados en su escrito de reclamación- y que la exploración neurológica

que se le realizó consistió en una simple rotación de cuello, considerando así que se ha distorsionado la realidad clínica

en la que basa su opinión exculpatoria la médica neuróloga informante para P. En prueba de sus afirmaciones, la interesada

adjunta una declaración testifical hecha ante notario por la persona que la acompañó durante el desarrollo de dicha consulta,

quien confirma la comunicación de síntomas que la reclamante dice haber manifestado en el curso de la misma. De otro lado,

la reclamante aporta varias guías, estudios o artículos médicos relativos al correcto modo de verificación de las exploraciones

neurológicas y a la muy dispar etiología de los cuadros de cefalea y sus criterios de discriminación.

Séptimo. Informe y propuesta de resolución.- Con fecha de 3 de junio de 2016 el médico inspector instructor del procedimiento formuló un informe propuesta de resolución,

de sentido estimatorio, al considerar que la asistencia médica cuestionada no fue correcta y que de haberlo sido se podría

haber evitado la lesión visual sufrida por la paciente.

En el citado documento se hace un estudio pormenorizado de los datos reflejados en el informe descriptivo de la asistencia

dispensada a la paciente el 23 de julio de 2015, ponderando que en él no haya constancia de la realización de varias actuaciones

que venían indicadas por las circunstancias del caso, atendiendo a la edad de la paciente, tales como un estudio de fondo

de ojo, una exploración de las arterias temporales, una exploración de la articulación temporomandibular, senos paranasales

y oídos, una analítica de sangre que determinase la proteína C reactiva (PCR) y velocidad de sedimentación globular (VSG),

que podrían haber alertado sobre la presencia de la arteritis de la temporal que luego se manifestó, ocasionando finalmente

una neuropatía óptica isquémica (NOI).

Partiendo de estas consideraciones, el médico inspector proponente, hace las siguientes valoraciones sobre el nexo causal

planteado con la reclamación: ?1º. Cuando la paciente acudió al Servicio de Urgencias [?] presentaba una cefalea que no se podía incluir de forma clara en ninguna categoría del diagnóstico diferencial de las cefaleas,

pero sí haber descartado otros tipos. En este caso existían dos criterios que podían hacer sospechar la existencia de arteritis

de la temporal, como son la cefalea de reciente comienzo en una paciente de más de cincuenta años, y que podían haber sido

completados con la realización de fondo de ojo, la exploración de las arterias temporales, articulación temporomandibular,

senos paranasales y oídos, y la solicitud de VSG, pruebas que están indicadas en pacientes de más de cincuenta años con cefalea,

y, sobre todo, si esta no tenía unas características concretas. Por tanto, no aparecen en el informe de alta exploraciones

básicas e indicadas en la exploración física de una cefalea, que dada la edad de la paciente podrían haber ayudado a establecer

el diagnóstico. Por tanto, no se actuó de forma adecuada. [ ] [?]. [ ] En este caso se trató con ansiolíticos y no se realizó ingreso hospitalario, ni se derivó a consulta especializada, pues no

se hizo una correcta aproximación al diagnóstico. [ ] Por tanto, por todo lo reflejado anteriormente, podemos concluir que la actuación del facultativo del Servicio de Urgencia

que atendió a la paciente el día 23 de julio de 2015, no fue adecuada ni conforme a la lex artis. [ ] 3º. En este caso, de haberse realizado la exploración física y las pruebas diagnósticas indicadas a la situación clínica en

Urgencias la primera vez que la paciente acudió con el cuadro de cefalea, podría haber sido posible llegar con antelación

al diagnóstico de arteritis de células y se hubiera podido instaurar un tratamiento de forma inmediata con glucocorticoides,

que está indicado para minimizar la aparición de complicaciones isquémicas como la NOIA arterítica, patología que ocurrió

en este caso. [ ] 4º. Por tanto, podemos establecer que existe una relación causa-efecto entre la actuación del facultativo que atendió a la

paciente la primera vez que acudió con cefalea al Servicio de Urgencias el día 23 de julio 2015, que no fue adecuada ni conforme

a la lex artis, y la aparición siete días después de una NOIA arterítica en el ojo izquierdo, que ha constituido una pérdida

de oportunidad de la paciente?.

