Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 311/2016 del 28 de septiembre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 311/2016, de 28 de septiembre

Expediente relativo a anteproyecto de Ley por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública y

del medio ambiente para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura

hidráulica.

ANTECEDENTES

Primero. Memoria justificativa.- Como primer documento conformador del expediente desarrollado para la elaboración y aprobación del anteproyecto de Ley sometido

a dictamen, figura memoria justificativa suscrita por el Viceconsejero de Medio Ambiente de la Consejería de Agricultura,

Medio Ambiente y Desarrollo Rural, datado a 7 de septiembre de 2015, en el que se fijan los objetivos y se justifica la conveniencia

de aprobar una disposición que establezca medidas adicionales de protección de la salud y del medio ambiente en el marco de

los procedimientos autorizatorios de proyectos para la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, en los que

esté previsto el empleo de la técnica de fractura hidráulica.

Expone el órgano informante que la obtención de hidrocarburos no convencionales, mediante la técnica de fractura hidráulica

o ?fracking?, plantea problemas específicos, en especial, en materia de salud pública y medio ambiente, afirmación que toma de la Recomendación

2014/70/UE, de la Comisión, de 22 de enero de 2014, relativa a unos principios mínimos para la explotación y producción de

hidrocarburos (como el gas de esquisto), utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen.

Por este motivo estima preciso abordar una normativa que los regule de manera más exhaustiva, que deberá responder a los siguientes

objetivos: ?1. Prevenir y evitar los efectos adversos del empleo de estas técnicas de fractura hidráulica sobre la salud humana. [ ] 2. Prevenir y evitar los efectos adversos del empleo de estas técnicas sobre el clima y el medio ambiente, teniendo en cuenta

los significativos riesgos de contaminación de las aguas superficiales y subterráneas [?] así como la posible incidencia sobre la ocurrencia de fenómenos sísmicos. [ ] 3. Integrar las actuaciones de exploración y extracción con fractura hidráulica con el resto de usos del suelo, de forma

que se cumplan los requisitos de una adecuada ordenación del territorio [?] 4. Fomentar el uso eficiente de los recursos y analizar la posible diversificación en las fuentes de obtención de energía,

respetando la sostenibilidad de las actuaciones. [ ] 5. Efectuar una adecuada valoración global de la idoneidad de la técnica y del territorio para su aplicación, integrando

en la correcta planificación las preocupaciones económicas, técnicas, ambientales y de salud pública que es necesario considerar

[ ] 6. Favorecer la difusión y la participación pública de la planificación y toma de decisiones realizada?.

A tal efecto se propone el desarrollo de un plan estratégico sectorial que establezca ?normas claras sobre posibles restricciones a esta actividad en zonas protegidas, áreas con sensibilidad paisajística, zonas

expuestas a riesgos como inundaciones, seísmos o riesgos de tipo morfogenético?.

Igualmente se expresa que la norma proyectada se adoptará en el marco de las competencias recogidas en el Estatuto de Autonomía

de Castilla-La Mancha en materia de ordenación del territorio, planificación económica, protección del medio ambiente, sanidad

y prevención de la salud, industria y régimen minero y energético.

Segundo. Informe de la Asesoría Jurídica.- Elaborado un primer borrador de anteproyecto, fue sometido al informe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Agricultura,

el cual fue emitido por la Jefa de dicha unidad el 22 de septiembre de 2015, con el visto bueno de la Secretaria General.

Tercero. Toma de conocimiento por el Consejo de Gobierno.- Se acredita también, mediante certificación del Vicepresidente de la Junta de Comunidades y Secretario del Consejo de Gobierno,

que el 29 de septiembre posterior, el citado órgano colegiado tomó conocimiento del borrador del referido anteproyecto de

Ley por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública y del medio ambiente para la exploración,

investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura hidráulica.

Cuarto. Información pública.- Mediante resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente de 20 de octubre de 2015, se dispuso la apertura de un periodo de

información pública en relación con el aludido proyecto normativo, cuyo anuncio fue hecho público en el Diario Oficial de

Castilla-La Mancha de 29 de octubre posterior, otorgando a cuantos estuvieran interesados un plazo de veinte días para poder

examinar el expediente y efectuar las alegaciones, observaciones o sugerencias que se estimasen oportunas.

Quinto. Alegaciones.- En diferentes fechas y por diversos cauces de comunicación se fueron formulando y recibiendo numerosos escritos de alegaciones

o sugerencias, así como informes, en relación con el texto legal proyectado, emitidos por parte de:

- Confederación Regional de Empresarios de Castilla-La Mancha.

- Dirección General de Salud Pública y Consumo.

- Seo Bird life.

- D. R.

- Asociación Española de compañías de investigación, exploración y producción de hidrocarburos y almacenamiento subterráneo.

- Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos de Castilla-La Mancha.

- D. C.

- Plataforma Antifracking de Guadalajara.

- D. B.

- D. S.

- Ayuntamiento de Socuéllamos.

- Ayuntamiento de Munera.

Dichas alegaciones fueron valoradas por el órgano directivo responsable de la tramitación, dándose una respuesta razonada

a cada uno de los alegantes, mediante oficios de 10 de febrero de 2016. Igualmente se elaboró un informe relativo a las respuestas

dadas a cada una de las alegaciones formuladas.

Sexto. Consejo Asesor de Medio Ambiente.- El anteproyecto de Ley fue sometido a la consideración del Pleno del Consejo Asesor de Medio Ambiente, en su sesión celebrada

el día 3 de diciembre de 2015, según consta en el certificado expedido por su secretario el día 11 de diciembre siguiente.

Se ha incorporado al expediente el acta provisional de dicha reunión, pendiente de su aprobación en la siguiente sesión del

órgano.

Séptimo. Informe de la Asesoría Jurídica.- Elaborado un nuevo borrador de anteproyecto tras tomar en consideración las alegaciones presentadas, este fue remitido a

la Asesoría Jurídica para su informe. Dicha unidad devolvió el expediente al órgano encargado de su elaboración, al apreciar

la necesidad de que fuera completado y subsanado, señalando, como actuaciones necesarias las de otorgar un trámite de audiencia

a las entidades titulares de permisos de investigación de hidrocarburos en ese momento, la consulta al Ministerio de Industria,

Energía y Turismo para que informe sobre los permisos otorgados que afecten a esta Comunidad Autónoma y la elaboración de

una memoria económica que valore los posibles daños a los que la norma tendría que hacer frente como consecuencia de una posible

reclamación de responsabilidad patrimonial por estado legislador.

Octavo. Trámite de audiencia.- Siguiendo la recomendación anterior, mediante oficios fechados el 10 de febrero de 2016, se dio traslado del anteproyecto

a las siguientes empresas: W; K; y T.

Consta un certificado de 17 de marzo de 2016, del Viceconsejero de Medio Ambiente indicado que durante el periodo de audiencia

otorgado a los interesados, no se han recibido alegaciones.

Igualmente se solicitó de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, así como al Ministerio de Industria, Energía y Turismo

información sobre los expedientes de investigación y explotación de hidrocarburos en Castilla-La Mancha, tanto otorgados a

nivel autonómico como por el Estado.

A dicho requerimiento contestó únicamente la Dirección General de Energía y Minas de la Consejería de Economía, Empresas y

Empleo, mediante informe de 23 de febrero de 2016, describiendo la situación administrativa de los permisos de investigación

existentes en la fecha.

Noveno. Informe justificativo de no incidencia económica del anteproyecto de Ley de Fractura Hidráulica.- Mediante informe de 18 de marzo de 2016, el Viceconsejero de Medio Ambiente emitió informe sobre la eventual incidencia económica

de la norma proyectada sobre los permisos de investigación de hidrocarburos actualmente existentes en Castilla-La Mancha,

donde concluye que ?los trabajos específicos para la ejecución de sondeos que pudiesen utilizar la técnica de fractura hidráulica requerirían

autorización previa evaluación de impacto ambiental, por lo que se concluye que no se derivarían responsabilidades patrimoniales

por parte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por la entrada en vigor de esta Ley?.

Décimo. Informe de la Secretaría General.- Con fecha 19 de mayo de 2016 se integra en el expediente un informe de la Secretaria General de la Consejería de Agricultura

como trámite previo a la elevación de la norma al Consejo de Gobierno, donde se concluye que no se aprecia inconveniente legal

alguno que impida dicha actuación.

Undécimo. Informe sobre impacto de género.- El 20 de mayo posterior, el mismo Viceconsejero de Medio Ambiente emitió un informe sobre el impacto por razón de género

de la norma legal proyectada, concluyendo que la norma, dada su naturaleza, tiene un efecto nulo en materia de impacto de

género.

Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades.- Seguidamente, fue emitido informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades, datado el 1 de junio de 2016,

en el que, tras reflejar sucintamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la fractura hidráulica, estima que se

ha respetado el procedimiento sustanciado para su elaboración y que el contenido del anteproyecto respeta el orden constitucional

de distribución de competencias. No obstante se formulan algunas sugerencias que afectan al artículo 3 y las disposiciones

finales primera y segunda.

Decimotercero. Informe de la Inspección General.- Con fecha 14 de junio de 2016 fue emitido informe sobre el texto legal proyectado por parte de la Inspectora Analista de

Servicios de la Junta de Comunidades, indicando al respecto que el citado anteproyecto ?no contiene normas sobre la normalización y racionalización de los procedimientos administrativos, por lo que no procede

la emisión del informe previsto en la letra e) del punto 3.2.1 de la instrucciones precitadas [Instrucciones sobre el régimen administrativo del Consejo de Gobierno]?.

Decimocuarto. Informe de la Dirección General de Vivienda y Urbanismo.- Consta a continuación un informe elaborado por la Jefa del Servicio de Planeamiento Municipal y que cuenta con el visto bueno

del Director General, en respuesta a la apreciación formulada por el Gabinete Jurídico sobre la no necesidad de la modificación

del TRLOTAU incorporada como disposición final primera del anteproyecto. A tal efecto justifica la conveniencia de mantener

la modificación proyectada ?para dar un tratamiento especial a estas actuaciones respecto de las actividades extractivas habituales, dadas las especiales

características de las primeras y de cara a considerar las posibles afecciones al medio rural -o incluso urbano, por extensión

o cercanía- que pudieran plantearse [...]?.

Decimoquinto. Toma en consideración por el Consejo de Gobierno.- Se acredita, mediante la oportuna certificación, que el Consejo de Gobierno, en su reunión de 5 de julio de 2016, acordó

tomar en consideración el anteproyecto de Ley por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública

y del medio ambiente para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura

hidráulica, así como su remisión a este órgano consultivo para recabar el dictamen correspondiente.

