Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 307/2016 del 21 de septiembre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 307/2016, de 21 de septiembre

Expediente relativo a revisión de oficio de la resolución dictada por el Alcalde de Villaescusa de Haro (Cuenca) con fecha

16 de septiembre de 2015, por la que se otorgaba licencia urbanística a la entidad W, para la realización del proyecto de

ejecución de vallado ganadero en la finca F de la localidad.

ANTECEDENTES

Primero. Otorgamiento de licencia.- Mediante decreto 51/2015, de 16 de septiembre, el Alcalde de Villaescusa de Haro (Cuenca) acordó conceder licencia urbanística

a la entidad W, para la realización del proyecto de ejecución de vallado ganadero en la finca F de la localidad.

La ejecución del proyecto se condicionaba en dicha resolución al cumplimiento de las condiciones establecidas en la declaración

de impacto ambiental emitida por el órgano autonómico competente con fecha 3 de noviembre de 2014, las cuales se incorporaban

a la resolución de concesión de licencia.

Entre las medidas preventivas y correctoras previstas en dicho documento se recogían las características con que habría de

contar el vallado, señalándose que ?deberá ser completamente permeable y seguro para la fauna silvestre, tal y como refleja el artículo 34 del Decreto 242/2004,

de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico, que establece que los vallados y cerramientos de fincas

y parcelas se deberán realizar de manera que no supongan un riesgo para la conservación y circulación de la fauna silvestre

de la zona ni degraden el paisaje?.

Con este objetivo ?La malla a colocar será de tipo ganadero, debiendo respetar las siguientes medidas 150/20/30 (altura, separación entre hilos

horizontales, separación entre hilos verticales, en cm). Los postes del vallado se realizarán preferentemente con madera.

En condiciones normales, con suficiente alimento y sin acoso de los animales, se considera suficiente la altura de 1,5 metros.

De manera excepcional al tratarse de una zona de peligro se permitirá elevar la altura hasta los 1,90 metros de altura en

la zona colindante con la N-420, así como adicionalmente en 2 tramos de 150 metros de longitud en cada uno de los bordes de

la unión del perímetro de vallado con la carretera para reforzar aún más las condiciones de seguridad de dicha infraestructura

viaria?.

Añadía que ?De forma alternativa se podrá utilizar otro diseño de malla (como la propuesta por el Promotor), siempre y cuando se respete

la altura anterior y se dispongan de gateras [?] separados una distancia máxima de 50 m [?] a lo largo de todo el perímetro del vallado. [?] [] No tendrá ni anclaje al suelo ni cable tensor inferior. [] No podrá contar con voladizos o con visera superior. [] En cualquier caso carecerá de elementos cortantes o punzantes, dispositivos o trampas que permitan la entrada de fauna silvestre

e impidan o dificulten su salida. [?] [] Además, el vallado estará condicionado a la existencia de la actividad señalada (ganadería), por lo que ésta deberá estar

justificada con anterioridad a la instalación del mismo. En consecuencia, el vallado deberá ser retirado al cesar dicha actividad?.

Manifestaba, asimismo, que ?El proyecto no afecta ni a espacios naturales protegidos ni a zonas sensibles. Existe afectación a la Laguna de los Capellanes,

humedal permanente que se incluye dentro del Catálogo de Elementos Geomorfológicos de Protección Especial. Además, dentro

de ésta se localizan comunidades de grandes cárices amacollados [?] protegidos al incluirse en el citado Catálogo de Hábitats y Elementos Geomorfológicos de Protección Especial. [] Dicha laguna, localizada en el borde norte de la finca se ha mantenido dentro del vallado, ya que el promotor asegura que

se instalarán suficientes abrevaderos y sal en piedra a lo largo de la finca, lo que unido a la reticencia del ganado a la

entrada a terrenos fangosos y con vegetación de alto porte podría disuadir al ganado de acceder a la laguna, garantizando

el mantenimiento de ésta en condiciones saludables. En principio, las medidas descritas podrían ser suficientes; no obstante,

se deberá señalizar la malla ganadera en el hilo superior con placas de colores claros y acabado mate de 10 x 10 cm o dispositivo

similar colocadas como máximo cada tres vanos para evitar la colisión de la avifauna [?]. En cualquier caso, si se detectaran impactos sobre aves acuáticas (incluida la colisión con el vallado), así como sobre

la vegetación perilagunar [?] el promotor quedará obligado a acatar los condicionantes adicionales que se impongan desde el Servicio del Medio Natural

de los Servicios Periféricos de la Consejería de Agricultura en Cuenca, dentro de los cuales podría incluirse el retranqueo

del vallado?.