En consecuencia, se propone el pago de una indemnización por valor de 19.072,82 euros, atendiendo a la concurrencia de dos

conceptos lesivos consistentes en el padecimiento de un periodo de baja de 37 días de duración -7 de ellos hospitalarios-

y secuelas tasadas en 21 puntos.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Finalmente, con fecha 5 de julio posterior, se emitió informe por un letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades,

en el que se propone una estimación parcial de la reclamación, considerando que se trata de un supuesto de aplicación de la

teoría de la ?pérdida de oportunidad?, de tal modo que la suma calculada como indemnización debería reducirse a un 50% de la consignada en la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que

tuvo entrada el día 28 de julio de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración, en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización

reparadora de perjuicios atribuidos a la atención sanitaria prestada a quien reclama, con ocasión del tratamiento de una afección

vascular.

Dicho expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía:

?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto antes transcrito, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Así, aunque la interesada no llegó a determinar qué suma pedía como indemnización, el instructor del expediente ha realizado

una tasación de los perjuicios asociables al tratamiento médico cuestionado, cifrando estos en 19.072,82 euros. Por lo tanto,

el dictamen debe emitirse con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal -epígrafe a)- expresa sobre

el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será de

aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del también derogado Real Decreto 429/1993,

de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad

Patrimonial.

Partiendo tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, conviene reseñar que al no especificar la accionante el importe pretendido como indemnización, debió cursársele

un requerimiento de mejora de la reclamación a fin de que concretase ese importante aspecto de la misma.

De otro lado, se aprecia también la ausencia -o postergación del momento habitual de emisión- del informe de la inspección

médica del SESCAM, como trámite propio de la fase de instrucción del expediente y que ordinariamente ha venido emitiéndose

por el propio facultativo instructor antes de ofrecerse el trámite de audiencia a las partes. En esta ocasión, el instructor

del procedimiento ha pospuesto la formulación de tal clase de consideraciones médicas a un informe final, que hace las veces

de propuesta de resolución, de tal modo que dichas valoraciones profesionales son desconocidas por ambas partes. Aunque esta

incidencia parece compatible con el tenor de la vigente Circular 3/2014, de 17 de marzo, reguladora del procedimiento para

la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma elude toda mención a dicho

trámite de informe, conviene advertir que con la estrategia seguida se priva a las partes de una importante información médica

que podría haber sido objeto de valoración y contraste en el curso del trámite de audiencia, restringiéndose así las posibilidades

de debate en relación con la adecuación del tratamiento médico cuestionado.

El expediente se encuentra completamente foliado y adecuadamente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, esta resulta incuestionable al plantearse la misma como medio de reparación de unos perjuicios consistentes en daños corporales

sufridos por la propia accionante.

La legitimación pasiva de la Administración imputada resulta igualmente indubitada, ya que la reclamación se dirige contra

la labor asistencial desarrollada por el personal de la unidad de Urgencias del Complejo H, establecimiento sanitario dependiente

del SESCAM donde ciertamente se atendió a la paciente en las fechas que refiere, existiendo una potencial relación entre esa

asistencia médica y los daños personales que motivan su reclamación.

Respecto al momento en que fue ejercida la acción indemnizatoria, esta es una cuestión a dilucidar atendiendo a la regla prescriptiva

singular plasmada en el inciso final del artículo 142.5 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o del artículo

67.1, párrafo primero, de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, según los cuales: ?En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo [de un año] empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. Partiendo de tal premisa, la temporaneidad de la reclamación es evidente, pues el error de diagnóstico alegado por la paciente

se habría cometido el 23 de julio de 2015 y la reclamación fue interpuesta dos semanas más tarde.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Prosiguiendo con el análisis de los perjuicios que son objeto de reivindicación, cabe significar que la reclamante no ha

identificado los conceptos lesivos por los que insta reparación económica, aunque es evidente que su pretensión se asocia,

primordialmente, a la gran pérdida de visión sufrida en el ojo izquierdo a consecuencia de la NIO derivada de una arteritis

de temporal que no fue detectada en Urgencias el 23 de julio de 2015. La historia clínica obrante en el expediente dispone

de suficiente información sobre la evolución oftalmológica de la paciente antes y después de dicho accidente neurovascular,

tras el cual solo percibe luz en el ojo referido. Con base en esa documentación, el médico inspector instructor del expediente

ha objetivado en 21 puntos la magnitud de la secuela correspondiente a la merma global de visión sufrida por aquella, aplicando

para ello la tabla de agudeza visual contenida en la Tabla VI del sistema de valoración de daños corporales vigente en el

momento de los hechos -Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, sin que quepa hacer observación alguna respecto

a dicha modulación pericial de secuelas.