Decimosexto. Texto definitivo del anteproyecto.- El expediente se completa con el texto definitivo del anteproyecto de Ley sometido a dictamen, titulado ?por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública y del medio ambiente para la exploración,

investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura hidráulica?, que consta de una exposición de motivos, 6 artículos, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos

disposiciones finales.

La exposición de motivos se ocupa de explicar la técnica de la fractura hidráulica para la obtención de hidrocarburos haciendo

especial incidencia en los problemas específicos que la misma plantea en materia medioambiental y de salud pública. Prosigue

haciendo referencia a la recomendación efectuada desde la Comisión Europea de 22 de enero de 2014, relativa a los principios

mínimos orientados a garantizar la preservación de la salud pública, el clima y el medio ambiente y el uso eficiente de los

recursos en el empleo de esta técnica. Igualmente contiene una referencia al marco normativo en el que se incardina el anteproyecto

indicando que el Estado español incorporó la posibilidad de emplear esta técnica de modo expreso en la Ley 34/1998, de 7 de

octubre, del sector de hidrocarburos, medida introducida por la Ley 17/2013, de 29 de octubre, así como la obligación de que

se someta a la evaluación de impacto ambiental.

Prosigue señalando la decisión de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha de adoptar medidas adicionales de protección

con el fin de prevenir, gestionar y reducir los impactos y riesgos para la salud pública y el medio ambiente, indicando los

más relevantes previstos en la norma.

Finalmente se invocan las competencias de la Comunidad Autónoma al amparo de las cuales se dicta la norma.

El artículo 1 establece el objeto de la Ley; el artículo 2 define la técnica de la ?fractura hidráulica? a los efectos de la misma; el artículo 3 regula el Plan estratégico de la utilización de la fractura hidráulica; el artículo

4 determina los requisitos y obligaciones a que quedan sometidos todos los proyectos de fractura hidráulica.

El artículo 5 regula la responsabilidad medioambiental y la garantía financiera.

El artículo 6 establece las causas de suspensión o revocación de las autorizaciones.

La disposición transitoria primera dispone la prohibición de conceder permisos para realizar perforaciones o sondeos exploratorios

mediante fractura hidráulica en tanto no se apruebe el plan estratégico regulado en el artículo 3.

La disposición transitoria segunda trata sobre las autorizaciones ya concedidas o que se encuentren en tramitación.

La disposición derogatoria deroga todas las disposiciones normativas de igual o inferior rango que se opongan a la ley.

La disposición final primera tiene por objeto modificar el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la

Actividad Urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, mediante la adición de una letra c) al apartado

3º del punto 1 del artículo 54.

La disposición final segunda fija su entrada en vigor al día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La

Mancha.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 18 de julio de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete al Consejo Consultivo el anteproyecto de Ley por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud

pública y del medio ambiente para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la

fractura hidráulica, con invocación de lo dispuesto en el artículo 54.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, donde se establece que este órgano deberá ser consultado ?en los siguientes asuntos: [ ] [...] 3.- Anteproyectos de Ley?.

De acuerdo con dicha disposición, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El procedimiento de elaboración de una norma de rango legal impulsada desde el poder ejecutivo ha de ajustarse a lo previsto

en el artículo 35 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, regulador

del ejercicio de la iniciativa legislativa por parte del Consejo de Gobierno. Este artículo dispone que ?los textos que tengan tal objeto se elaboran y tramitan como anteproyectos de Ley elevándose, junto con todas las actuaciones

y antecedentes, a la consideración del Consejo de Gobierno?. Asumida la iniciativa legislativa, este órgano ejecutivo colegiado, a la vista del texto del anteproyecto, ?decide sobre ulteriores trámites y consultas y, cumplidos éstos, acuerda su remisión al Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha. Emitido el preceptivo informe, el Consejo de Gobierno acuerda la remisión del proyecto a las Cortes de Castilla-La

Mancha, acompañado del informe del Consejo Consultivo y de los antecedentes necesarios?. Es decir, los genéricos términos en que se encuentra formulado tal precepto dejan a criterio del órgano encargado de la

elaboración de la norma, en su primera fase, y del Consejo de Gobierno, después, una vez que ha tomado en consideración el

texto redactado, la apreciación de qué antecedentes o trámites concretos son precisos para la elaboración de una disposición

de este rango, recayendo en las Cortes Regionales, finalmente, la decisión sobre el grado de suficiencia de los mismos.

Aunque el procedimiento de elaboración de la norma se ha llevado a cabo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y por tanto esta no le resulta de

aplicación, no está de más recordar aquí, que la conclusión expresada en el párrafo precedente va a quedar afectada con la

inminente entrada en vigor de dicha Ley, pues incorpora preceptos de carácter básico sobre la iniciativa legislativa de los

órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y el procedimiento de elaboración en lo relativo a la participación de los

ciudadanos en el mismo (artículo 133), imponiendo obligaciones concretas para su efectividad.

En el expediente sometido a consulta queda acreditado que el Consejo de Gobierno, en su reunión de fecha 5 de julio de 2016,

tomó en consideración el anteproyecto de Ley por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública

y del medio ambiente para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura

hidráulica, acordando solicitar el dictamen de este Consejo Consultivo.

En cuanto al resto de las actuaciones desarrolladas previamente, que ya han sido descritas en los antecedentes, resulta reseñable

la articulación de la participación ciudadana por medio de un trámite de información pública mediante su publicación en el

Diario Oficial de Castilla-La Mancha número 212, de 29 de octubre de 2015, que ha propiciado la formulación de diversas alegaciones

al contenido del texto proyectado, así como la intervención del Consejo Asesor de Medio Ambiente de Castilla-La Mancha; órgano

cuya participación en el proceso normativo venía impuesta por el artículo 3 del Decreto 160/2012, de 20 de diciembre, por

el que se establece la composición y funciones del citado órgano colegiado.

Igualmente cabe destacar que se ha dado audiencia a las empresas actualmente titulares de permisos de investigación de hidrocarburos,

sin que ninguna haya presentado alegaciones y que se ha solicitado la colaboración del Ministerio de Industria a fin de que

informase sobre los permisos que tiene concedidos en el territorio de la Comunidad Autónoma, sin que se haya recibido contestación.

Por otra parte, cabe advertir que del contenido del anteproyecto se desprende que sí establece ciertos trámites y cargas para

los particulares, (artículo 4), que tienen su repercusión sobre los correspondientes procedimientos administrativos, por lo

que no se comprende la afirmación de la Inspectora Analista de Servicios de la Junta de Comunidades, de que el anteproyecto

?no contiene normas sobre la normalización y racionalización de los procedimientos administrativos [...]?.

Por último, cabe señalar que el expediente dispone de un índice numerado de los documentos que lo conforman, encontrándose

cronológicamente ordenado y enteramente foliado, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

III

Marco competencial y normativo.- Pasando al examen del marco competencial y normativo en que se inserta el anteproyecto de Ley sometido a dictamen, cabe significar,

primeramente, que, según indica su propia exposición de motivos, el mismo tiene por objeto el establecimiento de ?medidas adicionales de protección, con el fin de prevenir, gestionar y reducir los impactos y riesgos para la salud pública

y el medio ambiente derivados de la técnica de la fractura hidráulica en su territorio?.

De dicho objeto, reiterado en parecidos términos en el artículo 1 del anteproyecto, se aprecia claramente que el título competencial

que se ejercita con carácter prevalente es el relativo al desarrollo de las normas básicas en materia de protección del medio

ambiente, mediante el establecimiento de normas adicionales de protección (previsto en el artículo 32.7ª del Estatuto de Autonomía).

A tal conclusión contribuye también el hecho de que la iniciativa haya partido de la Viceconsejería de Medio Ambiente.

No obstante, el anteproyecto invoca otros cinco títulos competenciales que se ejercen. De ellos los previstos con el carácter

de exclusivo en los apartados 2º, 12º y 26º del artículo 31.1, del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, relativos

a: ?2ª. Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. [?] 12ª Planificación de la actividad económica y fomento del desarrollo económico de la región, dentro de los objetivos marcados por

la política económica nacional y del sector público económico de Castilla-La Mancha [?] 26ª.- Industria, sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de seguridad, sanitarias o de interés militar

y las normas relacionadas con las industrias que están sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear.

El ejercicio de la competencia se realizará de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la

política monetaria del Estado, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y números 11 y 13 del apartado 1 del

artículo 149 de la Constitución?.

Igualmente se invocan las competencias de desarrollo legislativo y de ejecución, previstas en el artículo 32, apartados 3

y 8 en materia de: ?3. Sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud. Coordinación hospitalaria en general, incluida la

de la Seguridad Social. [?] 8. Régimen minero y energético?.

A estos títulos competenciales invocados expresamente, cabría añadir el de la elaboración del procedimiento administrativo

derivado de las especialidades de su organización propia (artículo 31.1.28ª), pues pese a no haber sido citado en la documentación

del expediente, se ejerce en la medida que la norma proyectada prevé la incorporación de trámites en los procedimientos autorizatorios

que contempla.

Enunciados los títulos competenciales a examinar cabe proseguir este marco normativo y competencial con una referencia a la

incidencia de la legislación de la Unión Europea sobre la materia. En principio, al tratarse los hidrocarburos de una fuente

de energía, la Unión Europea permite a cada Estado miembro el desarrollo de su propia política, ya que de conformidad con

el artículo 194.2 del TFUE se reconoce, aunque con condiciones, el ?derecho de un Estado miembro a determinar las condiciones de explotación de sus recursos energéticos, sus posibilidades de

elegir entre distintas fuentes de energía y la estructura general de su abastecimiento energético [?]?.

Por ello, el primer acto legislativo aprobado por la Unión Europea dirigido específicamente a la técnica de la fractura hidráulica,

ha adoptado la forma de Recomendación, que carece del carácter de vinculante, según la define el artículo 288 del TFUE. Se

trata de la Recomendación 2014/70/UE, de la Comisión, de 22 de enero de 2014, relativa a unos principios mínimos para la explotación

y producción de hidrocarburos (como el gas de esquisto), utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen. Dicho documento

reconoce que esta técnica plantea problemas específicos, en especial para la salud y el medio ambiente, por lo que estima

necesario ?establecer unos principios mínimos que los Estados miembros deberían tener en cuenta a la hora de aplicar o adaptar su normativa

aplicable a las actividades en las que interviene la fracturación hidráulica de alto volumen?. Tales principios se refieren a la planificación, la evaluación de las instalaciones, las autorizaciones, el comportamiento

operativo y ambiental y la clausura, así como a la participación del público y la difusión de la información (punto 1.2 de

la Recomendación).

