Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 312/2016 del 28 de septiembre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 312/2016, de 28 de septiembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X, por los daños y perjuicios

que atribuye a la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital H, dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 27 de agosto de 2015, D.ª X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial, en la que solicitaba una indemnización

de 60.000 euros, por los daños morales derivados de un error de diagnóstico de Hepatitis C, efectuado el 16 de noviembre de

1993, resultado posteriormente en analítica de fecha 3 de febrero de 2015 el resultado negativo para dicha enfermedad.

Alegaba la interesada que ?durante todo este periodo de tiempo se me han causado tanto a mí como a mi familia daños psicológicos e incomodidades manifiestas

por la creencia errónea de estar afectada por tal enfermedad. A título de ejemplo, hemos tenido que adoptar precauciones innecesarias

ante cualquier sangrado por mínimo que fuera, dado el carácter contagioso e incurable de la enfermedad, tales como utilizar

guantes en las mediciones de azúcar o ante cualquier corte, caída o hemorragia (que en mi caso, por otras patologías, son

frecuentes), etc., además de la comprensible angustia y preocupación continua, tanto mía como de mi familia, por el hecho

de sufrir una enfermedad tan grave, contagiosa e incurable?.

Entendía así la reclamante que ?el error de diagnóstico me ha supuesto unos daños morales que no me corresponde haber soportado y de los que es responsable

el SESCAM [...] por el error inicial de diagnóstico y por la ausencia total de seguimiento de la presunta enfermedad, pues durante todo el

tiempo transcurrido y a pesar del avance del estado de la técnica no se ha llevado a cabo ni una sola actuación dirigida a

evaluar su evolución y estado en cada momento, comportamiento que contraviene a mi juicio la más mínima diligencia en cuanto

al seguimiento del paciente?.

A este escrito se adjuntaban diversos informes clínicos y analíticas en relación con los hechos relatados.

Segundo. Subsanación.- Mediante oficio de 29 de septiembre de 2015 se requirió a la reclamante para que especificase el centro y fecha en los que

se produjo la actuación de la Administración a la que se atribuye el daño alegado, apercibiendo de que en caso contrario se

le tendría por desistida de la misma.

En atención a dicho requerimiento, un letrado presentó, en nombre y representación de aquélla, nuevo escrito el 2 de octubre

de 2015, en el que señala que ?el centro en el que se produjo la negligencia es el Hospital H [?] la negligencia consiste en haber diagnosticado erróneamente una Hepatitis C en el año 1993?.

En dicho escrito se hacía constar que la representación alegada ?se acreditará en el plazo de 10 días hábiles, [?]?.

Se adjuntaba a este escrito informe pericial de valoración del daño, elaborado a instancia de parte el 22 de septiembre de

2015, en el que se consideraba que ?existe un perjuicio objetivo, difícil de cuantificar, pero que ha mediatizado la vida de la paciente erróneamente diagnosticada.

Y que la responsabilidad de dicho diagnóstico de Hepatitis Crónica se debe a la omisión de realización de las pruebas adecuadas

después de unos meses tras el diagnóstico (6 a 12 meses) para corroborar o descartar el mismo?. Se concluyó que ?existe relación causal directa y completa del diagnóstico erróneo con el que se etiquetó a la paciente y la omisión de las

pruebas posteriores, que era imprescindible realizar, antes de llegar al diagnóstico definitivo de Hepatitis C Crónica?.

Tercero. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM, mediante escrito de 15 de octubre

de 2015, comunicó a la interesada la admisión a trámite de su reclamación, indicándole el nombre del Inspector Médico encargado

de la instrucción del correspondiente expediente. Asimismo le informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría

según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos

de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y del plazo de resolución, de seis meses, transcurridos

los cuales se podría entender desestimada su solicitud.

Cuarto. Requerimiento para acreditar la representación.- El 22 de octubre de 2015 la interesada recibió notificación dirigida por el instructor para que acreditase la representación

legal de aquélla que decía ostentar el letrado compareciente.

Tras nuevo requerimiento mediante oficio de fecha 12 de enero de 2016, la parte reclamante presentó escrito firmado por D.ª

X por la que confería su representación al letrado compareciente en el procedimiento.

Quinto. Historia clínica e informe del Servicio de Medicina Interna.- Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la paciente, a la vista de la cual el Jefe de Sección del Servicio

de Medicina Interna del Hospital H informó, el 5 de noviembre de 2015, lo siguiente: ?- El 20 de octubre de 1993 acude a consulta como primera visita por cuadro de dolor abdominal: en el estudio realizado se

evidencia alteración de enzimas hepáticas [?] por lo que se solicita (11/12/1993) un estudio analítico de anticuerpos de hepatitis con el siguiente resultado: antig-HBs

(-), antic-HBc (-) y antic-VCH (+). [ ] - El día 02/02/1994 se propone tratamiento con Interferón [?]. Recordar que en ese momento este fármaco acababa de ser comercializado y era el único fármaco disponible para tratar la Hepatitis

C. [ ] - Se procede a la administración del tratamiento durante 6 meses (según las recomendaciones existentes en ese momento, de

las sociedades científicas), con regular tolerancia. [ ] - Se termina el tratamiento a finales de octubre de 1994 y desde entonces se evidencia una normalización progresiva de las

enzimas hepáticas (en esa fecha no existe posibilidad de tipificación del genotipo y en nuestro medio la determinación de

la carga viral no está disponible, sólo de forma experimental). [ ] - En estos momentos no hay criterios analíticos de curación, excepto la determinación en el tiempo de enzimas hepáticas y

la evolución clínica, por lo que se sigue revisando periódicamente a la paciente, sin evidencia de alteración enzimática ni

signos físicos de enfermedad hepática. [ ] La efectividad del tratamiento en aquella época era muy baja (sólo el 10% de los pacientes se curaban), y en este caso la

paciente parece ser que estaba en ese 10%. [ ] Hasta la actualidad la paciente ha continuado revisiones en nuestra consulta por otros procesos, no evidenciando nunca alteración

de enzimas hepáticas. [ ] - En una determinación de antic-VHC realizada en los últimos meses, se obtiene un resultado negativo, cosa, aunque no frecuente,

si factible, porque si se curó su hepatitis hace 20 años, en todo este tiempo se han podido ir aclarando los anticuerpos hasta

normalizarse. [ ] En resumen: paciente que hace más de 20 años se diagnosticó de Hepatitis C (probablemente subaguda) coincidiendo con la aparición

de test serológicos que hasta poco antes no existían: que se trató con el único fármaco existente en ese momento para el tratamiento

de esta enfermedad, con las dosis y duración recomendadas en ese momento; que a pesar de la baja efectividad de dicho tratamiento

(sólo se curaba el 10% de los pacientes) en esta paciente fue efectivo; que en ese momento (hace > 20 años) no existía ningún

criterio analítico de curación, siendo la evolución del proceso la que nos daba datos de su curación; y que después de más

de 20 años, se ha producido un aclaramiento de anticuerpos hasta su negativización (situación, efectivamente no frecuente,

pero factible, como se puede evidenciar en múltiples citas bibliográficas)?.

Sexto. Trámite de audiencia.- El instructor les comunicó, 16 de marzo de 2016, a la reclamante y a la compañía aseguradora de la Administración, M, la apertura

del trámite de audiencia, para lo que se les ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas

y se les otorgaba un plazo de 15 días para que pudieran formular cuantas alegaciones estimara oportunas.

Consta seguidamente que el 7 de abril de 2016 la mercantil M, representada por un letrado, según la escritura general de poder

para pleitos que se adjunta, presentó escrito en el que en base a un informe pericial médico, considera que debe rechazarse

la reclamación al resultar la atención recibida por la paciente ?correcta y ajustada a la lex artis, fue correctamente diagnosticada y tratada con los medios disponibles en aquellos años,

evidenciando normalización de enzimas hepáticas y con ecografías normales, perteneciendo al 10% de pacientes que a largo plazo

negativizan el virus?.

Al escrito se acompaña el referido dictamen pericial suscrito por licenciada en Medicina, Especialista en Medicina Interna

y Neumología, fechado el 4 de abril de 2016, en el que expresa las siguientes conclusiones: ?1. Dª X [?] fue correctamente diagnosticada de hepatitis C en 1993, con anticuerpos frente al virus positivo, elevación de enzimas hepáticas

y alteración de la ecografía. [ ] 2. Se le ofreció el único tratamiento disponible entonces que era el interferón, con buena respuesta y normalización de enzimas

hepáticas y ecografía en los años posteriores. [ ] 3. Fue revisada en Digestivo y Medicina Interna, atendiendo a los problemas médicos que presentaba, graves y múltiples. [ ] 4. Los pacientes con infección por virus C suelen ser asintomáticos y el diagnóstico de la hepatopatía no condiciona modificación

del estilo de vida per se. [ ] 5. En este caso la diabetes mal controlada, obesidad y las complicaciones de ambas patologías son las que condicionaron la

vida de esta paciente. [ ] 6. El seguimiento de estos pacientes incluye la valoración de las enzimas hepáticas y la ecografía abdominal, pruebas que

se realizaron a esta paciente. [ ] 7. En el caso de que hubieran existido alteraciones a partir de finales de los 90 se dispuso de PCR del virus y posteriormente

de cuantificación de la replicación viral, que podía influir en la oferta terapéutica en caso de existir alteraciones hepáticas.

[ ] Al no existir alteraciones NO era imprescindible repetir serología ni realizar cuantificación de PCR ante la ausencia de tratamiento

diferente del utilizado hasta 2015. [ ] 9. Aproximadamente un 10% de los pacientes tratados, a largo plazo pueden negativizar los anticuerpos y esta paciente pertenece

a este grupo. [ ] 10. La atención recibida es correcta y ajustada a la lex artis. [ ] CONCLUSIÓN FINAL: La atención a Dª X fue correcta y ajustada a la lex artis. Fue correctamente diagnosticada y tratada con

los medios disponibles en aquellos años, evidenciando normalización de enzimas hepáticas y con ecografías normales. Pertenece

al 10% de los pacientes que a largo plazo negativizan el virus?.

No consta que la interesada presentara escrito de alegaciones.

Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el instructor del expediente formuló el día 3 de junio de 2016 propuesta de resolución, en

sentido desestimatorio a la reclamación planteada por estimar que el diagnóstico de la Hepatitis C en 1993 y el tratamiento

prescrito en ese momento fueron correctos, siendo posible la negativización de los anticuerpos con el paso de los años.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 29 de junio de 2016, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 28 de julio de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en

el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial ?será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las

indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta la reclamante ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada en un total de

60.000 euros, cantidad que excede la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas,

se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la

que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes,

se observa que en el acuerdo de admisión a trámite se designa instructor del procedimiento, si bien al notificar el mismo

no se ofrece a la parte la posibilidad de recusarlo conforme a lo previsto en el artículo 29.1 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre. Sin perjuicio de ello y conforme a dicho precepto, el interesado hubiera podido promover tal circunstancia en cualquier

momento de la tramitación, actuación que no ha efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión alguna.

Asimismo, se advierte que la parte reclamante, para acreditar la representación con la que comparecía, tan sólo presentó un

escrito firmado por la interesada en el que ésta otorgaba su representación al letrado compareciente, pero que no fue formalizado

ante funcionario o notario al efecto, tal y como exige el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según el cual ?para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá

acreditarse la representación por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna, mediante declaración en

comparecencia personal del interesado?.

Ante esta circunstancia, debe recordarse que, como ya indicó este Consejo en numerosos dictámenes, como el 469/2014, de 22

de diciembre y 225/2015, de 16 de julio, ?aunque en el procedimiento hay indicios suficientes para presumir un mandato o encargo profesional al abogado actuante, si

la reclamación fuese finalmente estimada en este procedimiento, se deberá requerir la correcta acreditación de dicha representación?.

Por otro lado, los actos de instrucción realizados por la Administración instructora permiten emitir adecuadamente tanto el

dictamen de este Consejo como la resolución que proceda.

El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer,

de modo genérico, los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal

en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados

por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación

a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia

del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar

también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-.

Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, ?este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables,

pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios

que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar

la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el

caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad

por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables

a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que ?el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la

de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de

los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado?, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no

pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas?.

Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de

7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De

otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de

una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000\4049)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive

la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061),

de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: ?Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización

[...]?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Por lo que se refiere al estudio de las legitimaciones activa y pasiva inherentes a la reclamación formulada, ha de señalarse,

en relación con la primera, que dicha legitimación resulta evidente, al plantearse la solicitud de indemnización por la persona

que presuntamente sufrió el error de diagnóstico alegado, al que se anudan determinados daños morales.

En cuanto a la legitimación pasiva, debe tenerse en cuenta que la titularidad del centro en el que se prestó la asistencia

sanitaria en la que se residencia el origen de la producción de los perjuicios, la ostenta la Administración autonómica.

Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2

del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto

que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto es preciso señalar que el resultado

negativo para Hepatitis C en su analítica se puso de manifiesto en el mes de febrero de 2015, y la reclamación se ha presentado

el 27 de agosto de ese mismo año, por lo que no es posible entender vulnerado el plazo de un año previsto en el artículo 142.5

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto a la efectividad del daño alegado, la interesada alega en su reclamación perjuicios de carácter moral que califica

como psicológicos y determinadas incomodidades, al creer erróneamente que estaba afectada de Hepatitis C, concretando aquéllos

en angustia y preocupación continua y la adopción de ?precauciones innecesarias ante cualquier sangrado por mínimo que fuera, dado el carácter contagioso e incurable de la enfermedad,

tales como utilizar guantes en las mediciones de azúcar o ante cualquier corte, caída o hemorragia (que en mi caso, por otras

patologías, son frecuentes)?.

Si bien es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación de la que da fe la Sentencia de la Sala

de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 (Ar. RJ 2000/5089), también lo es, según dicha Sentencia se encarga

de refrendar, que ?la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico

[...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia?, estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad. Además, el citado Tribunal también ha afirmado que por daño moral

?no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica

grave? (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2007, Ar RJ 2007\1750).

Este Consejo también ha tenido ocasión de examinar supuestos en los que se solicita indemnización por daño moral asociado

a situaciones de preocupación y desasosiego, derivados de determinadas situaciones asociadas a la enfermedad, de los que es

ejemplo el dictamen 210/2010, de 6 de octubre, en el que se consideró que el daño moral de unos padres que pueda derivarse

de ?la lógica preocupación por la enfermedad del hijo, no tiene, a juicio de este Consejo, encaje en el ámbito de los daños morales

por mucha amplitud que quiera atribuírsele a los mismos?.

En el supuesto examinado, los cuidados o prevenciones que la interesada tuviera que tener para evitar un hipotético contagio

de la enfermedad no tienen entidad suficiente como para ser considerados indemnizables, y ello porque ya padecía otras dolencias

que exigían cuidados más estrictos, entre otras, la diabetes, añadiéndose la circunstancia que, en general, y aún sin estar

confirmada ninguna enfermedad contagiosa, una diligencia normal en cualquier intervención médica que implique punción o riesgo

de hemorragia exige la utilización de medios profilácticos como los que menciona la reclamante.

Asimismo, y aún en el caso de que efectivamente desde un punto de vista subjetivo el haber sido diagnosticada de la repetida

enfermedad hubiera provocado en la paciente determinados perjuicios psicológicos que hubieran afectado a su vida cotidiana

o a su salud mental, dichos perjuicios no han sido acreditados mediante el correspondiente informe médico al efecto, emitido

por especialista procedente.

Aun cuando determinada la inexistencia de daño indemnizable procedería la desestimación sin más de la reclamación interpuesta,

conviene en este caso examinar las imputaciones que realiza la parte interesada respecto a la actuación de la Administración

Sanitaria, referidas al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad padecida.

Se considera así en la reclamación que hubo un error en el diagnóstico de la Hepatitis C, y que tras el mismo, ?no se ha llevado a cabo ni una sola actuación dirigida a evaluar su evolución y estado en cada momento, comportamiento que

contraviene a mi juicio la más mínima diligencia en cuanto al seguimiento del paciente?. Posteriormente, en su escrito de subsanación, delimita la defectuosa atención sanitaria recibida con base al informe pericial

que adjunta, alegando ?la omisión de realización de las pruebas adecuadas después de unos meses tras el diagnóstico (6 a 12 meses) para corroborar

o descartar el mismo?. Dichas pruebas se consideraban necesarias ?antes de llegar al diagnóstico definitivo de Hepatitis C Crónica?.

Pues bien, dichas alegaciones han sido desvirtuadas mediante el contenido de la historia clínica de la paciente y, fundamentalmente,

con el informe emitido por el Servicio de Medicina Interna del Hospital H.

Según dicho informe, y como consta en antecedentes, tras acudir por un cuadro de dolor abdominal, a la paciente se le realiza

estudio en el que se manifiesta alteración de enzimas hepáticas, solicitándose a continuación analítica de anticuerpos de

hepatitis el 11 de diciembre de 1993, que resulta positivo. Se pauta tratamiento con Interferón, único fármaco disponible

en aquella época para tratar la Hepatitis C y que acababa de ser comercializado. Tras seis meses de tratamiento, a finales

de octubre de 1994 se evidencia una normalización progresiva de las enzimas hepáticas, revisándose periódicamente a la paciente

sin que aparezca evidencia de enfermedad hepática. Posteriormente, en febrero de 2015 y con ocasión del tratamiento de otra

patología, se realizó una nueva determinación de antic-VHC, que resultó negativo.

A la vista de estas circunstancias se comprueba que la reclamante sí fue tratada y seguida tras el resultado positivo en 1993,

efectuándose un diagnóstico y actuación sanitaria de acuerdo con los avances, el estado de la técnica y los protocolos médicos

aplicables en aquélla época, tal y como pone de manifiesto el citado Servicio al expresar que ?hace más de 20 años se diagnosticó de Hepatitis C (probablemente subaguda) coincidiendo con la aparición de test serológicos

que hasta poco antes no existían: que se trató con el único fármaco existente en ese momento para el tratamiento de esta enfermedad,

con las dosis y duración recomendadas en ese momento; que a pesar de la baja efectividad de dicho tratamiento (sólo se curaba

el 10% de los pacientes) en esta paciente fue efectivo; que en ese momento (hace > 20 años) no existía ningún criterio analítico

de curación, siendo la evolución del proceso la que nos daba datos de su curación; y que después de más de 20 años, se ha

producido un aclaramiento de anticuerpos hasta su negativización (situación, efectivamente no frecuente, pero factible, como

se puede evidenciar en múltiples citas bibliográficas)?.

En consecuencia, y en el caso de que hubiera sido acreditado un daño efectivo, derivándose del expediente que los medios para

el diagnóstico de la repetida enfermedad fueron evolucionando con el tiempo, pero que en aquélla época se aplicaron los disponibles

en ese momento, estaríamos también ante un supuesto de perjuicio no indemnizable de los contemplados en el artículo 141.1

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según el cual ?no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según

el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos?.

Como ya dijo este Consejo Consultivo en sus dictámenes 22/2007, de 7 de febrero, 49/2007, de 21 de marzo, y 87/2012, de 9

de mayo, recaídos en asuntos relacionados con el contagio de Hepatitis C, en los que también se contempla la disponibilidad

de medios para identificar o detectar el virus, ?según la consolidada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, expresada, entre otras, en Sentencia de la Sala Tercera de 21

de diciembre de 2001, -FJ 6º, Ar. 2002/6283: ?la inoculación del virus de la hepatitis C, con anterioridad al aislamiento

del citado virus y a la identificación de los marcadores o reactivos para detectarlo es un riesgo que el paciente está obligado

a soportar, y por tanto falta el requisito de la antijuridicidad del daño para declarar la responsabilidad patrimonial de

la Administración?. [...] no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial

[...] para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1

de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común...?.

En conclusión, no habiéndose acreditado daño moral indemnizable, que en todo caso carecería del requisito de la antijuridicidad

por las razones expresadas, y no existiendo tampoco el error de diagnóstico alegado por la parte interesada, procede la desestimación

de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada, cabe efectuar

finalmente un breve un pronunciamiento respecto a la suma instada como indemnización.

Aun cuando, como se ha expresado, no se ha acreditado perjuicio efectivo ni indemnizable por la parte reclamante, ésta ha

cuantificado la indemnización solicitada en 60.000 euros, cantidad que no refiere a baremo o sistema de cuantificación alguno,

ni presenta tampoco desglose.

La gran indefinición en que la reclamante sitúa la demanda económica, unido al hecho de que se refiere a unos presuntos daños

morales, ya de por sí difíciles de cuantificar, haría realmente complejo realizar una valoración de contraste que pudiera

servir para validar o constituirse en alternativa a la suma solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo daño efectivo ni, en todo caso, indemnizable, tras el diagnóstico de Hepatitis C efectuado a D.ª X en el

Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: joaquin sanchez garrido