Además del referido concepto lesivo, el instructor del expediente propone tomar en consideración el padecimiento de un periodo

de incapacitación o baja temporal, comprendido entre el momento de la primera visita de la paciente a Urgencias -el 23 de

julio de 2015- y la fecha de la última revisión médica realizada por el personal del servicio de Oftalmología -el 28 de agosto

de 2015-, discriminando, dentro de él, entre días de presencia hospitalaria y no hospitalaria. Pues bien, aunque este planteamiento

es, en principio, igualmente asumible, en cuanto a la mera efectividad de tales conceptos lesivos, a juicio de este Consejo

resulta más que discutible la asunción de su estricta vinculación causal con el error diagnóstico que motiva la reclamación,

toda vez que no hay motivos para pensar que en caso de un diagnóstico más temprano hubiera podido evitarse el ingreso hospitalario

producido. Asimismo, en el expediente hay constancia de que la paciente también fue objeto de un tratamiento continuado y

de revisiones sucesivas por causa de su arteritis en los servicios de Neurología y Medicina Interna del H, constando varias

asistencias a las consultas de dichas unidades en agosto, septiembre y octubre de 2015. De tal modo, se considera artificioso

e improcedente diseccionar dentro de ese periodo de convalecencia y tratamiento, un fragmento del mismo, a los efectivos incapacitantes

analizados, toda vez que durante dicho espacio de tiempo la afectada se hallaba igualmente en tratamiento por parte de otras

unidades médicas y por razón de su patología vascular de base.

Con las reservas expuestas, cabe concluir que es apreciable la existencia de daños efectivos susceptibles de indemnización

a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en caso de concurrir los restantes requisitos

contemplados legalmente, que pasan a analizarse seguidamente.

Abordando, a continuación, el examen de la relación de causalidad invocada por la damnificada, esta se halla ligada a una

mala praxis médica en el diagnóstico de la patología vascular que padecía -una arteritis de temporal o de células gigantes-,

argumentando aquella, inicialmente, que se personó en la unidad de Urgencias del H refiriendo una variada pluralidad de síntomas

-dolor en cráneo y huesos, brazos adormilados, mareos, vómito previo y pesadez y dolor ocular- que fueron desdeñados y valorados

por el facultativo que la atendió como un mero cuadro de cefalea inespecífico, siendo tratada con diazepam y remitida a su

médico de atención primaria. En su posterior escrito de alegaciones la reclamante pone especial énfasis en la falta de veracidad

o parcialidad del informe clínico elaborado sobre aquella consulta desarrollada el día 23 de julio de 2015 por la citada unidad

de Urgencias, argumentándose que dicho documento no refleja la relación de síntomas que fueron referidos por la paciente y

que la exploración neurológica que se hace constar en el mismo consistió en una simple rotación de cuello.

El servicio de Urgencias imputado ha defendido la corrección del tratamiento dado a la paciente en aquella consulta, significando

que esta acudió a la misma ?sin manifestar que presentara una sintomatología concreta?, refiriendo que ?le dolían los huesos de la cabeza, no que presentara cefalea?, y que, ?Tras la anamnesis, se le realizó una exploración neurológica que fue rigurosamente normal, por lo que no hay indicación de

realizar pruebas complementarias. Se le pautó tratamiento que fue la administración de benzodiacepina por posible problema

muscular y/o funcional y se remitió a su médico de atención primaria para seguir evolución. [ ] Según el Manual de Protocolos y Actuación en Urgencias editado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el apartado

de cefaleas, queda claramente reflejado el algoritmo de actuación ante una cefalea y en él se detalla que ante una cefalea

aguda, con una exploración neurológica normal se debe prescribir analgesia y observación, si desaparece o mejora la cefalea

(como fue este caso), se realiza un seguimiento que es a través del médico de Atención Primaria. [?] la paciente solo refería ese día molestias en los huesos de la cabeza?.