No obstante, la citada Recomendación efectúa una prolija enumeración de normas que sí tienen fuerza vinculante, -hasta 34-,

principalmente Directivas pero también Reglamentos y Decisiones, que contienen tanto legislación general como ambiental de

la Unión que se aplican a las operaciones de exploración y producción de hidrocarburos en las que se utiliza la fracturación

hidráulica y que, por tanto, deberán ser tenidas en cuenta a la hora de regular la materia, aunque en el caso de las Directivas,

estas se encuentren ya traspuestas por el Estado.

Pasando a analizar la normativa básica estatal con incidencia en este ámbito, cabe comenzar por la normativa de medio ambiente

que, como ya se indicó, es el principal título invocado en el anteproyecto. A tal efecto, debe partirse de que el artículo

45 de la Constitución reconoce el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona,

así como el deber de conservarlo, y en el artículo 149.1.23 atribuye al Estado la competencia en materia de legislación básica

sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales

de protección. En ejercicio de esta competencia, el Estado ha aprobado múltiples normas de carácter básico entre las que interesa

destacar en primer lugar la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, en cuyo anexo I figura el sometimiento

a una ?previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los ?proyectos consistentes en la realización de perforaciones

para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación

hidráulica?.

Otras normas básicas estatales en materia de medio ambiente son la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural

y de la Biodiversidad, cuyo objeto es establecer el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración

del patrimonio natural y de la biodiversidad, o la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales. Esta última considera

incompatibles con los Parques Nacionales, entre otras, ?Las explotaciones y extracciones mineras, de hidrocarburos, áridos y canteras?, estableciendo la prohibición de otorgar autorizaciones, permisos de investigación o concesiones de explotación de hidrocarburos

en los terrenos declarados Parque Nacional.

En materia de bases del régimen minero y energético, competencia estatal ex artículo 149.1. 25 de la Constitución, debe citarse la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, norma donde

figura la referencia a la técnica de la fracturación hidráulica en el apartado 5 en su artículo 9, que dispone que: ?En el desarrollo de los trabajos a ejecutar en el marco de los títulos señalados en este artículo podrán aplicarse métodos

geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas

habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica, la estimulación de pozo así como técnicas de recuperación secundaria y aquéllos otros métodos aéreos, marinos o terrestres

que resulten necesarios para su objeto?. Dicho apartado fue introducido en la Ley por la modificación operada mediante la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la

garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

Según consta en la exposición de motivos de la citada Ley 17/2013, de 29 de octubre, la modificación se justifica en los siguientes

términos: ?Con el objetivo de clarificar aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y

de garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español, se introduce una disposición relacionada con el régimen

jurídico, en particular, se hace explícita la inclusión en el ámbito objetivo de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de determinadas

técnicas habituales en la industria extractiva reconociéndose su carácter básico, en concreto, las técnicas de fracturación

hidráulica?.

Dicha norma fue aprobada con carácter de básico al dictarse al amparo de las competencias que corresponden al Estado en el

artículo 149. 1. 13ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para determinar las

bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético, respectivamente.

Al no haberse aprobado el desarrollo reglamentario de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, se sigue aplicando, en lo que no la

contradiga, el Reglamento de la Ley sobre investigación y explotación de hidrocarburos, aprobado por Real Decreto 2362/1976,

de 30 de julio, norma estatal que regula los procedimientos para la obtención de las autorizaciones, permisos y concesiones,

de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, respectivamente.

Igualmente resulta de aplicación la legislación de minas, con carácter supletorio, -Ley 22/1973, de 21 de julio y su reglamento

general aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto-, debiéndose citar también el Real Decreto 863/1985, de 2 de

abril, que aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

En relación con el título competencial relativo a la salud humana, debe indicarse que este título incide sobre una doble perspectiva.

Por un lado la protección de la salud de las personas está íntimamente unida a la protección medioambiental, pues como señaló

el Tribunal Constitucional en su Sentencia 64/1982, de 4 de noviembre ?[?] ?la calidad de vida? que cita el art. 45 CE y uno de cuyos elementos es la obtención de un medio ambiente adecuado para promoverla,

está proclamada en el preámbulo de la Constitución y recogida en algún otro artículo como el 129.1?.

Por otro, el derecho a la salud de las personas es un principio rector reconocido en el artículo 43 de la Constitución, y

un derecho susceptible de protección por sí mismo. En este ámbito cabe citar la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,

que tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de

la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud

Pública que tiene por objeto establecer las bases para que la población alcance y mantenga el mayor nivel de salud posible

a través de las políticas, programas, servicios, y en general, actuaciones de toda índole desarrolladas por los poderes públicos,

empresas y organizaciones ciudadanas con la finalidad de actuar sobre los procesos y factores que más influyen en la salud,

y así prevenir la enfermedad y proteger y promover la salud de las personas, tanto en la esfera individual como en la colectiva.

Esta última ley regula en su artículo 30 la sanidad ambiental, que tiene como funciones la identificación, la evaluación,

la gestión y la comunicación de los riesgos para la salud que puedan derivarse de los condicionantes ambientales; la vigilancia

de los factores ambientales de carácter físico, químico o biológico y de las situaciones ambientales que afectan o pueden

afectar a la salud; así como la identificación de las políticas de cualquier sector que reducen los riesgos ambientales para

la salud. Asimismo establece la obligación de las Administraciones públicas de implantar programas de sanidad ambiental, coordinados

por las Administraciones sanitarias, para elevar el nivel de protección de la salud ante los riesgos derivados de los condicionantes

ambientales. Igualmente, dispone en su artículo 35 que las Administraciones públicas deberán someter a evaluación del impacto

en salud, las normas, planes, programas y proyectos que seleccionen por tener un impacto significativo en la salud, en los

términos previstos en la misma.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, esta ha ejercido sus competencias en materia de desarrollo legislativo

y ejecución en materia de medio ambiente, mediante la aprobación de abundante normativa entre la que cabe destacar la Ley

3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha, la Ley 4/2007 de 8 de marzo, de Evaluación

Ambiental en Castilla-La Mancha, o la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza de Castilla-La Mancha.

Igualmente relevante, a los efectos de la norma proyectada, resulta la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia

de Ordenación del Territorio y Urbanismo (artículo 31.1. 2ª del Estatuto de Autonomía), en cuyo ejercicio ha aprobado el Texto

Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de

18 de mayo, cuyo objeto es la regulación de la ordenación del territorio y de la utilización del suelo para su aprovechamiento

urbanístico.

Entre los fines de dicha norma, previstos en su artículo 5 figuran, entre otras ?a) Defender y proteger los espacios y recursos naturales, así como las riquezas, de suficiente relevancia ecológica, cualquiera

que sea su titularidad. [?] c) Contribuir al uso racional de los recursos hidrológicos [...] d) Asegurar la explotación y el aprovechamiento racional de las riquezas y recursos naturales y, en particular, de los mineros,

extractivos y energéticos, mediante fórmulas compatibles con la preservación, la reparación y la mejora del medio ambiente?.

Entre los instrumentos regulados en dicha norma legal figuran los Planes de Ordenación del Territorio, que pueden ser de carácter

integral o sectorial, y que, abarcando la totalidad o parte del territorio de la Comunidad Autónoma, tienen por objeto bien

la ordenación integral o bien la de una o varias cuestiones sectoriales del ámbito al que se refieran. Es su objetivo principal

?la organización racional y equilibrada del territorio y, en general, de los recursos naturales, que procure la articulación,

integración y cohesión de la Comunidad Autónoma con el resto de España, así como la disposición de las actividades y usos

que optimice las condiciones de vida de la colectividad y armonice el desarrollo económico social con el medio ambiente en

general, la preservación de la naturaleza y la protección del patrimonio arquitectónico y del histórico y cultural?.

En relación con esta materia, interesa aquí recordar que pese a que la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha tiene asumido

estatutariamente la competencia exclusiva, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que la competencia exclusiva

que en materia de ordenación del territorio y urbanismo tienen estatutariamente atribuidas las Comunidades Autónomas, no autoriza

a desconocer las competencias que, con el mismo carácter de exclusivas, vienen reservadas al Estado por virtud del artículo

149.1 de la Constitución, cuyo ejercicio puede lícitamente condicionar la competencia de las Comunidades Autónomas (por todas

STC 151/2003, de 17 de julio FJ 4).

En el anteproyecto sometido a dictamen también se invocan las competencias de desarrollo legislativo y ejecución asumidas

por la Comunidad Autónoma en materia de sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (artículo 32.3ª

del Estatuto de Autonomía). A tal efecto se han aprobado entre otras, la Ley 5/2010, de 24 de junio, sobre derechos y deberes

en salud de Castilla-La Mancha, y la Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha.

Esta última Ley establece en su artículo 26 las funciones del sistema sanitario, entre las que consigna en su punto 3º ?La protección frente a los factores que amenazan la salud individual y colectiva?. Igualmente contempla entre las actuaciones del Sistema Sanitario de Castilla-La Mancha relacionadas con la salud pública,

enunciadas en el artículo 27, ?el control sanitario y la prevención de los riesgos para la salud derivados de la contaminación del medio ambiente: aire,

agua, suelo y energía?.

No obstante, esta Administración autonómica, a diferencia de otras Comunidades Autónomas, aún no ha desarrollado la ?evaluación

de impacto en salud?, al que se refiere el artículo 35 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, anteriormente

mencionada.

La Comunidad Autónoma también tiene competencias de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen minero y energético

(artículo 32. 8º del EA). En este ámbito ha aprobado la Ley 1/2007, de 15 de febrero, de Energías Renovables y Eficiencia

Energética de Castilla-La Mancha, norma cuyo artículo 11 prevé la elaboración de un ?Plan Estratégico para el Desarrollo Energético de Castilla-La Mancha, instrumento técnico de planificación energética para

el territorio de Castilla-La Mancha , en el que se incluya una programación a corto, medio y largo plazo, de medidas socio-económicas

de carácter transversal, con el objetivo de configurar el modelo energético regional?.

El anteproyecto también invoca la competencia exclusiva en materia de ?planificación de la actividad económica y fomento del desarrollo económico de la región, dentro de los objetivos marcados

por la política económica nacional y del sector público económico de Castilla-La Mancha? (artículo 31.1. 12ª de EA).

Por último, como ya se ha señalado anteriormente y aunque no aparece invocado expresamente en el anteproyecto sometido a dictamen,

cabe aludir al artículo 31.1.28ª del Estatuto de Autonomía, que afirma que corresponde a la Comunidad Autónoma, la elaboración

del procedimiento administrativo derivado de las especialidades de su organización propia. Ello por cuanto que la norma introduce

determinados trámites que habrán de insertarse en los correspondientes procedimientos administrativos afectados.