Segundo. Solicitudes de nulidad.- Con fecha 19 de enero de 2016 D. L, Presidente de la entidad P, presentó ante el Ayuntamiento solicitud de nulidad de la

citada resolución de otorgamiento de la licencia.

Significaba que ?La mayor parte de los terrenos a los que le ha sido concedida la licencia municipal para vallado perimetral afectan a hábitats

naturales comprendidos en la Directiva 92/43/CEE relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora

silvestres y a hábitats naturales escasos y elementos geomorfológicos de interés especial comprendidos en el Anejo I de la

Ley 9/1999, de Conservación de la Naturaleza de Castilla-La Mancha. Especialmente en el caso de la Laguna de Capellanes, que

a su vez también es un bien que pertenece al dominio público hidráulico?.

Añadía que los terrenos afectados por el vallado se integran dentro de la categoría de suelo rústico no urbanizable de especial

protección expresando que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.2 del Reglamento de Suelo Rústico, es exigible calificación

urbanística previa a la licencia municipal para todos los actos previstos en su artículo 11, ?entre los que están los usos adscritos al sector primario que define el proyecto de cerramiento?; y que ?También las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1984 [del municipio] concretan en su ordenanza N2 para Suelo de Protección de Cauces que toda actuación que afecte a este suelo estará sujeta a

la autorización de la Comisión Provincial de Urbanismo?.

Afirmaba que la ausencia de tal trámite comportará la nulidad de pleno derecho del acto de concesión de licencia, conforme

a lo dispuesto en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística

(en adelante TRLOTAU), por lo que concluía manifestando que ?Como quiera que la licencia municipal no cuenta con la preceptiva calificación urbanística, debe entenderse nula y sin validez

a todos los efectos, careciendo su titular de ningún derecho o prerrogativa para la ejecución de los actos a los que debe

dar amparo. Por tanto, se debe decretar la inmediata paralización de las obras a fin de retomar la tramitación del procedimiento

si es solicitado por el interesado, quedando mientras tanto en suspenso toda ejecución de obras o alteración material de la

realidad?.

Finalizaba solicitando que se tuviera por instada la nulidad de pleno derecho del acto, retrotrayendo las actuaciones al momento

en que se cometió la omisión de la calificación urbanística.

Con fecha 20 de enero posterior D. M, socio de la S, presentó escrito en el registro municipal en idénticos términos.

Tercero. Consulta a la Dirección Provincial de Fomento en Cuenca.- Ante el asunto planteado, con fecha 26 de enero de 2016 el Alcalde de Villaescusa de Haro dirigió escrito a la Dirección

Provincial de Fomento en Cuenca, consultando el criterio de dicho departamento acerca de si era necesario tramitar expediente

de calificación urbanística en relación al proyecto cuestionado.

A dicha consulta dio respuesta el Director Provincial mediante escrito de 2 de febrero posterior, al que adjuntaba certificado

expedido en la misma fecha por la Secretaria de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo en Cuenca,

acreditativo de que en sesión celebrada por este órgano colegiado el 11 de marzo de 2013 se había interpretado que ?No requerirán calificación urbanística en suelo rústico no urbanizable de especial protección, de acuerdo con el artículo

37.2.a) del Reglamento de Suelo Rústico, los cerramientos de parcela de carácter no constructivo asociados a la utilización

y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados los terrenos conforme

a su naturaleza, considerando que no tienen carácter constructivo los conformados por elementos metálicos o asimilables así

como tampoco los de escasa altura realizados en piedra o similar con la finalidad exclusiva de delimitar las parcelas o impedir

el paso de ganado, sin perjuicio de los requisitos o autorizaciones que otras administraciones impongan para su realización

en esta categoría de suelo. [] En todo caso, se considerarán constructivos y requerirán calificación urbanística de acuerdo con el artículo 37.2 del Reglamento

de Suelo Rústico, los cerramientos realizados con fábrica de ladrillo, mampostería, hormigón u otras análogas?.

Cuarto. Recepción de las solicitudes.- Paralelamente y a la vista de las solicitudes presentadas, la Secretaria Municipal con fecha 29 de enero de 2016 comunicó

a las entidades firmantes de las mismas la recepción de aquéllas, significando igualmente el plazo máximo para dictar resolución

expresa en el procedimiento y los efectos desestimatorios asociados a un eventual silencio administrativo.

Quinto. Acuerdo de inicio del expediente revisorio.- En atención a la nulidad propugnada por tales entidades, con fecha 29 de febrero de 2016 el Alcalde acordó iniciar el procedimiento

de revisión de oficio de la licencia cuestionada, a fin de dilucidar si la misma podría incurrir en la causa de nulidad prevista

en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, referente a actos dictados ?prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales

para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?.

Se acordaba, asimismo, conceder trámite de audiencia a los interesados y abrir un periodo de información pública para general

conocimiento.

Sexto. Trámite de audiencia a la entidad beneficiaria de la licencia.- Conforme a lo acordado, por escrito de fecha 2 de marzo de 2016 el Alcalde otorgó trámite de audiencia a la entidad beneficiaria

de la licencia, a fin de que pudiera examinar el expediente y formular alegaciones.

A solicitud del interesado, la Secretaria Municipal le remitió con fecha 14 de marzo posterior las solicitudes de nulidad

presentadas.

El 5 de abril siguiente D. Z, manifestando actuar en representación de la empresa W, presentó escrito de alegaciones en el

registro municipal, señalando que la licencia otorgada contaba con una declaración de impacto ambiental favorable. Afirmaba

que el suelo que ocupa la finca afectada está clasificado por las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes como suelo

rústico, sin presentar una especial protección. Tan solo presenta valor como elemento geomorfológico de protección especial

la Laguna de Capellanes, la cual supone una mínima parte de la finca, siendo su impacto compatible y subsanable -el informe

del organismo de cuenca del Guadiana emitido en el procedimiento de declaración de impacto ambiental manifestó que el vallado

no afectaba ni a la zona de servidumbre, ni a la de policía, afirmándose incluso que dicho vallado era conveniente a fin de

preservar dicha laguna de la acción del ganado-.

Concluía solicitando que se dictara una resolución por la que se denegara la solicitud de nulidad propuesta.

Séptimo. Información pública.- De forma paralela, se publicó anuncio relativo al inicio del expediente revisorio en el Boletín Oficial de la Provincia de

Cuenca n.º 28 de 9 de marzo de 2016, concediendo a cuantos resultaren interesados un plazo de veinte días para examinar el

expediente en las dependencias municipales y formular cuantas alegaciones consideraran convenientes a su derecho. Igualmente,

se hizo público tal anuncio en el tablón de edictos municipal durante un periodo de veinte días.

Consta en el expediente certificado expedido el 6 de abril de 2016 por la Secretaria Municipal con el visto bueno del Alcalde,

acreditativo de la publicidad otorgada y de que las únicas alegaciones presentadas fueron las formuladas por el promotor del

proyecto.

Octavo. Solicitud del dictamen del Consejo Consultivo y devolución.- Para impulsar el procedimiento, con idéntica fecha 6 de abril de 2016, el Alcalde remitió el expediente a la Consejería de

Hacienda y Administraciones Públicas instando la solicitud del dictamen del órgano consultivo. Acordaba, asimismo, suspender

el procedimiento en tanto se emitiera el citado pronunciamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.

Tal solicitud se remitió al Consejo por acuerdo del titular del departamento autonómico de 15 de abril siguiente, teniendo

entrada en el registro el 27 posterior.

Reunido el Pleno del Consejo en sesión celebrada el 18 de mayo de 2016 se acordó devolver el expediente al Ayuntamiento consultante,

al presentar el mismo defectos esenciales afectantes a la sustanciación del trámite de audiencia y a la omisión de la propuesta

de resolución.

Noveno. Subsanación de trámites.- De acuerdo con lo indicado, mediante escritos de 13 de junio de 2016 el Alcalde otorgó trámite de audiencia tanto a las entidades

solicitantes de la nulidad como al beneficiario de la licencia concedida en su día, fijando un plazo de diez días para poder

consultar el expediente y formular las alegaciones oportunas.

Se han aportado al expediente certificados expedidos por la Secretaria, con el visto bueno del Alcalde, acreditativos de la

recepción de tales notificaciones por los destinatarios y de que no se han presentado alegaciones por ninguno de ellos.

Décimo. Propuesta de resolución.- En atención a todo lo actuado, con fecha 5 de julio de 2016 la Secretaria Municipal suscribió informe-propuesta de resolución

en sentido desestimatorio a las solicitudes de nulidad planteadas, al no concurrir la causa de nulidad prevista en el artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que conforme a lo especificado por la Comisión Provincial de Ordenación

del Territorio y Urbanismo de Cuenca no es exigible la calificación urbanística para el proyecto cuestionado.

Undécimo. Nueva solicitud de dictamen al Consejo Consultivo.- La documentación descrita fue enviada por el Alcalde de Villaescusa de Haro a la Consejería de Hacienda y Administraciones

Públicas el 6 de julio posterior, a efectos de que fuera solicitado el dictamen del órgano consultivo.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 29 de julio de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete al dictamen de este Consejo el expediente de revisión de oficio de la resolución por la que el Alcalde de Villaescusa

de Haro concedió a una empresa licencia urbanística para el desarrollo de un proyecto de vallado ganadero en la finca F del

citado término municipal, dado que podría adolecer de un vicio de nulidad de pleno derecho de acuerdo con lo previsto en el

artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

El artículo 102 del citado texto legal determina, en su apartado primero, que ?las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen

favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad

de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los

supuestos previstos en el artículo 62.1?.

Así mismo, el artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone que corresponde

a las Corporaciones Locales, en su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial y dentro de la esfera de sus

competencias, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos, reiterándose tal atribución en el artículo 53 de

la misma Ley, así como en el artículo 218 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Los preceptos antes referidos deben ser puestos en relación con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del

Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el cual determina que las Corporaciones Locales de la Región solicitarán

el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido

en las leyes.

En virtud de lo dispuesto en los referidos preceptos, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El régimen jurídico aplicable al instituto revisorio en el ámbito local queda reflejado en el artículo 53 de la Ley de Bases

de Régimen Local que establece que ?las Corporaciones Locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración

del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?, reiterándose la remisión a dicha legislación en el artículo 218 del mencionado Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

A la vista de tal remisión habrá que atender, en el examen de la tramitación del procedimiento seguido en el presente expediente,

al contenido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, en concreto, a lo dispuesto en su artículo 102, referente a ?Revisión de disposiciones y actos nulos?.

El citado precepto no contempla un procedimiento específico a seguir para la sustanciación de los expedientes de declaración

de nulidad, limitándose a señalar la preceptividad del dictamen previo favorable del órgano consultivo que corresponda.

Por ello habrán de entenderse aplicables las normas generales recogidas en el Título VI de la indicada Ley, denominado ?De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos?, con la especialidad de que será preceptivo y habilitante el dictamen del órgano consultivo, pudiendo señalarse como trámites

comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, tal como se ha señalado en reiteradas ocasiones,

el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación

de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo

de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo

y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la

emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente.

Examinado el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Villaescusa de Haro se observa que el mismo presenta la peculiaridad

de que se tramita a instancia de parte ante las solicitudes presentadas por dos entidades ecologistas, posibilidad contemplada

en el artículo 102 citado. No se ha acreditado en el procedimiento la legitimación con que actúan los firmantes de las solicitudes,

sin aportar la documentación oportuna en la que se amparara la representación que dicen ostentar. Tal deficiencia no ha sido

observada por la Administración, quien no ha requerido a los solicitantes la subsanación de la misma en fase previa al inicio

de la tramitación.

Aun cuando las citadas solicitudes invocaban la concurrencia del supuesto de nulidad contemplado en el artículo 59 del TRLOTAU,

el Alcalde dictó acuerdo de incoación, recogiéndose en el mismo como causa de nulidad que pretende hacerse valer la prevista

en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

No se ha designado formalmente en dicho acto instructor del procedimiento, a quien se encomendara la realización de las actuaciones

necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debiera pronunciarse la

resolución. Sin perjuicio de ello, ha sido el Alcalde quien ha hecho las veces de tal impulsando el procedimiento en todos

sus trámites.

En la fase de instrucción se ha incorporado al procedimiento informe emitido por la Comisión Provincial de Ordenación del

Territorio y Urbanismo de Cuenca en relación a los actos de cerramiento de parcelas en suelo rústico no urbanizable de especial

protección que requieren el trámite de calificación urbanística previa a la concesión de la oportuna licencia, al ser este

extremo el que se debate en el expediente.

Para impulsar el procedimiento se otorgó trámite de audiencia conforme a lo previsto en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, tanto a los solicitantes de la nulidad, como a la entidad promotora del proyecto y beneficiaria de la

licencia, a fin de que pudieran formular alegaciones y presentar cuantos documentos estimaran convenientes a su derecho. Constan

en el expediente las alegaciones formuladas por esta última entidad, sin que las restantes hayan manifestado nada al respecto,

según consta en certificación expedida al efecto por la Secretaria.

Paralelamente, se sometió el expediente a información pública mediante inserción de anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia

de Cuenca n.º 23 de 9 de marzo de 2016 y exposición del mismo en el tablón de edictos municipal, sin que tampoco se hayan

efectuado alegaciones.

Se completa la tramitación realizada con la propuesta de resolución exigida en el aludido artículo 84 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, la cual recoge la posición de la Administración en orden a la resolución que ponga fin al procedimiento.

Culmina el procedimiento con la solicitud del dictamen al órgano consultivo conforme a lo exigido en el artículo 102 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, procediendo de modo previo el Alcalde a suspender la tramitación iniciada en tanto no es

emitido el mismo, en base a lo previsto en el artículo 45.2.c) de dicho cuerpo legal. Tal circunstancia no consta que haya

sido comunicada a los interesados según exige el mencionado precepto, si bien en este caso, al haberse sustanciado el procedimiento

revisorio a instancia de parte y no operar la caducidad, carece de trascendencia invalidante el hecho de que no se haya hecho

efectiva la suspensión ante la ausencia de notificación.

El expediente enviado se encuentra ordenado -aunque no foliado- y va precedido de un índice documental, lo que ha facilitado

su examen y conocimiento.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir afirmando que se ha dado cumplimiento a los trámites esenciales de procedimiento,

siendo preciso examinar el fondo del asunto, no sin antes plasmar los presupuestos que caracterizan el instituto revisorio

y el significado, alcance y fundamento de la causa de nulidad invocada por el Ayuntamiento.

III

Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales de la causa de nulidad invocada.- Reiterando lo manifestado por este órgano consultivo en numerosos pronunciamientos, debe señalarse que la nulidad absoluta,

radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento

jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente

puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser

objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sus Sentencias

de 17 de junio de 1987, RJ 6497; de 13 de octubre 1988, RJ 7977; de 10 de mayo 1989, RJ 3812; de 22 de marzo de 1991, RJ 2250;

de 5 de diciembre de 1995, RJ 9936; de 6 de marzo de 1997, RJ 2291; de 26 de marzo de 1998, RJ 3316 y de 23 de febrero de

2000, RJ 2995).

Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisoria responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio

entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige

depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.

Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse

en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido

los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser insubsanable

aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación (sin perjuicio, en cuanto a efectos,

de las excepciones que puedan darse para la nulidad de reglamentos, comprendidas en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre).

El artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, establece las causas de nulidad de pleno derecho, con carácter tasado y restrictivo, apreciables siempre

con prudencia y moderación.

En el presente expediente se invoca la causa de nulidad recogida en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

referida a actos administrativos ?dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?. En relación a la misma es necesario destacar que la propia dicción del precepto legal hace suponer que no queda acogido

dentro del supuesto de nulidad mencionado cualquier incumplimiento de las formas procedimentales necesarias para la creación

del acto, sino exclusivamente aquéllos en los que se haya obviado total y absolutamente el procedimiento previsto para su

aprobación.

De este modo lo vino entendiendo tradicionalmente el Tribunal Supremo, quien en su Sentencia de 21 de octubre de 1980 (RJ

3925) afirmaba que, para una recta aplicación de la nulidad establecida en dicho artículo, ?el empleo de los adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de que se haya prescindido por entero

de un modo manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo, es decir,

para que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la infracción de alguno o algunos de los trámites, sino

la falta total de procedimiento para dictar el acto?.

Aunque una primera reflexión sobre lo expuesto parece conducir a referir el vicio de nulidad citado a aquellos supuestos en

que se dicta el acto de plano y sin procedimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esta posición restrictiva huyendo

de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que entran dentro del ámbito de

aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del mismo (entre otras Sentencias

valga por todas la de 15 de junio de 1994, RJ 4600).

Quedarían subsumidos, de este modo, en el ámbito de aplicación del mencionado motivo de nulidad, no sólo los supuestos en

que se ha prescindido por completo del procedimiento establecido para la elaboración del acto, sino igualmente aquéllos otros

en los que si bien no se ha omitido el procedimiento de modo absoluto, se han obviado trámites del mismo trascendentales para

la formación del acto, así como los casos en que el procedimiento observado no es el previsto en la Ley para su realización,

existiendo un defecto de calificación previa que desvía la actuación administrativa del iter procedimental realmente aplicable según la Ley, el cual puede considerarse que queda así total y absolutamente omitido.

Idéntica trayectoria ha mantenido el Consejo de Estado al afirmar, en una primera etapa que para poder ampararse en el motivo

indicado sería preciso la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un acto administrativo

careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adopción del mismo. Es

necesario, por tanto, una ausencia total de los trámites fijados o bien el seguimiento de un procedimiento completamente opuesto

al correcto, al haberse prescindido del expresamente previsto en la ley. La revisión de oficio de actos nulos requiere, por

su misma excepcionalidad, algo más que una sola irregularidad de los trámites ordenados (entre otros, dictámenes 520/1992,

1387/1994 de este Consejo).

En dictámenes emitidos con posterioridad dicho órgano consultivo ha llegado a aceptar, en línea similar a la marcada por la

jurisprudencia, que la falta comprobada de un trámite esencial para la producción de un acto resulta suficiente para determinar

la nulidad del mismo fundamentándonos en este motivo (entre otros, dictamen 591/1995).

En suma, y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones (entre otras, en sus dictámenes

151/2004, de 24 de noviembre; 178/2006, de 26 de octubre; 12/2009, de 11 de febrero y 90/2013, de 4 de abril), hay que afirmar

que procede declarar la concurrencia del motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 no sólo cuando

se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, sino también cuando el procedimiento utilizado

es otro distinto al exigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquél que, por

su carácter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos

del administrado.

IV

Examen sobre el fondo del asunto.- Se somete al dictamen del Consejo Consultivo el expediente de revisión de oficio de la resolución del Alcalde de Villaescusa

de Haro de 16 de septiembre de 2015, por la que otorga licencia urbanística a la entidad W para la realización de un proyecto

de vallado ganadero en la finca F, ubicada en su término municipal.

Como se ha expresado en consideraciones previas, este expediente se ha tramitado a instancia de dos entidades ecologistas

que han presentado sendas solicitudes de nulidad de la resolución de otorgamiento de licencia, en las que manifestaban que

el acto había sido dictado sin haber obtenido la calificación urbanística previa según requiere el Reglamento de Suelo Rústico,

pese a estar el terreno clasificado como suelo rústico no urbanizable de especial protección. Apuntaban que la ausencia de

tal trámite llevaba consigo la nulidad de pleno derecho del acto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 del TRLOTAU

aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, conforme al cual ?Son nulas de pleno derecho las calificaciones urbanísticas y las licencias municipales que, respectivamente, otorguen y autoricen,

en suelo rústico y para la realización de los actos y las actividades correspondientes, la ejecución de obras, construcciones

o instalaciones que no cumplan los requisitos sustantivos y administrativos pertinentes conforme a esta ley?.

La invocación de tal supuesto de nulidad específico reconduciría el expediente a la causa genérica prevista en el artículo

62.1.g) de la Ley 30/1992, relativo a ?Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal? No obstante y obviando tal circunstancia, al venir fundada la nulidad pretendida en la omisión del trámite de calificación

previo al otorgamiento de licencia, el Ayuntamiento ha canalizado el procedimiento atendiendo a la causa de nulidad prevista

en el apartado e) del citado precepto, relativo a ?actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?. La opción por una u otra causa carece de relevancia en este caso, pues en ambos deberá elucidarse sobre la trascendencia

invalidatoria que para el acto de otorgamiento de licencia pueda conllevar la omisión del trámite de calificación urbanística

previa.

Para la determinación de tal cuestión ha de atenderse a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 242/2004, de 27 de julio,

por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico, que establece los ?Actos que requieren calificación?, distinguiendo diversos supuestos según las categorías contempladas en el artículo 3 para este tipo de suelo, referentes

a suelo rústico de reserva y suelo rústico urbanizable de especial protección.

En el apartado 1 contempla los escasos supuestos que requieren calificación en suelo rústico de reserva, citando únicamente

las obras e instalaciones relacionadas con usos dotacionales de titularidad pública, los actos y construcciones relacionados

con los usos industriales, terciarios y dotacionales de titularidad privada, y las edificaciones adscritas al sector primario

que no impliquen transformación de productos cuando rebasen los 6 metros de altura total a alero. No se incardina entre ellos

la instalación de vallados, por lo que si tal actuación se realizase en esta categoría de suelo no precisaría de calificación

urbanística previa a la licencia municipal.

En el apartado 2, por su parte, se extiende la exigencia de calificación urbanística para la generalidad de los actos que

se realicen en suelo rústico urbanizable de especial protección, considerando afectados por dicha obligación todos los actos

previstos en el artículo 11, entre los que se incluyen los vallados y cerramientos de parcelas -apartado 5.b)-. Sin perjuicio

de ello, exceptúa el precepto de tal obligación genérica ?a) Los actos no constructivos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga

a la que los terrenos estén destinados?, supuesto en el que a priori podría incluirse la instalación de vallados en parcelas destinadas a fines ganaderos, como es

el caso que se examina.

La aplicación de dicha excepción a la calificación urbanística en tales supuestos fue debatida en el seno de la Comisión Provincial

de Ordenación del Territorio y Urbanismo en Cuenca, en sesión celebrada el 11 de marzo de 2013, incorporando el Ayuntamiento

en la fase de instrucción del expediente revisorio el acuerdo adoptado al respecto por dicho órgano colegiado, al erigirse

como elemento esencial para la clarificación del asunto, dada la objetividad y cualificación técnica con que dicho órgano

cuenta en la materia al ostentar entre sus competencias la de otorgar la calificación urbanística a los actos localizados

en suelo rústico de los municipios de menos de 50.000 habitantes de derecho -artículo 10.1.g) del Decreto 235/2010, de 30

de noviembre, de regulación de competencias y de fomento de la transparencia en la actividad urbanística de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha-.

Concluía dicho órgano en que ?No requerirán calificación urbanística en suelo rústico no urbanizable de especial protección, de acuerdo con el artículo

37.2.a) del Reglamento de Suelo Rústico, los cerramientos de parcela de carácter no constructivo asociados a la utilización

y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados los terrenos conforme

a su naturaleza, considerando que no tienen carácter constructivo los conformados por elementos metálicos o asimilables así

como tampoco los de escasa altura realizados en piedra o similar con la finalidad exclusiva de delimitar las parcelas o impedir

el paso de ganado, sin perjuicio de los requisitos o autorizaciones que otras administraciones impongan para su realización

en esta categoría de suelo. [] En todo caso, se considerarán constructivos y requerirán calificación urbanística de acuerdo con el artículo 37.2 del Reglamento

de Suelo Rústico, los cerramientos realizados con fábrica de ladrillo, mampostería, hormigón u otras análogas?.

En el presente caso, se ha cuestionado en el procedimiento por la entidad afectada -sin que el Ayuntamiento haya llegado a

conclusión alguna que se haya expresado en el expediente- que la finca donde se instalaría el vallado no se integraba en esta

última categoría de suelo -rústico no urbanizable de especial protección-, al no contemplarse la misma en las Normas Subsidiarias

de Planeamiento vigentes en el municipio desde 1984.

Al efecto debe señalarse que la disposición transitoria segunda del mencionado Decreto 242/2004 concerniente a la ?Regulación del suelo rústico en municipios con planeamiento?, determina que ?Desde la entrada en vigor del presente Reglamento y hasta la adaptación al mismo de los planes vigentes en dicho momento

o la aprobación de nuevos planes municipales de ordenación con arreglo a lo previsto en él, el régimen urbanístico del suelo

clasificado como no urbanizable o rústico será el siguiente: [] a) Cuando no esté sujeto a específicas medidas de protección por la legislación sectorial o por el planeamiento territorial

y urbanístico por razón de sus valores naturales, ecológicos o medioambientales singulares, se le aplicará el régimen establecido

para el suelo rústico de reserva en este Reglamento. [] b) Cuando esté sujeto a específica protección por la legislación sectorial o por el planeamiento territorial y urbanístico

por razón de sus valores naturales, ecológico o medioambientales singulares, se le aplicará el régimen establecido para el

suelo rústico no urbanizable de especial protección en este Reglamento?.

Aplicando tal regulación de la transitoriedad de la norma reglamentaria y dado que, según ha reconocido la beneficiara de

la licencia, dentro de la finca se ubica la Laguna de Capellanes, humedal permanente que se incluye dentro del Catálogo de

Elementos Geomorfológicos de Protección Especial por su valor ecológico y medioambiental al presentar comunidades de grandes

cárices amacollados y encinares de Quercus ilex ballota, parece coherente que se le aplique el régimen establecido para el

suelo rústico no urbanizable de especial protección.

Sin perjuicio de tal conclusión, debe significarse que aun cuando no se han aportado al expediente enviado a este órgano consultivo

el proyecto técnico y la memoria de instalación presentada en su día por el promotor, se desprende del propio acto de otorgamiento

de licencia que el vallado para el que se solicitó la misma se planteaba realizarlo con malla de tipo ganadero sujeta con

postes de madera, por lo que no requeriría ningún tipo de construcción. Al tratarse de un acto no constructivo vinculado a

la explotación ganadera del terreno le será de aplicación la excepción contemplada en el artículo 37.2.a) del Reglamento de

Suelo Rústico, por lo que no era exigible el trámite de calificación urbanística previa a la licencia municipal. No es posible,

por tanto, apreciar la omisión de ningún trámite del procedimiento, ni de ningún requisito administrativo que pueda condicionar

la concesión de la licencia.

En suma, procede informar desfavorablemente la revisión de oficio del citado acto de otorgamiento de licencia al no concurrir

las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1.e) y g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar desfavorablemente la revisión de oficio sustanciada por el Ayuntamiento de Villaescusa de Haro (Cuenca)

a instancia de P y S, en relación a la resolución del Alcalde de 16 de septiembre de 2015, al no concurrir las causas de nulidad

de pleno derecho previstas en el artículo 62.1.e) y g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

* Ponente: joaquin sanchez garrido