El informe elaborado por un facultativo -especialista en Neurología- de la asesoría médica P abunda en la tesis previamente

expuesta, argumentando: ?En la primera visita a Urgencias [?] se refiere una cefalea, holocraneal de dos semanas de evolución, sin que conste claudicación mandibular, alteración de la

agudeza visual ni otra focalidad. [ ] La exploración neurológica realizada por el facultativo no refleja signos de alarma ni focalidad alguna. [ ] En este caso y según los protocolos de asistencia de cefalea en Urgencias no está obligado realizar un prueba de imagen. [ ] Por otra parte, en el caso de que el médico de Urgencias hubiese decidido realizarla, habría sido normal (se realizó una semana

después, ya con síntomas de pérdida visual y así fue), lo cual, muy probablemente, no habría modificado la actitud ni el tratamiento.

Lo único que puede que hubiera minimizado los síntomas posteriores sería haber pautado corticoides en ese momento y no había

ninguna indicación para hacerlo, ya que el tratamiento de una cefalea inespecífica de reciente comienzo en urgencias son analgésicos,

antiinflamatorios y/o relajantes musculares, como así se hizo?.

Sin embargo, el médico inspector instructor del expediente sí ha hallado varios rasgos de anormalidad en el acto asistencial

que motiva la reclamación, advirtiendo sobre una falta de reflejo documental de actuaciones que hace presumir la omisión de

varias medidas diagnósticas que podrían haber alertado sobre la presencia sinuosa de la grave enfermedad arterial portada

por la paciente. Por ello, en su informe y propuesta de resolución redactado el 3 de junio de 2016 hace las siguientes consideraciones

sobre el caso clínico analizado: ?1º. Cuando la paciente acudió al Servicio de Urgencias [?] presentaba una cefalea que no se podía incluir de forma clara en ninguna categoría del diagnóstico diferencial de las cefaleas,

pero sí haber descartado otros tipos. En este caso existían dos criterios que podían hacer sospechar la existencia de arteritis

de la temporal, como son la cefalea de reciente comienzo en una paciente de más de cincuenta años, y que podían haber sido

completados con la realización de fondo de ojo, la exploración de las arterias temporales, articulación temporomandibular,

senos paranasales y oídos, y la solicitud de VSG, pruebas que están indicadas en pacientes de más de cincuenta años con cefalea,

y, sobre todo, si esta no tenía unas características concretas. Por tanto, no aparecen en el informe de alta exploraciones

básicas e indicadas en la exploración física de una cefalea, que dada la edad de la paciente podrían haber ayudado a establecer

el diagnóstico. Por tanto, no se actuó de forma adecuada. [ ] [?]. [ ] En este caso se trató con ansiolíticos y no se realizó ingreso hospitalario, ni se derivó a consulta especializada, pues no

se hizo una correcta aproximación al diagnóstico. [ ] Por tanto, por todo lo reflejado anteriormente, podemos concluir que la actuación del facultativo del Servicio de Urgencia

que atendió a la paciente el día 23 de julio de 2015, no fue adecuada ni conforme a la lex artis. [ ] 3º. En este caso, de haberse realizado la exploración física y las pruebas diagnósticas indicadas a la situación clínica en

Urgencias la primera vez que la paciente acudió con el cuadro de cefalea, podría haber sido posible llegar con antelación

al diagnóstico de arteritis de células y se hubiera podido instaurar un tratamiento de forma inmediata con glucocorticoides,

que está indicado para minimizar la aparición de complicaciones isquémicas como la NOIA arterítica, patología que ocurrió

en este caso. [ ] 4º. Por tanto, podemos establecer que existe una relación causa-efecto entre la actuación del facultativo que atendió a la

paciente la primera vez que acudió con cefalea al Servicio de Urgencias el día 23 de julio 2015, que no fue adecuada ni conforme

a la lex artis, y la aparición siete días después de una NOIA arterítica en el ojo izquierdo, que ha constituido una pérdida

de oportunidad de la paciente?.