Enumeradas sucintamente las competencias y las principales normas que conforman el marco normativo y competencial en el que

se desenvuelve la norma proyectada, procede efectuar un análisis de la jurisprudencia constitucional, con especial referencia

de la emitida a raíz de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Estado contra las leyes aprobadas por algunas

Comunidades Autónomas con el objetivo de prohibir la técnica de la fractura hidráulica en su territorio. Se trata en concreto

de las Leyes 1/2013, de 15 de abril, que regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la

técnica de fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional; la Ley 7/2013, de 21 de

junio, que regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de La Rioja de la técnica de la fractura hidráulica como técnica

de investigación y extracción de gas no convencional o la Ley Foral 30/2013, de 15 de octubre, que prohíbe en el territorio

de la Comunidad Foral de Navarra el uso de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional.

Como decíamos, todas ellas fueron recurridas por el Estado ante el Tribunal Constitucional que, en las Sentencias 106/2014,

de 24 de junio, FJ 6.c), 134/2014, de 22 de julio, FJ 2.c), y 208/2014, de 15 de diciembre, FJ 2.c), señaló el carácter básico

formal y material de la normativa estatal de contraste y que la prohibición absoluta e incondicionada de la fracturación hidráulica

impuesta por las leyes autonómicas no puede considerarse norma adicional de protección en materia medioambiental amparada

en el título autonómico pertinente, pues contradice de manera radical e insalvable los dispuesto en el apartado 5 del artículo

9 de la Ley del sector de hidrocarburos, en cuya virtud se autoriza la aplicación de la técnica de la fractura hidráulica

en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, precepto

formal y materialmente básico ex artículo 149.1. 13 y 25 de la Constitución.

Posteriormente, la Comunidad Autónoma de Cataluña, mediante la Ley 2/2014, de 27 enero, de medidas fiscales, administrativas,

financieras y del sector público, añadió un apartado décimo al artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto,

por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, donde la prohibición de la fracturación hidráulica no es

total, sino ?En la explotación de recursos naturales en suelo no urbanizable, en el caso de aprovechamiento de hidrocarburos, no está

permitida la utilización de la tecnología de la fracturación hidráulica cuando pueda tener efectos negativos sobre las características

geológicas, ambientales, paisajísticas o socioeconómicas de la zona, o en relación con otros ámbitos competenciales de la

Generalidad?.

En este caso, el Tribunal en su Sentencia 73/2016, de 14 de abril, declaró igualmente la inconstitucionalidad de dicho precepto

al apreciar una contradicción insalvable por la vía de la interpretación con la Ley del sector de hidrocarburos.

Cabe advertir que las referidas sentencias del Tribunal Constitucional no fueron por unanimidad, sino que fueron objeto de

voto particular de algunos magistrados que, pese a compartir el sentido del fallo, pues reconocen que la prohibición absoluta

de la técnica es claramente inconstitucional, discrepan de su fundamentación jurídica al considerar que no se ha efectuado

un juicio de ponderación de los diversos títulos competenciales en conflicto, obviando su tradicional doctrina sobre la necesidad

de ponderar las distintas competencias en juego cuando estas se proyectan sobre un mismo espacio físico.

El Tribunal Constitucional ante el carácter complejo de las cuestiones relativas a medio ambiente, afirma: ?el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafóricamente ?transversal?

por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias (artículo

148 1.ª, 3.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª y 11.ª CE) en cuanto tales materias tienen como objeto los elementos integrantes del medio (las

aguas, la atmósfera, la fauna y la flora, los minerales) o ciertas actividades humanas sobre ellos (agricultura, industria,

minería, urbanismo, transportes) que a su vez generan agresiones al ambiente o riesgos potenciales para él?. Advierte, no obstante, que ?Es claro que la transversalidad predicada no puede justificar su ?vis expansiva?, ya que en esta materia no se encuadra cualquier

tipo de actividad relativa a esos recursos naturales, sino sólo la que directamente tienda a su preservación, conservación

o mejora?.

Tales características llevan a la jurisprudencia constitucional a advertir que las competencias concurrentes exigen el empleo

de técnicas y cauces de colaboración y la necesidad de ponderar y respetar los diversos valores e intereses constitucionales

concernidos, así como, respecto de la concreta materia que nos ocupa, a armonizar la protección del medio ambiente con la

explotación de los recursos económicos. En concreto, el Alto Tribunal afirma en su sentencia 64/1982, de 4 de noviembre, y

reitera en sentencia 106/2014, de 24 de junio, que ?La conclusión que se deduce del examen de los preceptos constitucionales lleva a la necesidad de compaginar en la forma que

en cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo

económico?.

Afirma también que ?un ámbito físico determinado no impide que se ejerzan otras competencias en el espacio (SSTC 77/1982 y 103/1989), pudiendo

pues coexistir títulos competenciales diversos?, o ?el suelo puede ser visto o regulado desde distintas perspectivas, como la ecológica, la dasocrática o forestal, la hidrológica,

la minera, la cinegética o la urbanística, a título de ejemplo o sin ánimo exhaustivo, que en su dimensión constitucional

dan contenido a distintos títulos habilitantes para el reparto de distintas competencias entre el Estado y las Comunidades

Autónomas? (STC 102/1995, de 26 de junio).

El Alto Tribunal ha reconocido la facultad de las Comunidades Autónomas para establecer medidas adicionales de protección

del medio ambiente, como por ejemplo, imponer requisitos o cargas para el otorgamiento de las autorizaciones y concesiones

no previstos por la legislación estatal, tal como señala en su Sentencia 106/2014, al recoger lo afirmado en su anterior Sentencia

64/1982, de 4 de noviembre, pues se trata de medidas amparadas por el artículo 149.1.23ª de la Constitución. No obstante,

dichas medidas deben respetar la normativa básica aprobada por el Estado, de manera que la protección de los valores que se

pretenden garantizar no contraríen, ni vacíen de contenido las competencias estatales.

Así, afirma en la referida Sentencia 64/1982 que: ?tales requisitos y cargas están dirigidos a la protección de un bien constitucional como es el medio ambiente, siempre que

esas cargas y requisitos no alteren el ordenamiento básico minero, sean razonables, proporcionados al fin propuesto y no quebranten

el principio de solidaridad consagrada en los artículos 2 y 138 de la Constitución con carácter general, en el 45 con relación

específica a la protección del medio ambiente [...]?.

Cabe concluir que existe un margen de desarrollo normativo para que la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en ejercicio

de las competencias estatutariamente asumidas, arbitre medidas adicionales de protección del medio ambiente y la salud humana

a las que se encuentran previstas en la legislación básica estatal, frente a los riesgos asociados a la técnica de la fracturación

hidráulica que se emplea para la obtención de hidrocarburos, si bien el límite de tales restricciones se encuentra en que

no deben alterar el ordenamiento jurídico básico y han de ser razonables y proporcionadas al fin propuesto.

IV

Consideración de carácter general.- El anteproyecto de Ley sometido a dictamen pretende, a tenor de su memoria justificativa y de su exposición de motivos (en

los términos que han quedado descritos en los antecedentes), un desarrollo normativo autonómico aplicable a la exploración,

investigación y explotación de hidrocarburos que utiliza la técnica de la fracturación hidráulica. Esta pretensión queda sintetizada

finalmente en la definición del objeto de la ley: ?establecer medidas adicionales de protección de la salud pública y del medio ambiente? con cita de los títulos competenciales autonómicos en cuyo ejercicio se funda y mediante las cuales se persigue lograr la

finalidad propuesta.

Formulada en dichos términos, la iniciativa legislativa del gobierno autonómico tiene legitimidad pues puede integrarse en

la Constitución y en el marco normativo vigente en el que ha de insertarse (descrito en la consideración III).

El anteproyecto no pretende la prohibición de la técnica de fracturación hidráulica. Tal pretensión le queda vedada puesto

que su admisión por el Estado en el apartado 5 del artículo 9 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos,

constituye un precepto formal y materialmente declarado básico por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 106/2014, de

24 de junio.

La perspectiva desde la que se proyecta la ley autonómica parte de que ?el desarrollo normativo vigente no aborda de una manera exhaustiva algunos aspectos ambientales asociados? a esa técnica (memoria justificativa) y por ello pretende que su autorización y realización quede también sometida a una

normativa autonómica que puede aprobarse ejercitando todos los títulos competenciales citados en el artículo 1.

Esta pretensión también tiene legitimidad constitucional y así ha sido declarada por el Tribunal Constitucional precisamente

en su Sentencia 106/2014 de 24 de junio, que tras declarar: ?La prohibición absoluta e incondicionada de una determinada técnica de investigación y explotación de hidrocarburos no puede

decidirse por una Comunidad Autónoma?, añade: ?De la doctrina constitucional se infiere sin dificultad que, con la finalidad de protección del medio ambiente, la Comunidad

Autónoma puede imponer requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación

estatal, pero sin alterar el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético?. El Alto Tribunal ha llegado incluso a considerar acorde a la Constitución la prohibición contenida en una Ley autonómica

de prohibir la explotación de recursos mineros cuando se trata de espacios concretos y concurre un interés público prioritario,

de modo que su aprovechamiento resulta incompatible con las finalidades que hayan justificado la creación de dicho espacio

protegido (STC 170/1989, de 19 de octubre).

Cabe añadir que tales requisitos y cargas pueden imponerse también desde otras finalidades como la de protección de la salud

humana o la de utilización racional de los recursos, asociada a una planificación territorial, económica, aspecto este último

de singular importancia en Castilla-La Mancha donde contrasta la abundancia del recurso suelo con la escasez del recurso agua,

imprescindible para la técnica de la fracturación hidráulica.

La memoria justificativa afirma que ?Mediante esta ley [sic] se incorporan al ordenamiento jurídico de aplicación en Castilla-La Mancha los requisitos que la legislación actual no contempla

aún, pero que aparecen entre los recomendados por la Comisión?. La exposición de motivos presenta el contraste entre la valoración de necesidad regulatoria concreta que hace la Recomendación

de la Comisión de 22 de enero de 2014, con la actuación seguida por el Estado español que -habiendo permitido expresamente

desde la Ley 17/2013, de 29 de octubre, que adicionó el apartado 5 al artículo 9 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, -no habría

dado paso alguno tras ella, considerando bastante con dejar sometido el empleo de la técnica a evaluación de impacto ambiental

con exigencia de obtener una declaración favorable, antes de obtener la autorización. Así, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre,

de Evaluación Ambiental, incorpora en su anexo I el sometimiento a una ?previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los ?proyectos consistentes en la realización de perforaciones

para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación

hidráulica?.

Ciertamente la Recomendación invocada anima a los Estados miembros a desarrollar y/ o adaptar su normativa (Recomendación

1.2). Y la razón que la sustenta es inequívoca y puede sintetizarse así: ?Tanto la legislación general como la legislación ambiental de la Unión se aplican a las operaciones de exploración y producción

de hidrocarburos en las que se utiliza la fracturación hidráulica de alto volumen [ citando a continuación un largo listado de directivas y reglamentos comunitarios] No obstante, la legislación de medio ambiente de la Unión se desarrolló en una época en la que no se utilizaba en Europa la

fracturación hidráulica de alto volumen. Por esa razón, la legislación vigente de la Unión no aborda de manera global algunos

aspectos ambientales asociados a la exploración y producción de hidrocarburos aplicando esa práctica, en particular por lo

que se refiere a la planificación estratégica, la evaluación de los riesgos subterráneos, la integridad del pozo, el seguimiento

de referencia y operativo, la captura de las emisiones de metano y la divulgación de información sobre las sustancias químicas

utilizadas en cada pozo?.

Por eso lo que hace la Recomendación es establecer ?unos principios mínimos que los Estados miembros deberían tener en cuenta a la hora de aplicar o adaptar su normativa aplicable

a las actividades en las que interviene la fracturación hidráulica de alto volumen?.

Dicho de otro modo: hay una amplia normativa comunitaria que ha sido incorporada a los ordenamientos jurídicos de los Estados

miembros que resulta ya aplicable a la controvertida técnica pero que, siendo insuficiente o de problemática aplicación, necesita

adaptarse o desarrollarse para hacer frente a los problemas específicos que plantea; y para guiar este futuro se establecen

unos principios mínimos.

La Recomendación parte de las Conclusiones de 22 de mayo de 2013 del Consejo Europeo que respetan la elección de cada Estado

miembro en materia de combinación energética; lo que implica ?que los Estados miembros no están obligados a realizar actividades de exploración o explotación utilizando la fracturación

hidráulica de alto volumen si deciden no hacerlo, ni que se les prohíba mantener o introducir medidas más detalladas en función

de condiciones nacionales, regionales o locales específicas?.

Es obvio que en esta labor de adaptación y desarrollo normativo para introducir ?medidas más detalladas? pueden intervenir las Comunidades Autónomas ejercitando sus competencias siempre que partan de que el legislador básico estatal

ha optado por permitir la técnica de la fracturación hidráulica con un control previo de requisitos técnicos y medioambientales

ya vigentes aunque no contemplan específicamente la técnica de la fracturación hidráulica, pero que ahora ha de pasar por

la evaluación de impacto y obtener una declaración favorable, desde la Ley 17/2013, de 29 de octubre.

Cabe que, desde la Comunidad Autónoma, se considere insuficiente, para su ámbito territorial, lo establecido por el legislador

estatal y, en consecuencia, que se pretenda ejercitar sus títulos competenciales para hacer frente a esa insuficiencia; de

esta consideración parte el anteproyecto de Ley. La memoria justificativa al valorar que ?el desarrollo normativo vigente no aborda de manera exhaustiva algunos aspectos ambientales? parece pretenderlo: no sólo con el texto de la proyectada ley sino también en un inmediato futuro con un Plan Estratégico

que ?contendrá normas claras sobre posibles restricciones de actividad en zonas protegidas, áreas con sensibilidad paisajística,

zonas expuestas a riesgos, como inundaciones, seísmos o riesgos de tipo morfogenético?.

En correspondencia con lo anterior para este Consejo se trata de examinar qué avances normativos contiene el texto y su adecuación

al marco constitucional y estatutario.

La que aparece como más trascendental novedad (y la presenta en primer lugar como medida adicional de protección la exposición

de motivos) es la obligación que el legislador autonómico establece, para la Consejería competente en materia de medio ambiente,

de elaborar, en el plazo máximo de dos años, un Plan Estratégico (artículo 3) al que se anudan decisivas consecuencias para

la expedición de autorizaciones (disposición transitoria primera), y que deberá ser sometido a la Evaluación Ambiental Estratégica

ya establecida en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Puede vincularse este mandato legal de elaboración del Plan que contiene el anteproyecto examinado a lo señalado en el punto

3 de la Recomendación de la Comisión Europea: ?Planificación estratégica y evaluación de impacto ambiental?.

Por otra parte, aunque no contengan desarrollos normativos, el Gobierno autonómico ya ha aprobado diversos planes estratégicos.

Así, por ejemplo, el Acuerdo de 10 de mayo de 2011 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el plan energético para

el desarrollo de la energía eólica en Castilla-La Mancha denominado Plan Eólico de Castilla-La Mancha Horizonte 2014 (publicado

en el DOCM 115 de 15 de junio de 2011) o el Decreto 138/2009, de 15 de septiembre, por el que se aprueba la Estrategia Marco

para el Desarrollo Energético de Castilla-La Mancha Horizonte 2012.

Cabe que el procedimiento de elaboración del ?Plan Estratégico de la utilización de la fractura hidráulica? sirviera de cauce para la preparación y/o la elaboración de las normas que luego éste debería contener. Es obvio que el rango

de estas no podría ser sino reglamentario dada su aprobación por el Consejo de Gobierno. A la problemática que esto suscita

se ha referido el Gabinete Jurídico en su informe.

En suma, en este ámbito, la novedad normativa se circunscribe al mandato de elaborar un plan estratégico y a los efectos dilatorios

que la disposición transitoria primera establece hasta que no se apruebe.

En cuanto a la ejecución de los proyectos concretos, y en los propios términos literales de la exposición de motivos, esta

afirma que ?se establecen requisitos adicionales que deben cumplirse [?] con carácter previo a la autorización de las operaciones?.

La exposición de motivos solo menciona ?un estudio de referencia? que cumpla los requisitos de la Recomendación pero en el articulado del anteproyecto no figura incluido en ningún artículo

ni disposición la exigencia de tal ?estudio?.

Ciertamente el anteproyecto dedica un largo artículo 4 (?Requisitos y obligaciones?) a establecer los primeros para ?todo proyecto de fractura? (4.1) y las segundas para ?los operadores? (4.2).

Sin perjuicio de lo que en la consideración siguiente se dirá sobre este artículo, para lo que en esta importa, es preciso

advertir que en el examen que hace el Consejo Consultivo del contenido de los requisitos y obligaciones que establece, no

se observa que contenga ninguna novedad que pueda considerarse requisitos más precisos y exigentes que los establecidos ya

por el ordenamiento jurídico vigente de aplicación en Castilla-La Mancha, ni norma adicional de protección, ni que se establezcan

nuevas obligaciones sobre las que ya están impuestas a los promotores. Quede dicho esto con la prudencia debida y a reserva

de un más calificado criterio técnico. En cierto modo tal resultado (falta de innovación del ordenamiento vigente) puede ser

la consecuencia de pensar que la mera transcripción de los ?Principios? contenidos en la Recomendación, subráyese el término, puede constituir el concreto desarrollo normativo que la propia Recomendación

insta a realizar y que la proyectada norma afirma contener.

De similar modo se puede concluir la valoración del contenido que anuncia la exposición de motivos cuando afirma que ?se introducen requisitos operativos y obligaciones que permitan un seguimiento periódico de las actuaciones autorizadas,

la responsabilidad medioambiental y las garantías financieras? y que se plasman en el apartado 3 del artículo 4 y en el artículo 5.

Respecto a la previsión contenida en el apartado 4 del artículo 4 relativa a ?la realización de una evaluación de impacto en salud? cabe no sólo presumir sino admitir su importancia; sin embargo el precepto que la refiere se limita a facultar para pedirla.

Posiblemente en esto influya el hecho de que nuestra Comunidad Autónoma aún no ha desarrollado normativamente el contenido,

procedimiento y efectos, de esta evaluación, que únicamente aparece prevista en el artículo 35 de la Ley 33/2011, de 4 de

octubre, General de Salud Pública, norma estatal de carácter básico.

Por último, hay que señalar que el anteproyecto produce efectivamente una innovación normativa ejercitando el título competencial

correspondiente y que se plasma en la disposición final primera por la que se adiciona un nuevo precepto, al Texto refundido

de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010 de 18 de

mayo, con la letra c) apartado tercero del punto 1 del artículo 54.

A los efectos que en esta consideración interesa poner de manifiesto que este precepto ha sido incorporado al texto sin acompañamiento

de razón y justificación específica -más allá de reivindicar su necesidad- por el órgano competente a cuya instancia se produce

la innovación.

La conclusión a la que aboca esta consideración general es la siguiente: La legitimidad de la iniciativa legislativa plasmada

en el anteproyecto es clara y puede basarse en los seis títulos competenciales citados en su artículo 1 (y cabría añadir algunos

otros si se pretende completar exhaustivamente la normativa que resulte de aplicación a la fracturación hidráulica tales como

el procedimiento administrativo derivado de las especialidades de su organización propia, o las competencias relacionadas

con el aprovechamiento hidráulico); sin embargo, aunque no se cuestione que la iniciativa recaiga en el órgano con competencia

ambiental, en el expediente no queda reflejado que haya existido la implicación necesaria de todos los órganos competentes

cuya aportación haría más factible concretar las medidas adicionales y los requisitos de exigencia concordes con el interés

regional.

De ser así, procedería un intento de reelaboración del anteproyecto antes de ser convertido en proyecto de Ley o bien constreñir

su contenido a las concretas e identificables innovaciones cuya entrada en vigor inmediata se considere necesaria, singularmente

el Plan estratégico ambiental.

También aboga a dicha conclusión el examen del articulado que el Consejo hace en la siguiente consideración.

V

Observaciones específicas al articulado.-

Exposición de motivos.- La primera mitad expone qué es la fracturación hidráulica desde una perspectiva necesariamente parcial de la problemática

que plantea y muy general, sin referenciarla a la situación de Castilla-La Mancha. Su redacción no muestra con claridad la

situación jurídica que pretende regular, pues ofrece una visión muy simplificada e imperfecta del problema.

Es conveniente que la exposición de motivos exponga la problemática que suscita la técnica de la fracturación hidráulica y

es conveniente referirse a ella al modo en que la ha planteado la Unión Europea en la Recomendación de la Comisión de 22 de

enero de 2014. Cabe mostrar la disposición más favorable o restrictiva de la Comunidad Autónoma ante su empleo, pero procurando

evitar una presentación que aparezca como tendenciosa, lo cual se conseguiría si se refiere la problemática que plantea a

la realidad de Castilla-La Mancha. También es pertinente advertir, como hace la exposición de motivos, que la regulación estatal

que determina el sometimiento a evaluación de impacto ambiental de los proyectos que impliquen el uso de esta técnica, se

juzga insuficiente lo que motiva la intervención normativa de la Comunidad, pero procede citar la legislación estatal que

resulta de aplicación también en Castilla-La Mancha y en la que se ha de insertar o con la que se ha de compaginar y equilibrar

la nuestra.

Por otra parte, se hace referencia a medidas que arbitra la nueva ley que posteriormente no tienen reflejo en el articulado

(por ejemplo el ?estudio de referencia? mencionado en el párrafo 14 de la exposición de motivos). Ha de evitarse, ese tipo de inexactitudes y ser más concreta en

la presentación de las innovaciones normativas.

Artículo 2. Definición de fractura hidráulica.- El texto proyectado incluye solo una definición, la de la fractura hidráulica, respecto a la que no cabe al Consejo hacer

objeción alguna. Sí cabe advertir que en la legislación española no hay definición sobre esta técnica y en la que hace la

Recomendación se refiere a la de la fracturación hidráulica de alto volumen. El anteproyecto no distingue en ningún caso la

de alto volumen y la que no lo es, por lo que en principio habría que interpretar que el anteproyecto incluye en su ámbito

de aplicación a todas, sin distinción, lo que plantea la interrogante de si tal opción conlleva una falta de proporcionalidad

al establecer para todas las mismas exigencias.

También procede advertir que el redactor de la norma ha tomado expresiones directamente del texto español de la Recomendación

de la Comisión y que la terminología empleada por la autoridad comunitaria lógicamente no puede expresarse con la precisión

terminológica que se corresponda a la que emplea el legislador español. Lo cual puede conllevar desajustes evidentes y algún

problema interpretativo. A título de ejemplo, cabe señalar que en la Recomendación se habla de exploración y de explotación,

mientras que en la legislación española hay otra actividad expresamente separada a múltiples efectos, que es la de investigación.

Pues bien, en el apartado 3 del artículo 4 no se menciona la fase de investigación (sí la de exploración y explotación), a

la hora de establecer la obligación del operador de realizar un seguimiento periódico de la instalación. Es más, si hubiera

que atenerse a la definición de ?instalación? que hace la Recomendación (punto 2. Definiciones), es difícil imaginar a qué instalación debería realizar un seguimiento

el operador que solo estuviera en la fase de exploración.

Artículo 3. Plan Estratégico de la utilización de la fractura hidráulica.- Este artículo contiene en su apartado 1 el mandato del legislador autonómico dirigido al Consejo de Gobierno para que elabore

un Plan Estratégico de la utilización de la fractura hidráulica en el plazo máximo de dos años. Esta medida sigue uno de los

criterios expuestos en la Recomendación 2014/70/UE, de 22 de enero, relativa a unos principios mínimos para la exploración

y producción de hidrocarburos (como el gas de esquisto) utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen.

Tanto por el modo en que se inicia el precepto (?Con carácter previo a la expedición de autorizaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que

puedan precisar la aplicación de la fractura hidráulica...?) como por lo establecido más terminantemente en la disposición transitoria primera (?No se concederán permisos para realizar perforaciones o sondeos exploratorios [...] en tanto no se apruebe el plan estratégico??) puede considerarse que el mandato de elaborar Plan -cuyo contenido se determina en el apartado 3 del mismo artículo, incluyendo

el informe referido en el apartado 5 es fundamentalmente una moratoria que posterga la utilización de la fracturación hidráulica

por un plazo que no podría exceder del máximo que se establece para su elaboración. Quede anotada aquí la conveniencia jurídica

de referir este plazo no a su elaboración sino a su aprobación.

Antes de su aprobación, por los efectos que se le atribuyen, más que una concreta medida adicional de protección vendría a

ser una medida precautoria, una forma de asegurar que la práctica de la fracturación hidráulica se realice tras haber estudiado

la repercusión que su utilización tendrá en el territorio de Castilla-La Mancha, y que llevará a que el Plan pueda establecer

normativamente nuevas condiciones, incluso como se afirma ?restricciones?, a su empleo.

Desde esta perspectiva puede afirmarse que tal moratoria no es equivalente a la ?prohibición absoluta e incondicionada? de esta técnica, decisión que no está en el ámbito competencial de ninguna Comunidad Autónoma tal y cómo se afirmó en la

Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2004, de 24 de junio.

Es parecer de este Consejo Consultivo que la compatibilidad de esta moratoria con el precepto del legislador básico contenido

el artículo 9.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, se hubiera podido mostrar tanto más cuanto más ampliamente hubieran quedado

expuestas en la memoria justificativa y en la exposición de motivos, la situación en Castilla-La Mancha en todos los aspectos

relevantes para la utilización de esa técnica y para los resultados que se persiguen con la misma. Como ha quedado dicho,

el Consejo Consultivo advierte cierta insuficiencia en esta dimensión tendente a justificar la moratoria.

En todo caso, estima el Consejo que la regulación de los efectos (suspensión de autorizaciones) que se anudan a la moratoria

podrían ser contemplados separadamente del mandato dirigido a la elaboración y aprobación del Plan. En concreto procedería

eliminar de este artículo 3 el comienzo antes citado, de su apartado 1.

El artículo podría mejorar en su redacción y estructura ordenando los apartados según se refieran al procedimiento de su elaboración,

a su contenido y a sus efectos (en tanto se aprueba). En su redacción actual se establecen determinaciones de procedimiento

en los apartados 2 (trámites de información pública e informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente) y 4 (Evaluación ambiental

estratégica). En cuanto al informe de la Oficina de Cambio Climático, contemplado singularmente en el apartado 5, quizá para

destacar su relevancia, queda difuminada si forma parte del procedimiento de elaboración del Plan o si es parte del contenido

del mismo (?El Plan estratégico incluirá?, reza el comienzo de este apartado).

En cuanto al modo taxativo en el que se enuncian las determinaciones que debe contener el Plan cabe la posibilidad de dejar

abierto el contenido del mismo.

Por último, señalar que en la referencia a la participación desde el principio de ?la población afectada? en la elaboración del Plan Estratégico, esta queda difuminada en cuanto a su contenido, forma y sujeto de tal participación,

si es que acaso se contempla que no se reduce al trámite de información pública. La ausencia de una previsión expresa de desarrollo

reglamentario, aunque no impida este, hace más necesario afinar el texto de la ley, tomando en consideración a este respecto,

las prescripciones contenidas en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información,

de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Artículo 4. Requisitos y obligaciones.- Este artículo que, en principio parecería estar destinado a imponer requisitos y obligaciones más exigentes y restrictivas

que las ya vigentes aplicables a la fracturación hidráulica y a los operadores, aparece redactado como si operara en un vacío

normativo.

Evidentemente tal vacío no existe, como queda patente desde la exposición hecha del marco normativo en la consideración III.

Ya ha quedado expuesta la apreciación que hace el Consejo sobre lo dudoso que resulta que el largo contenido de este artículo

(salvo el precepto de su apartado 4, que se examinará infra) suponga alguna innovación respecto al ordenamiento legal existente,

que incluye sin duda alguna legislación estatal básica.

Si acaso esta percepción del Consejo Consultivo no fuera acertada, convendría en todo caso que la redacción del artículo partiera

de una referencia a la legislación básica estatal de aplicación y que, a continuación, expresara los concretos requisitos

exigibles y las obligaciones impuestas que añade el anteproyecto a las que están ya en vigor.

Contemplado este artículo desde la perspectiva globalizadora con la que aparece redactado cabe hacerle otras objeciones. La

principal y más general es que señala requisitos (apartado 1) e impone ?obligaciones? (apartado 2) eludiendo por completo las diferencias que lógicamente existen en la normativa estatal básica sobre hidrocarburos,

que distingue tres fases (exploración, investigación y explotación) y que deberían existir en el desarrollo que dictara la

Comunidad Autónoma en ejercicio de su competencia de desarrollo legislativo en materia de régimen minero y energético (artículo

32.8º del Estatuto de Autonomía).

El apartado 1 determina el sometimiento a autorización previa de ?todo proyecto de fractura hidráulica?. Este enunciado es poco preciso, teniendo en cuenta que la fracturación hidráulica es una técnica y no una actividad, por

lo que se sugiere que se modifique su redacción a partir de la denominación ya existente en la normativa básica estatal, en

concreto, en el anexo I de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental que se refiere a: ?Los proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos,

almacenamiento de CO2, almacenamiento de gas y geotermia de media y alta entalpía, que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica?.

Por otra parte, el apartado no contribuye a la seguridad jurídica, toda vez que no identifica el procedimiento en que se incardina

ni el órgano que debe otorgar la autorización a que se refiere.

El resto del apartado 1 consiste en una enumeración de documentos (evaluación de riesgos del emplazamiento, plan de gestión

de riesgos y medidas para prevenir o mitigar los impactos) o de medidas exigibles (que se garantice la integridad del pozo

y su construcción correcta, que se minimice el consumo de agua y los flujos de residuos, o condiciones sobre las sustancias

químicas a emplear).

Habida cuenta que la legislación estatal sobre hidrocarburos ya contiene numerosas medidas de seguridad y de garantía, orientadas

a la reducción de los riesgos y a la prevención de accidentes, sería conveniente, contrastarlas a fin de no reiterar o inducir

a confusión, de modo que las que se prevean en el anteproyecto sean realmente adicionales a las ya existentes.

En este sentido cabe advertir que el Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, que aprueba el Reglamento General de Normas Básicas

de Seguridad Minera, contiene numerosas prescripciones en esta materia. En especial, el artículo 109 dispone ?Los sondeos terrestres y marítimos, las calicatas, los pocillos, los trabajos geofísicos, los reconocimientos de labores

antiguas u otros de prospección precisarán de un proyecto aprobado, se realizarán bajo las órdenes de un director facultativo

y atendrán a lo dispuesto en el presente Reglamento. [ ] Las industrias extractivas por sondeos deberán cumplir las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la protección en materia

de seguridad y de salud de los trabajadores, tal y como se define en el anexo que se incorpora al presente Reglamento. Asimismo,

en la realización de estos trabajos, además de las disposiciones generales de este Reglamento básico, se tendrán en cuenta

las normas vigentes sobre uso y transporte de explosivos, así como las que regulen el tráfico terrestre, marítimo y aéreo?.

El apartado 2 del artículo establece obligaciones del sujeto autorizado durante la ejecución de los trabajos, si bien estas

ya se encuentran previstas en la normativa básica estatal de manera más pormenorizada, en concreto en el Reglamento de la

Ley sobre investigación y explotación de hidrocarburos, aprobado por Real Decreto 2362/1976, de 30 de julio. A modo de ejemplo

el artículo contempla, entre otras: ?1.9 Los titulares deberán tomar toda clase de precauciones en prevención de daños o riesgos, que como consecuencia de las operaciones,

puedan afectar a la seguridad de vidas humanas, la propiedad, reservas naturales, costas, lugares de interés turístico e instalaciones

públicas. [ ] 1.10. La maquinaria, equipo y materiales utilizados en el curso de las operaciones deberán reunir las condiciones de seguridad

y eficacia reconocidas por la industria petrolera y las del Reglamento de Policía Minera y Metalúrgica y sus complementarias

que les sean de aplicación. [ ] 1.11. Durante las operaciones de perforación, el titular deberá: [ ] a) Proveer el pozo del equipo y materiales necesarios para prevenir erupciones. [ ] b) Proteger todos los estratos que contengan agua potable mediante tuberías de revestimiento y cementado. [ ] c) Proteger los estratos conteniendo petróleo o gas mediante tuberías de revestimiento y cementado. Sin embargo, en el caso

de producción resultante de rocas densas y fracturadas, tal porción del pozo puede dejarse sin las tuberías de revestimiento

protectoras?.

Igualmente contempla las obligaciones del titular de notificar inmediatamente a la autoridad competente cualquier incidencia

(artículo 28.1.18 y 35.1.21, del mencionado reglamento).

Estas mismas obligaciones se encuentran igualmente recogidas en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental.

La misma apreciación cabe realizar en relación con el apartado 3 referida al seguimiento periódico de la instalación, medida

que se encuentra prevista en el mencionado Reglamento 2362/1976, de 30 de julio, en los artículos 11.1.3 o 28.1.18.

El apartado 4 dispone que ?En todo proyecto en el que se pretenda utilizar técnicas de fractura hidráulica, el órgano competente podrá solicitar la

realización de una evaluación de impacto en salud como parte del procedimiento de decisión de la autorización previa?.

Esta facultad debería regularse con mayor precisión. En primer lugar, debe aclararse si por ?evaluación de impacto en salud?, se refiere al estudio previsto en el artículo 35 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. En segundo

lugar, debería concretarse en qué casos procedería, evitando la discrecionalidad absoluta con que dota al órgano autorizante

para exigir o no este requisito. Y finalmente, convendría fijar con qué carácter se incorpora al procedimiento y qué efectos

se le atribuyen.

A la hora de analizar este precepto, debe tenerse en cuenta que Castilla-La Mancha, a diferencia de otras Comunidades Autónomas,

como Andalucía o Valencia (Decretos 169/2014 de 9 de diciembre, y 86/2016 de 8 de julio, respectivamente), no ha regulado

la evaluación de impacto en salud, por lo que la mera mención al mismo sin mayor concreción, introduce un excesivo margen

de incertidumbre. En este sentido conviene recordar que el Tribunal Constitucional, tras reconocer el derecho de las Comunidades

Autónomas a imponer deberes y cargas para el otorgamiento de autorizaciones, permisos y concesiones mineras, con la finalidad

de proteger el medio ambiente, viene analizando la constitucionalidad de tales medidas conforme a criterios de proporcionalidad

y razonabilidad. (STC 73/2016, de 14 de abril, FJ 8º). Por ello resulta esencial que las autorizaciones específicas que se

considere oportuno añadir sean proporcionadas y aparezcan justificadas.

Artículo 5. Responsabilidad medioambiental y garantía financiera.- El apartado 1 parece que tiene más adecuada correspondencia con el apartado 2 del artículo 4. No aparece ni el sentido ni

el alcance que tiene el deber de ?difundir información? que se le impone. Es de suponer que el contenido sobre el que ha de versar la información ha debido ser conocido y controlado

con anterioridad.

El apartado 2 establece que ?Estará sujeto a la responsabilidad medioambiental por todas las actividades realizadas en el emplazamiento de la instalación,

incluidas las que en la actualidad no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de

daños medioambientales?.

No se comprende la razón de incorporar una referencia a la Directiva europea, toda vez que fue traspuesta al ordenamiento

español mediante la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, en cuyo artículo 3 se regula el ámbito

de aplicación y el alcance la responsabilidad con carácter básico.

Si bien dicha norma estatal, en su disposición adicional segunda, permite que las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus

competencias, pueden mantener o adoptar disposiciones más exigentes sobre la prevención, la evitación y la reparación de determinados

daños medioambientales o en relación con determinadas actividades y también que estas podrán someter otras actividades u otros

sujetos al régimen de responsabilidad establecido en esta Ley, la seguridad jurídica aconseja identificar expresamente qué

actividades, actualmente no contempladas, son las que se incorporan a dicho régimen de responsabilidad en virtud del precepto.

Artículo 6. Causas de suspensión o revocación.- Dispone que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en los artículos 4.2 y 5.3, darán lugar a la suspensión de la

autorización, y de persistir pasado un año, a su revocación.

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, contempla la ?revocación o suspensión? de la autorización administrativa en el apartado 4 de su artículo 113 (sanciones) estableciendo que ?La comisión de una infracción muy grave podrá llevar aparejada la revocación o suspensión de la autorización administrativa

y la consecuente inhabilitación temporal para el ejercicio de la actividad por un período máximo de un año. La revocación

o suspensión de las autorizaciones se acordará, en todo caso, por la autoridad competente para otorgarlas?.

El artículo 6 examinado materialmente, está estableciendo una sanción y vincula tan drásticas medidas, no ya a unas infracciones

formalmente tipificadas, sino a unas obligaciones descritas tan genéricamente (en el artículo 4.2) que supone una vulneración

del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (artículo 29.3 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de inminente entrada en vigor).

Si nos referimos a obligaciones contempladas en Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, ésta las

describe como infracciones de modo preciso y proporcional atribuyendo a las muy graves la ?extinción o la suspensión? por un plazo.

Por otra parte, la vinculación que hace este artículo al artículo 5.3 resulta improcedente al apartarse de lo ya normado por

el legislador básico puesto que en la misma Ley que cita queda regulada en sus artículos 37.2.f y 38, el régimen sancionador

correspondiente al incumplimiento de la garantía financiera.

Disposición transitoria primera. Perforaciones o sondeos exploratorios.- Su contenido principal consiste en establecer la moratoria cuyo plazo se vincula a la aprobación (aquí sí) del Plan estratégico

contemplado en el apartado 1 del artículo 3. En consecuencia cabe plantearla como una disposición adicional o llevar este

precepto a un último apartado del artículo 3.

Cabe insistir aquí en lo ya dicho sobre esta moratoria. Esta aparecería tanto más justificada cuanto más claramente se vinculara

a expresar las razones de su necesidad en Castilla-La Mancha. Ha de partirse de que el Tribunal Constitucional considera que

el legislador estatal básico ha permitido la utilización de esta técnica dando por supuesto que produce una afectación al

medio ambiente y estableciendo, por ello, la necesidad de obtener una declaración favorable de impacto. Lo cual no supone

que una moratoria con un plazo máximo marcado se encuentre privada de justificación, pues puede encontrar amparo en los principios

de prevención y cautela contemplados ya desde la normativa comunitaria, e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico interno.

Así, cabe recordar que entre los principios a que deben sujetarse los procedimientos de evaluación ambiental figura el de

precaución (art. 2, letra b, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental). Dicho principio de precaución

figura igualmente en el artículo 2, letra g) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad,

en cuya exposición de motivos se recogen como los principios inspiradores de utilización del medio natural la prevalencia

de la protección ambiental sobre la ordenación territorial y urbanística y la incorporación del principio de precaución en

las intervenciones que puedan afectar a espacios naturales y/o especies silvestres.

Conviene recordar a este propósito la importancia de la Comunicación de la Comisión Europea sobre el principio de precaución,

de 2 de febrero de 2000, que tiene su fundamento en el artículo 191 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Dicho

documento alude a las medidas que podrán tomar al amparo de este principio, califica diversos aspectos (proporcionalidad,

costes, coherencia,? ) y los describe como una decisión política que puede adoptar medidas de muy diversa naturaleza que no

tienen por qué traducirse necesariamente en ?la adopción de actos finales destinados a producir efectos jurídicos que pueden ser objeto de control jurisdiccional? (apartado. 5.2.2).

En suma, aunque en la correspondiente evaluación de impacto ambiental de cada proyecto puede hacerse efectivo el principio

de precaución (tal como señala el Tribunal Constitucional en Sentencia 106/2014, de 24 de junio, FJ 6ª), ello no significa

que la aplicación de este principio deba quedar circunscrito a esta única forma o medida.

Por otra parte la terminología que usa para acotar la materia y los sujetos afectados por la moratoria no resulta suficientemente

clara (por su falta de exacta correspondencia con la que emplea la legislación básica del sector de hidrocarburos) y plantea

dudas interpretativas en aspectos que deben ser tratados de modo que no generen inseguridad jurídica.

Disposición transitoria segunda. Autorizaciones ya concedidas o en tramitación. Establece la aplicación de la norma a ?los trabajos específicos de los permisos ya concedidos o en tramitación? para la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos obtenidos a través de fracturación hidráulica en todo el

territorio de Castilla-La Mancha.

Dicho tenor literal de la disposición no permite una interpretación clara de su contenido, planteándose si se aplica a todas

las previsiones legales y ello con independencia de que tengan permisos ya concedidos o estén en tramitación.

En los decretos autonómicos aprobatorios de los permisos de investigación ya se establece que los ?trabajos específicos? requerirán una evaluación de impacto y una previa autorización, por lo que cabe cuestionarse si la pretensión del autor de

la norma es elevar esta exigencia a rango legal. Tampoco concreta el precepto si dicho mandato es de aplicación únicamente

a los permisos otorgados por la Administración autonómica o, por el contrario, afecta también a los otorgados por el Estado.

En este último caso, sería necesario cumplir con la Recomendación de la Unión Europea que invita a la coordinación de procedimientos.

No está exenta de dudas ni siquiera la cuestión de cómo afecta a las autorizaciones concedidas o en tramitación la moratoria

que implica el apartado 1 del artículo 3 y de la disposición transitoria primera. De hecho en el expediente se hace un juicio

sobre la intrascendencia económica de la norma, estimando que no generaría coste alguno por eventuales reclamaciones de responsabilidad

patrimonial.

En suma resulta necesaria una precisión del contenido de esta disposición, que no aparece claro en su breve redacción, precisamente

por la generalidad con la que se le consideran aplicables las previsiones de la ley y por la restricción material afectada:

?los trabajos específicos?.

Disposición derogatoria única.- Respecto a la derogación genérica que efectúa la misma de que ?Quedan derogadas las disposiciones normativas de igual o inferior rango que se opongan a la presente Ley?, procede traer a colación la doctrina de este Consejo que, siguiendo a la del Consejo de Estado, declara que las fórmulas

derogatorias genéricas no atienden a la finalidad para la que se concibieron que es dar seguridad jurídica estableciendo o

coadyuvando a establecer con claridad, con nombres y denominación, las normas que desaparecen o perviven en el ordenamiento

jurídico. Desde el punto de vista de estricta técnica normativa debe asimismo advertirse que este tipo de cláusulas derogatorias

genéricas no resultan recomendables; así se dispone en las Directrices de técnica normativa, en cuyo apartado I.g).41 se establece

lo siguiente: ?Se evitarán cláusulas genéricas de derogación del derecho vigente que en ningún caso pueden sustituir a la propia enunciación

de las normas derogadas?.

Disposición final primera. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística,

aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo.- Esta disposición tiene por objeto adicionar una nueva letra c) al punto 3º del apartado 1 del artículo 54 del mencionado

texto refundido, que regula el régimen del suelo rústico.

El texto propuesto tiene ciertas semejanzas con el aprobado por la Comunidad Autónoma de Cataluña que, mediante la Ley 2/2014,

añadió un apartado 10 al artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de dicha Comunidad, aprobado por Decreto

Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, con el siguiente tenor: ?En la explotación de recursos naturales en suelo no urbanizable, en el caso de aprovechamiento de hidrocarburos, no está

permitida la utilización de la tecnología de la fracturación hidráulica cuando pueda tener efectos negativos sobre las características

geológicas, ambientales, paisajísticas o socioeconómicas de la zona, o en relación con otros ámbitos competenciales de la

Generalidad?.

Por ello en el examen de la constitucionalidad del precepto que el anteproyecto añade al Texto Refundido de la Ley de Ordenación

del Territorio y de la Actividad Urbanística, mediante esta disposición final primera, conviene tener como referencia la Sentencia

73/2016, de 14 de abril, del Tribunal Constitucional, que declaró la inconstitucionalidad del precepto catalán al apreciar

entre otras, que: ?el tenor de la disposición puede dar lugar también a que se entienda que el competente para pronunciarse sobre la utilización

del fracking es el órgano urbanístico correspondiente; lo que, tal como razona el recurso, contradice la LSH, que atribuye

la función al Estado o a la Comunidad Autónoma, según el ámbito territorial afectado, previa declaración favorable de impacto

ambiental. Asimismo, la redacción del precepto puede dar a entender, en contra de lo concretamente establecido en las bases,

que la autoridad competente dispone de un amplio margen decisorio y que, en todo caso, su resolución ha de ser denegatoria

cuando aprecie cualquier suerte de posible efecto negativo sobre aquella amplia e inconcreta serie de circunstancias. La Abogada

de la Generalitat admite en este sentido que el precepto adolece de indeterminación y no precisa mínimamente el grado o intensidad

de aquellos efectos negativos?.

Igualmente, razona el Alto Tribunal que ?alguno de los criterios enunciados y su indeterminación, si no son directamente incompatibles con la legislación básica estatal,

desde luego reducen, dificultan o impiden su eficacia. Así, en particular, la prohibición de esta tecnología en relación con

cualesquiera ?ámbitos competenciales de la Generalidad? o ante ?efectos negativos? sobre las características ?socioeconómicas

de la zona?. La propia Abogada de la Generalidad afirma que este último criterio es ?discordante?. Hay que tener en cuenta,

además, que el Estado ha adoptado el régimen básico sobre la fracturación hidráulica con el preciso objetivo de ?clarificar

aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y de garantizar la unidad de criterio

en todo el territorio español? [SSTC 106/2014, FJ 6 c), 134/2014, FJ 2 c), 208/2014, FJ 2 c)]?.

En definitiva, estima el Tribunal que legislador autonómico no limitó ni concretó las circunstancias que permitirían restringir

la aplicación de la fracturación hidráulica. Cabe concluir que solo a partir de la plasmación jurídica de esos supuestos ejercitando

los títulos competenciales autonómicos podría entrarse en la ponderación de su proporcionalidad con su finalidad y de su compatibilidad

con el artículo 9.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre. Sin dicha plasmación, la invocación genérica de circunstancias y títulos

competenciales que hace el precepto, sólo sería salvable con una interpretación del mismo descartada por el Tribunal Constitucional

en la Sentencia citada, pues en opinión del tribunal, quedaría como una norma muda ?que supondría dificultar los objetivos de claridad y seguridad jurídica, que ha perseguido específicamente el legislador

estatal?.

Es de señalar que en el dictamen del Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya (dictamen 2/2014, de 10 de enero) emitido

antes de ser aprobada la Ley que contenía el precepto declarado inconstitucional, advirtió: ?Este precepto, según hemos visto, tiene como objetivo prohibir por razones ambientales la utilización de la técnica de la

fracturación hidráulica, para prevenir consecuencias irreparables para el entorno en el territorio de Cataluña. En este sentido,

constituye una medida adicional de protección, que eleva el grado de preservación del medio ambiente frente a los efectos

negativos que puede provocar sobre este el uso de la técnica de la fracturación hidráulica. Desde esta perspectiva, la prohibición

pretende establecer un nivel de protección superior al mecanismo de evaluación ambiental previsto en la normativa básica sobre

medio ambiente, que tiene el carácter de estándar mínimo susceptible de ser mejorado. Por tanto, la norma examinada encontraría

amparo en el artículo 144.1 EAC. Ahora bien, el contenido restrictivo de la medida prevista por el artículo 162.1 del Proyecto

de ley se formula con carácter absoluto, lo que puede chocar con el contenido de la base estatal en materia de energía (art.

9.5 LSHi). En este sentido, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de que las comunidades

autónomas, para alcanzar una finalidad medioambiental, puedan prohibir la actividad minera en casos concretos (STC 64/1982,

FJ 6), pero, por el contrario, no con carácter general. Así, con el fin de ajustar el objetivo de protección medioambiental

con la norma básica estatal en materia de régimen energético, deberían concretarse en la norma que dictaminamos las circunstancias

o supuestos en los que se prohíbe el uso de la técnica de fracturación hidráulica. De esta manera, se podría limitar en función

de las características geológicas, ambientales, paisajísticas y socioeconómicas de cada zona. En conclusión, el artículo 162.1

del Proyecto de ley de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público encuentra amparo competencial en

el artículo 144 EAC. No obstante, debería modificarse el carácter general de la prohibición que contiene, con el fin de adaptarla

a las bases estatales en materia de energía (art. 149.1.25 CE), en los términos?.

Procede ahora pasar al examen de la literalidad del precepto que se pretende adicionar al Texto Refundido de la Ley de Ordenación

del Territorio y de la Actividad Urbanística.

El enunciado del apartado 1, y su punto 3º determinan que ?En los terrenos clasificados como suelo rústico de reserva podrán realizarse los siguientes actos: [?] 3º Previa obtención de la preceptiva calificación urbanística en los términos establecidos en esta Ley y siempre que la ordenación

urbanística y territorial no los prohíba, los siguientes: [?]?.

La modificación propuesta, pretende adicionar una letra c) al mencionado apartado con la siguiente redacción: ?El aprovechamiento de hidrocarburos, que sólo podrá desarrollarse a través de la técnica de la fractura hidráulica cuando

así lo permita el Plan Estratégico de la utilización de la fractura hidráulica a que se refiere el artículo 3 de la Ley xxx/xxx,

de xxx, por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública y del medio ambiente para la exploración,

investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura hidráulica o fracking y siempre que, además,

se descarten los posibles efectos negativos sobre las características y valores del suelo, y en particular sobre los geológicos,

ambientales, paisajísticos, culturales y socioeconómicos de este?.

Comparte el Consejo el criterio expuesto por el Gabinete Jurídico al calificar la disposición de ?confusa?; pero no que sea innecesaria.

Bien es cierto que su necesidad en consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, está vinculada a que se hubieran concretado

las circunstancias nombradas en el último inciso del precepto ?se descarten los posibles efectos negativos?? (Ver supra). Lo que hubiera permitido fijar los criterios para limitar y/o condicionar la aplicación de la fractura hidráulica

estableciendo normativamente medidas adicionales de protección.

Genera incertidumbre de entrada que el precepto está redactado sobre el equívoco supuesto de que al Plan estratégico le corresponde

permitir o prohibir en términos generales el aprovechamiento de hidrocarburos, cuando se utilice la técnica de la fractura

hidráulica.

Esta suposición no es concorde ni tan siquiera con el contenido que se le asigna al Plan estratégico en el artículo 3.3, aunque

en virtud del cual cabe admitir que puede contener restricciones vinculadas también desde la perspectiva de ordenación territorial

a espacios cuyos límites se expresen con claridad atendiendo a específicos niveles de protección ambiental y de salud y a

los específicos riesgos concurrentes según el resultado de la evaluación estratégica ambiental del propio Plan estratégico.

La segunda parte de la modificación propuesta señala que sólo podrá desarrollarse esta técnica cuando ?además, se descarten los posibles efectos negativos sobre las características y valores del suelo, y en particular sobre

los geológicos, ambientales, paisajísticos, culturales y socioeconómicos de este?.

La rotundidad de esta afirmación al condicionar la posibilidad de empleo de esta técnica a que se descarten los posibles efectos

negativos, no se acomoda a la legislación básica estatal en la materia por lo dicho anteriormente.

Pero es que además genera múltiples equívocos porque a tenor del párrafo inicial del precepto, esta rotunda afirmación queda

referida, no a las fases de exploración e investigación, sino directa y exclusivamente, al aprovechamiento del recurso, cuyo

título deriva de la concesión de la explotación. Se produce así un salto que implica desconocer la existencia debida de autorizaciones

previas que han debido implicar concretas evaluaciones y declaraciones de impacto ambiental favorables.

En suma, la observación que merece este precepto abunda en la conclusión a que se llega en la consideración IV, referida a

la reelaboración de la norma y, en todo caso, en la necesidad de identificar más concretamente las circunstancias o supuestos

en los que pueda quedar restringida el uso de la técnica de la fracturación hidráulica por sus efectos negativos sobre las particulares características y valores del suelo.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.- Fija el momento de entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La

Mancha. En aras a la seguridad jurídica de sus destinatarios se sugiere que sea respetado el periodo de vacatio legis necesario para la constancia y conocimiento de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que tenidas en cuenta las observaciones incluidas en el cuerpo del presente dictamen, y singularmente las contenidas en la

consideración IV, puede V. E. elevar al Consejo de Gobierno, para su aprobación como Proyecto de Ley, el anteproyecto de Ley

por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública y del medio ambiente para la exploración, investigación

o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura hidráulica.

* Ponente: jose sanroma