A la vista de las tesis contrapuestas expresadas en los tres informes médicos referidos con anterioridad, a juicio de este

Consejo puede darse prevalencia a la línea argumental imputatoria sostenida por el médico inspector instructor del expediente,

toda vez que en su actuación cabe advertir un plus de objetividad, imparcialidad y amplio tratamiento de los antecedentes

clínicos disponibles, que con arreglo a las reglas de la sana crítica permite atribuirle un mayor poder de convicción. Para

llegar a dicha conclusión ni siquiera resulta preciso entrar en disquisiciones sobre la veracidad o completitud del parte

médico relativo a la controvertida consulta, que han sido cuestionadas frontalmente con una prueba testifical aportada por

la reclamante, pues los datos y consideraciones expresados en el informe del citado médico inspector bastan para inferir que,

en efecto, no hay pruebas suficientes de que se desplegaran todas las medidas diagnósticas que venían aconsejadas por las

circunstancias del caso, de tal suerte que esa insuficiencia asistencial pudo provocar una pérdida de oportunidad de detectar

signos o síntomas indicativos de la patología arterial portada por la paciente, cuya más temprana percepción habría podido

influir en el alcance de las secuelas visuales derivadas de la focalidad neurológica aparecida siete días más tarde.

En tales circunstancias, dada la posibilidad de haber obtenido un mejor resultado curativo en caso de haberse puesto una mayor

diligencia en el tratamiento de la paciente, nos hallamos ante un supuesto característico de aplicación de la teoría de la

?pérdida de oportunidad?. Esta es una tesis doctrinal cuya aplicabilidad ha sido admitida por este Consejo en numerosas ocasiones; como, por ejemplo,

en los dictámenes 173/2007, de 3 de octubre; 199/2008, de 1 de octubre; 443/2013, de 20 de diciembre; 330/2014, de 8 de octubre;

65/2015, de 4 de marzo; 287/2015, de 30 de septiembre; 152/2016, de 11 de mayo; o 195/2016, de 15 de junio. En tal sentido,

cabe remitirse a lo dicho en los emitidos más recientemente, donde se ha significado al efecto: ?[?] en la medicina, que no es una ciencia exacta, existen casos en los que resulta muy difícil probar en términos absolutos la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, pero, en cambio, si puede determinarse

la existencia de una probabilidad razonable de que el daño se podría haber evitado o disminuido si la Administración hubiera

actuado con una conducta más diligente. Ello ha dado lugar al nacimiento de la doctrina denominada de pérdida de oportunidad,

a la que este Consejo se ha referido en diversos dictámenes, entre ellos los números 173/2007, de 3 de octubre, 199/2008,

de 1 de octubre y 117/2012, de 6 de junio, en los que dijo que ?la doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida

de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito

de las negligencias médicas, incorporación a nuestro Derecho de la doctrina francesa de ?la perte d?une chance?. Creación

jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la

pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería

suficiente la existencia de la posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho

a reclamar una indemnización; todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir

un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003,264821)?.

[ ] A este principio se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8082), en la que dice

que ?En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2008 (RJ 2008,6872), recurso de

casación núm. 4.476/2004 se define como "la privación de expectativas, [...] y constituye, como decimos, un daño antijurídico,

puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica

la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con

la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica

pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca

una «falta de servicio»?, añadiendo el mismo Tribunal en la reciente Sentencia de 2 de enero de 2012 (Arz. RJ 2012,2) que

?En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja

en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica

privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la

indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente?.

[ ] Por consiguiente, para que pueda ser de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad es necesario: a) Que se haya perdido

una ventaja o beneficio como consecuencia de una negligente actuación u omisión profesional, es decir, con infracción de la

lex artis; b) Que esta pérdida no dependa de la voluntad del perjudicado ni sea a él imputable y c) Que no pueda establecerse

satisfactoriamente el nexo de causalidad de forma absoluta entre el daño y la actuación sanitaria. [ ] [...]. [ ] Esto es, del resultado de las actuaciones existentes en el expediente se deriva que ha existido una infracción a la lex artis,

tanto en lo referente a la actuación llevada a cabo con el paciente, como respecto del tratamiento [...], no se puede garantizar que de haber actuado de acuerdo con la lex artis, el reclamante no hubiese padecido la lesión que

actualmente tiene. Ello supone que en este caso resulte procedente la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad

en orden a la determinación del quantum de la responsabilidad patrimonial de la Administración [...]?.

La vía de imputación referida puede construirse como presunción iuris tantum, articulándose como vehículo apto para propiciar la compensación de daños de índole eminentemente moral surgidos en supuestos

en que la base probatoria disponible presenta aspectos que no son susceptibles de alcanzar un mayor grado de certeza, y donde

la reparación a conceder tiene por objeto primordial atender el sentimiento de frustración de perspectivas y el sufrimiento

derivado de no saber si pudo conseguirse un resultado curativo más precoz o satisfactorio, que han sido provocados por una

actividad prestacional incursa en algún tipo de irregularidad.

Dicho todo lo anterior, ante la imposibilidad de concretar en qué grado o proporción pudo haber influido una actitud más diligente

para anticipar una mejor aproximación diagnóstica con la que evitar o minimizar la pérdida visual sufrida por la paciente,

cabe considerar que concurre relación de causalidad entre el deficiente actuar del servicio médico imputado y una parte de

los perjuicios producidos, que se sitúa estimativamente en un 50% de su extensión, procediendo el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración en esa misma proporción.

En cualquier caso, como ya se apuntó con anterioridad, no se considera que exista relación causal plausible entre la irregularidad

diagnóstica admitida y los efectos incapacitantes temporales sufridos por la interesada tras el inicio del cuadro clínico

el día 23 de julio de 2015, en el entendimiento de que aquellos y su duración derivan inescindiblemente de su enfermedad arterial

de base y no de la deficiencia diagnóstica residenciable en el personal de la unidad de Urgencias del H y la merma visual

asociable a la misma.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de

abordar, finalmente, el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación de los

perjuicios soportados por la afectada. Esta no ha determinado la suma que pide como indemnización, existiendo una propuesta

de resolución que valora en 19.072,82 euros la integridad de los daños apreciados, aplicando para ello el sistema de baremación

contemplado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Ciertamente, cuando se trata de cuantificar daños de índole personal cabe hacer uso del método acogido en la Ley sobre Responsabilidad

Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor -texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29

de octubre-, cuyo empleo viene admitiéndose de forma generalizada en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sobre este sistema de valoración debe significarse que las sucesivas alteraciones de las Tablas conformadoras del mismo llevarían

a tomar como punto de partida para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades correspondientes al momento de

acaecimiento del hecho lesivo o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, por ser ello lo impuesto por

el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sin perjuicio de su actualización conforme al mecanismo indicado

en el propio precepto. Así, como el presente caso es anterior a las sustanciales innovaciones introducidas a través de la

reciente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a

las personas en accidentes de circulación, procede emplear las reglas e importes plasmados en la Resolución de la Dirección

General de Seguros y Fondos de Pensiones 5 de marzo de 2014, ya que esa era la Resolución vigente en el momento de constatarse

la irreversibilidad de la lesión visual producida, en el mes de agosto de 2015.

De tal modo, circunscribiéndose el objeto de la indemnización a resarcir la pérdida de oportunidad de haber evitado las secuelas

sufridas por la paciente, tasadas en 21 puntos, el cálculo de la suma correspondiente a ese concepto lesivo arroja la cantidad

de 16.817,64 euros según las Tablas III y VI del referido sistema de baremación, que resulta de la siguiente operación: 21

x 800,84 euros.

En consecuencia, según lo señalado en la Consideración V, como procede compensar económicamente un 50% de la totalidad del

daño físico previamente evaluado, la indemnización por el perjuicio moral consistente en la pérdida de oportunidad tantas

veces mencionada ha de cifrarse en 8.408,82 euros, cantidad que habría de tomarse como deuda de valor referida cronológicamente

al mes de agosto de 2015 y sin perjuicio de la actualización que corresponda por aplicación de lo previsto en el artículo

141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario dispensado en el Complejo Hospitalario

H y los daños sufridos por D.ª X, atribuidos a una deficiente atención médica dispensada en su servicio de Urgencias con motivo

del diagnóstico de una patología vascular, procede dictar resolución declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración

y el derecho de la reclamante a percibir una indemnización por el importe especificado en la consideración VI.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero