Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 29/2017 del 25 de enero del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 29/2017, de 25 de enero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. T, solicitando indemnización

por el fallecimiento de su hija, D.ª X, a causa de la asistencia sanitaria que le fue dispensada a la misma en el Hospital

H con ocasión del padecimiento de un cáncer de mama.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El 30 de octubre de 2015 D. T presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en la Oficina de Correos

y Telégrafos de La Roda (Albacete), por la que solicita una indemnización por importe de 76.690,12 euros, por el fallecimiento

de su hija D.ª X, a causa de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Complejo Hospitalario H con motivo del padecimiento

de un cáncer de mama.

Describe el reclamante los hechos señalando que su hija fue intervenida en septiembre del año 2013 de un carcinoma ductal

infiltrante de mama izquierda, mediante cirugía con V. axilar + quimioterapia neoadyuvante, siendo dada de alta en julio de

2014.

En septiembre de 2014, tras sufrir varios episodios de mareos fue diagnosticada de tumoración frontal única ingresando el

26 de septiembre en el Servicio de Neurocirugía tras haberle practicado una craneotomía frontal para exéresis de metástasis

cerebral con primario de mama.

Prosigue señalando que el 15 de octubre de 2015 [sic], su hija fue dada de alta remitiéndola a su médico de cabecera y a revisiones

en consultas externas de Neurocirugía falleciendo el 30 de octubre de 2014.

Aduce el reclamante que resulta incomprensible que dos meses después de ser dada de alta del cáncer de mama aparezca metástasis

en el cerebro, metástasis que debía estar muy avanzada dado que el 30 de octubre de 2014 se produjo el fallecimiento a causa

de la misma. Deduce de ello que ?[...] o bien no se hicieron las pruebas diagnósticas oportunas o se erró en el diagnóstico, tramitándose un alta indebidamente y

no previendo la posibilidad de metástasis. Situación esta que no tiene otra explicación que la negligente actuación del personal sanitario que atendió a Dª. X [...]?.

A continuación y tras hacer cita de los presupuestos legales exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial

de la Administración así como a determinados pronunciamientos jurisprudenciales, concluye expresando que el fallecimiento

de la paciente se produjo ?[...] como consecuencia de una negligente actuación de los servicios médicos y sanitarios del Centro Hospitalario donde fue diagnosticada,

quienes no sólo no actuaron correctamente durante la primera de las dolencias (cáncer de mama) no detectando la metástasis

que se estaba produciendo en el cerebro, sino que incluso le dieron el alta médica, motivo por el cual no cabe duda alguna

en afirmar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos antes referidos, y por ende, en apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial por parte del Servicio de Salud reclamado?.

Cuantifica la indemnización en la cifra anteriormente indicada, 76.690,12 euros, tomando en consideración los baremos previstos

para los supuestos de muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal recogidos en la Ley sobre Responsabilidad Civil

y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, a través de la resolución de 5 de marzo de 2014.

Concluye solicitando se aporte como prueba documental el historial médico de la paciente obrante en el propio Servicio de

Salud.

Segundo. Requerimiento de subsanación.- El 22 de diciembre de 2015 la Jefa de Servicio de Evaluación Sanitaria y Gestión de Riesgos dirigió comunicación al reclamante

apercibiéndole para que en el plazo de quince días acreditara la relación de parentesco alegada con la fallecida.

En respuesta a ello el 18 de enero de 2016 D. T aportó copia del Libro de Familia.

Tercero. Admisión a trámite.- Consta a continuación en el expediente nota interior de 19 de enero de 2016, dirigida por el Gerente de Coordinación e Inspección

al Inspector Médico D. S, por el que se le comunica la admisión a trámite de la reclamación y su designación como instructor

del procedimiento.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha al Director de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete así como a

la parte reclamante, informando a esta última de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas

en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse

aquélla se podría entender desestimada su reclamación.

Cuarto. Informes e historia clínica.- Previa la petición efectuada por el instructor, al expediente ha sido incorporado el historial clínico de la paciente obrante

en el H, así como los informes emitidos por el Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo el 30 de mayo de 2016,

y por el Jefe de Sección de Oncología Médica del mismo centro hospitalario el 20 de mayo de 2016.

En el primero de ellos tras describir la evolución médica de la paciente efectúa los siguientes comentarios respecto a las

imputaciones planteadas en el escrito de reclamación: ?1- [...] En la historia clínica digital [...] NO aparece que se dé el alta médica, todo lo contrario, la paciente estaba citada para revisión por Oncología Médica en octubre

2014 con analítica y TAC (...) y por Oncología Radioterápica en Marzo de 2015 (...). [] 2- [...] La posibilidad de desarrollar metástasis, siempre está presente en el cáncer de mama infiltrante, como era el caso, pudiendo

ocurrir al diagnóstico o años después, es precisamente por ese motivo por lo que NO se da el alta en consulta hasta pasados

muchos años tras acabar el tratamiento (a veces más de 10). [] El comité de tumores de mama del H, siguiendo las recomendaciones de la American Society of Clinical Oncology/College of American

Pathology, no incluye en su protocolo de revisión, las pruebas de imagen de cuerpo completo ("Body TAC") en pacientes ASINTOMÁTICAS,

como era el caso. [] Las lesiones visibles radiológicamente, deben tener un tamaño mínimo, por lo que si el tumor crece con rapidez, y en este

caso tenía un índice de proliferación celular Ki 67 del 95%, en julio del 2014 es posible que tenga un depósito celular neoplásico

en el cerebro que no se manifiesta en el TAC y en Septiembre haber crecido hasta el punto de producir síntomas. [] Por último, cuando se llegan a desarrollar metástasis, por desgracia el único objetivo del tratamiento actualmente es paliativo,

intentando mejorar la calidad de vida y el tiempo de supervivencia, sin poder contar con la curación. [] 3- En la historia clínica queda bien claro que a la paciente, mayor de edad, se le explicó su enfermedad, los tratamientos

recomendados (...) como queda demostrado por los reconocimientos informados que firmó, los resultados de dichos tratamientos

y las citas para las sucesivas revisiones?.

En el segundo de los informes incorporados se detalla en primer lugar la historia oncológica de la paciente y a continuación

se efectúan las siguientes aclaraciones: ?[...] en ningún momento se produjo el alta que se menciona reiteradamente en esa reclamación. De hecho en el informe de la última

consulta realizada en nuestra Sección el día 12/06/14, unos días después de completar la radioterapia mamaria, consta ya una

nueva cita en consulta para el 10/10/2014, con analítica y TAC previo. Esas citas formaban parte del plan de seguimiento habitual

para casos como el que nos ocupa, con revisiones periódicas, al menos semestrales en los primeros 5 años, y anuales en los

siguientes [...]. [] en cada momento, se realizaron los estudios oportunos para el seguimiento de la paciente: en el estudio de extensión inicial

se realizó analítica completa, un TAC tóraco-abdomino-pélvico y una gammagrafía ósea, estudios que son los recomendados por

las guías clínicas ya mencionadas para un cáncer de mama en el estadio III (T3 N1 M0) como el que presentaba la paciente.

En esas pruebas no se encontró evidencia de metástasis. [] [...] Las mismas guías establecen que, en el período de seguimiento, en ausencia de síntomas o signos sugestivos de recurrencia

de la enfermedad, NO hay indicación para solicitar estudios de laboratorio o de imagen para la búsqueda de metástasis asintomáticas.

[] En el caso que nos ocupa, sin síntomas o signos que hicieran sospechar de metástasis meníngeas o cerebrales en los controles,

no procedía solicitar estudios en ese sentido. Por tanto no cabe, en este caso, la acusación de negligencia en la actuación

del personal sanitario vertida en la reclamación?.

Quinto. Primer trámite de audiencia.- Mediante comunicaciones del instructor de 27 de junio de 2016, dirigidas a la parte reclamante y a la compañía aseguradora

de la Administración, M, se les comunicó la apertura del trámite de audiencia, para lo que se les ofrecía la posibilidad de

consultar el expediente en las dependencias administrativas y se les otorgaba un plazo de 15 días para que pudieran formular

cuantas alegaciones estimaran oportunas.

El reclamante compareció el 15 de julio de 2016 en las oficinas designadas haciéndosele entrega de una copia del expediente,

lo que se acredita con la diligencia suscrita por el instructor.

Consta a continuación que ese mismo día el reclamante designó, ante funcionaria del SESCAM, a D. F como su representante en

las sucesivas actuaciones administrativas que tuvieran lugar en el expediente tramitado.

La mercantil M, representada por un Letrado, presentó el 18 de julio de 2016 un escrito de alegaciones en el que defiende

la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por no existir relación de causalidad entre la actuación

de los facultativos del H y el daño por el que se reclama.

Acompaña a su escrito un informe médico-pericial emitido por Especialista en Oncología Médica en el que se efectúan las siguientes

conclusiones respecto a la praxis médica analizada: ?1. El diagnóstico de cáncer de mama fue correcto y se llevó a cabo de forma rápida tras la primera consulta de la paciente.

[] 2. El tumor, aunque en principio curable, era de mal pronóstico. [] 3. La decisión de aplicar quimioterapia antes de la cirugía fue correcta y permitió una cirugía menos agresiva. [] 4. La paciente no fue dada de alta, sino que fue vigilada periódicamente. [] 5. No estaba indicada la realización de pruebas de imagen tipo TAC. [] 6. Las metástasis en el cerebro no eran previsibles ni evitables. [] 7. Las metástasis en el sistema nervioso central revestían características de gran gravedad. [] 8. Se realizó el mayor esfuerzo terapéutico posible. [...]?.

El 20 de julio de 2016 tuvo entrada en el Servicio de Inspección de Albacete escrito de alegaciones del reclamante en el que

además de ratificarse en los hechos y fundamentos de derecho expuestos en su escrito de reclamación y reiterar la petición

indemnizatoria, cuestiona la asistencia sanitaria dispensada a la luz de los resultados de las pruebas diagnósticas efectuadas,

concluyendo que ?[...] es clara la negligencia habida, bien por error de diagnóstico, bien por pruebas diagnósticas defectuosas, bien por un tratamiento

defectuoso o tardío?.

Sexto. Segundo trámite de audiencia.- El 28 de julio de 2016, el instructor dirigió comunicación a la compañía aseguradora de la Administración ofreciéndole nuevo

trámite de audiencia tras la incorporación del escrito de alegaciones del reclamante.

Asimismo el 29 de julio siguiente el instructor dirigió comunicación al reclamante ofreciéndole nuevo trámite de audiencia,

tras la incorporación del escrito de alegaciones presentado por la compañía aseguradora de la Administración.

El 12 de agosto de 2016 el reclamante presentó nuevo escrito de alegaciones cuestionando las afirmaciones realizadas por el

perito de la compañía aseguradora de la Administración en su informe, y señalando que este no es objetivo, sino más bien interesado

y sesgado, ocultando datos médicos que evidencian la clara negligencia ocurrida, bien por error de diagnóstico, bien por las

pruebas diagnósticas defectuosas, bien por un tratamiento defectuoso o tardío.

Séptimo. Incorporación de nueva documentación al expediente.- Consta a continuación en el expediente remitido diligencia suscrita por el instructor con fecha 30 de agosto de 2016 haciendo

constar la incorporación al expediente de los informes del Servicio de Radiología de 22 de agosto de 2013, y del Servicio

de Oncología Médica de 12 de junio de 2014.

Octavo. Informe-propuesta del Inspector Médico designado instructor.- Se incorpora a continuación en el expediente un informe suscrito por el instructor con fecha 31 de agosto de 2016 en el que

tras describir los hechos, efectuar una serie de consideraciones médicas sobre el diagnóstico del cáncer de mama y su tratamiento,

y analizar las imputaciones vertidas en el escrito de reclamación, propone su desestimación por considerar que la asistencia

sanitaria dispensada se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc.

Noveno. Primer informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 20 de septiembre de 2016 un Letrado adscrito a dicho órgano,

en el que se concluye que procede la devolución del expediente a fin de que dicte la preceptiva propuesta de resolución.

Décimo. Propuesta de resolución.- Atendiendo a lo requerido desde el Gabinete Jurídico, el Inspector Médico designado instructor suscribió propuesta de resolución

el 17 de octubre de 2016, desestimatoria de la reclamación planteada y de idéntico contenido al informe suscrito el 31 de

agosto de 2016.

Undécimo. Segundo informe del Gabinete Jurídico.- Remitida la anterior documentación al Gabinete Jurídico, el Letrado actuante emitió con fecha 3 de noviembre de 2016 nuevo

informe en el que se concluye que procede la desestimación de la reclamación planteada al no haber resultado acreditado que

el fallecimiento de la paciente se debiera a una mala praxis asistencial.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 5 de diciembre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de los perjuicios atribuidos a la asistencia sanitaria dispensada a la hija del reclamante, con ocasión del padecimiento de

un cáncer de mama.

Dicho expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía:

?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta el reclamante ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada en 76.690,12 euros,

cantidad que excede de la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, se emite

el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, y a la vista del examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción,

que ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, procede incidir en las siguientes irregularidades procedimentales

aun cuando las mismas no comprometan la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

El defecto procedimental más ostensible es la excesiva e injustificada dilación en la sustanciación del procedimiento -más

de un año- que superará, con creces el plazo máximo fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. Tal dilación

es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme

disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lesionando además la confianza

de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando el interesado tiene

a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso

del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución

que adopte la Administración.

No ha contribuido a la celeridad del procedimiento el hecho de que se haya procedido a otorgar trámite de audiencia en dos

ocasiones tanto al reclamante como a la compañía aseguradora de la Administración, la última para dar traslado a ambos de

sus respectivos escritos de alegaciones. Al respecto ha de señalarse que la audiencia ha de practicarse de modo simultáneo

a cuantos aparezcan como interesados en el procedimiento una vez culminada la instrucción, resultando de todo punto prescindible

dar traslado a unos y otros de los escritos de alegaciones presentados, pues estos quien los tiene que valorar y ponderar

es, primero el instructor en su propuesta y después el órgano competente en la resolución que ponga fin al procedimiento.

Esta regla general puede admitir excepciones si a resultas de tales escritos de alegaciones se aportasen nuevos hechos que

de ser tenidos en cuenta en la resolución final deberían ser puestos en conocimiento previo de los interesados a fin de evitarles

indefensión. Mas estas circunstancias no concurren en el caso examinado pues la pericial aportada por la compañía aseguradora

de la Administración incide en la corrección de la asistencia médica dispensada a la interesada, ya analizada de modo pormenorizado

en los informes emitidos por los Servicios de Oncología y Cirugía General del H, no ofreciendo ni hechos ni alegatos nuevos

que debieran ser conocidos por aquélla.

A juicio de este órgano consultivo habría devenido asimismo innecesaria la formulación de la propuesta de resolución del procedimiento

que requirió el Gabinete Jurídico en su primer informe de 20 de septiembre de 2016 y que motivó la devolución el expediente

por tal causa al SESCAM. Ello es así por cuanto el documento suscrito por el Inspector Médico designado instructor de fecha

31 de agosto de 2016, que se calificó por este como ?informe?, no es sino propiamente una propuesta de resolución en la que entre otros contenidos, se analizan los hechos, se valora la

asistencia dispensada atendiendo a los informes de los servicios médicos implicados y concluye con una propuesta desestimatoria

de la reclamación planteada, por lo que materialmente y con independencia de su denominación viene a ser la propuesta de resolución

que habría puesto fin a la tramitación del procedimiento; de hecho su contenido se muestra idéntico al recogido en la que

se suscribió también por el instructor mes y medio después.

El expediente se halla foliado en su totalidad y aparece precedido de un índice de los documentos que lo componen, habiendo

sido ordenado adecuadamente desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el

ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada

por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Concurre legitimación activa al plantearse la solicitud de indemnización como compensatoria de los perjuicios sufridos por

el reclamante a consecuencia del fallecimiento de su hija, D.ª X. Dicha legitimación se halla ligada, por tanto, a los vínculos

de parentesco y afectivos aducidos por aquél que han quedado debidamente acreditados con la aportación del Libro de Familia.

De otro lado, respecto a la legitimación pasiva en el presente supuesto la actuación del servicio público autonómico se identifica

con plena nitidez, ya que el reclamante atribuye los efectos lesivos por los que pretende reparación a un anormal funcionamiento

de los servicios sanitarios implicados en la atención médica que le fue dispensada a su hija en el Servicio de Oncología Médica

del H, establecimiento sanitario dependiente del SESCAM.

Finalmente y en relación con el examen del momento en que ha sido planteada la acción indemnizatoria, a fin de ponderar si

su ejercicio tuvo lugar dentro del plazo fijado legalmente al efecto, cabe afirmar que esta fue planteada dentro del señalado

en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues el fallecimiento de la persona por el que se pide compensación

tuvo lugar el día 31 de octubre de 2014 y el escrito de reclamación se presentó en la Oficina de Correos de La Roda el día

30 de octubre de 2015, dentro, por tanto, del plazo de un año establecido en el precepto antedicho.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- En primer lugar, resulta notorio el carácter efectivo del daño objeto de reclamación, considerado como el resultado lesivo

inherente a cualquier fallecimiento surgido dentro del entorno afectivo y familiar de la víctima, con naturales repercusiones

de orden económico y moral.

Abordando seguidamente el examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico del daño aducido, hay que

partir de que la parte interesada ha configurado la causa de su petición sobre la base de un funcionamiento anormal del servicio

público sanitario pues atribuye el fallecimiento de su hija a una negligente actuación de este al no haber detectado la metástasis

que su cáncer de mama estaba produciendo en el cerebro, dándole incluso el alta médica, lo que se habría producido, según

concreta en su escrito de alegaciones, ?bien por error de diagnóstico, bien por pruebas diagnósticas defectuosas, bien por un tratamiento defectuoso o tardío?.

Debe señalarse que tal planteamiento se halla desprovisto de cualquier respaldo probatorio o pericia médica que pueda avalar

las afirmaciones que lo sostienen, pues el reclamante se ha limitado a sacar sus propias conclusiones interpretando, sin aportar

respaldo médico alguno u opinión técnica cualificada que las sustente, los resultados de las diversas pruebas diagnósticas

efectuadas a la paciente que aparecen debidamente explicitados en los sucesivos informes médicos que conforman el historial

clínico. Se hace necesario por tanto acudir, a efectos de adoptar una posición certera sobre la adecuación o no a la lex artis de la asistencia médica dispensada, a la información y los razonamientos emitidos por los especialistas en Cirugía General

y Oncología, y por la propia Inspección Médica, a la luz del examen de los datos que arroja el historial clínico aportado.

En concreto y atendiendo a esta última, cabe extraer como datos relevantes por lo que aquí interesa, que la paciente fue remitida

por su médico de atención primaria a realización de estudio mamográfico por clínica de nódulo en mama izquierda. Se le practicó

mamografía y ecografía mamaria el 22 de agosto de 2013 informándose como imagen sugestiva de malignidad, que se confirma con

biopsia con aguja gruesa (BAG) como carcinoma ductal infiltrante de alto grado histológico (grado 3) no sensible a hormonas

y para HER2 (triple negativo), factores que según indica el Inspector Médico son de mal pronóstico. La biopsia ganglionar

confirmó la infiltración ganglionar por carcinoma, estadificado como pT3 N1- Estadio IIIA, encontrándonos por tanto ante un

cáncer de mama localmente avanzado.

Estudiado el caso en el Comité de Tumores, se recomendó quimioterapia neoadyuvante para valorar intervención quirúrgica tras

el mismo. Mediante control ecográfico se le instaura un localizador de la lesión mamaria completándose el estudio con una

RMN, analítica, gammagrafía ósea y TAC toraco-abdomino-pélvico, ?sin hallazgos significativos en ellos, más allá de la lesión mamaria y la afectación ganglionar axilar ya conocidas?, según se afirma en el informe de la Sección de Oncología Médica del H.

Tras recibir cinco sesiones de quimioterapia y ante la respuesta al mismo, por el Comité de Tumores se acordó intervención

quirúrgica que fue llevada a cabo el 3 de febrero de 2014 consistente en tumorectomía y linfadenectomía axilar, y ante el

resultado patológico se propuso cirugía de ampliación del borde afectado que se realizó el 4 de marzo de 2014, valorándose

posteriormente de nuevo en el Comité de Tumores de Mama el 19 de marzo siguiente donde se propuso radioterapia complementaria

que finalmente se instauró entre el 14 de abril y el 3 de junio de 2014.

Consta que desde la reintervención quirúrgica en marzo de 2014, la paciente fue vista por el Servicio de Oncología Médica

-21 de marzo de 2014, citándole para revisión el 12 de junio de 2014-; por el de Cirugía General -el 30 de abril de 2014-;

por Oncología Radioterápica hasta en seis ocasiones mientras recibió el tratamiento citándola para una nueva revisión en marzo

de 2015; y nuevamente en Oncología Médica al finalizar éste, el 12 de junio de 2014, citándola para nueva revisión en octubre

del mismo año.

Es en septiembre de 2014 donde tras ingresar en Urgencias hospitalarias por un episodio de mareo y serle realizada una RMN

la paciente fue diagnosticada de metástasis frontal derecha y cerebelosa izquierda. El 2 de octubre fue intervenida quirúrgicamente

por el Servicio de Neurocirugía, indicándose posteriormente radioterapia que se suspendió por progresión del deterioro neurológico,

falleciendo el 31 de octubre de 2014.

Las actuaciones descritas evidencian en primer lugar, que en ningún momento se produjo el alta médica de la paciente en el

mes de julio de 2014 como afirma el reclamante, pues consta documentado que tenía citas dadas tanto para Oncología Médica

en octubre de 2014, como para Oncología Radioterápica en marzo de 2015, citas que, como afirma el Jefe de Sección de Oncología

Médica ?formaban parte del plan de seguimiento habitual para casos como el que nos ocupa, con revisiones periódicas, al menos semestrales

en los primeros 5 años, y anuales en las siguientes?.

En segundo lugar consta que desde que fue diagnosticada de cáncer de mama en cada momento le fueron practicados a la paciente

los estudios de imagen oportunos para su seguimiento, completamente adecuados a lo que marcan las guías clínicas para dicha

patología, según se afirma en el informe de la Sección de Oncología Médica, y también por el Inspector Médico instructor.

Y el hecho de que en las citadas pruebas no se encontrara evidencia de metástasis no implica, como presupone el reclamante

sin prueba alguna que lo avale, ni que hubiera error de diagnóstico, ni que las pruebas hayan sido defectuosas, o que haya

existido retraso en su realización.

La detección de la metástasis en septiembre de 2014, aun cuando la paciente había permanecido asintomática en los dos meses

anteriores, se explica de forma razonada en el informe emitido por el Jefe del Servicio de Cirugía General señalando que ?La posibilidad de desarrollar metástasis, siempre está presente en el cáncer de mama infiltrante, como era el caso, pudiendo

ocurrir al diagnóstico o años después [?] Las lesiones visibles radiológicamente, deben tener un tamaño mínimo, por lo que si el tumor crece con rapidez, y en este

caso tenía un índice de proliferación celular Ki 67 del 95%, en julio de 2014 es posible que tenga un depósito celular neoplásico

en el cerebro que no se manifiesta en el TAC y en Septiembre haber crecido hasta el punto de producir síntomas?. Abunda en este razonamiento el Inspector Médico en su propuesta quien señala que ?[?] en pacientes con cáncer de mama temprano, en ocasiones pueden existir micrometástasis con anterioridad a la detectabilidad

clínica de la enfermedad, posibilidad ésta, que siempre está presente en el carcinoma de mama infiltrante, como era este caso [?]?.

En tercer lugar y de acuerdo con la información proporcionada por el Inspector Médico acerca del tratamiento del cáncer de

mama, tanto la decisión de implantar quimioterapia con carácter previo a la cirugía, que en el caso examinado fue efectiva

pues redujo sustancialmente el tumor permitiendo abordar aquella en mejores condiciones, como la intervención quirúrgica realizada

y el tratamiento postoperatorio con radioterapia fueron adecuados a lo que marcan los protocolos médicos para este tipo de

cáncer.

Y en cuarto y último lugar la pauta de los controles posteriores una vez que la paciente concluyó las sesiones de radioterapia

encontrándose asintomática tanto en consulta de Oncología Médica en junio de 2014, como de Radioterapia en julio del mismo

año, fueron igualmente ajustados a la praxis médica ad hoc, pues según se afirma en el informe del Servicio de Cirugía General ?El comité de tumores de mama del H, siguiendo las recomendaciones de la American Society of Clinical Oncology/College of

AmericanPathology, no incluye en su protocolo de revisión, las pruebas de imagen de cuerpo completo (?Body TAC?) en pacientes

ASINTOMÁTICAS, como era el caso?; e incide en ello el Jefe de Sección de Oncología Médica concluyendo que ?[?] NO hay indicación para solicitar estudios de laboratorio o de imagen para la búsqueda de metástasis asintomáticas. [] En el caso que nos ocupa, sin síntomas o signos que hicieran sospechar de metástasis meníngeas o cerebrales en los controles,

no procedía solicitar estudios en ese sentido?.

En suma, a la vista de los informes médicos aportados a la instrucción, que coinciden en afirmar que las pruebas realizadas

y controles indicados fueron las correctas, que no hubo omisión de diligencia alguna, y que la propia naturaleza del carcinoma

padecido determinaba ya su resultado fatal tras la aparición de metástasis, ha de concluirse que no ha sido acreditada la

concurrencia del necesario nexo causal entre la actuación médica y el fallecimiento de la paciente, el cual ha sido derivado

de la propia naturaleza del proceso patológico que le afectaba, particularmente agresivo por las características del tumor,

y no como consecuencia de una deficiente atención médica, por lo que procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial planteada.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial cabe efectuar finalmente una

breve referencia a la evaluación económica del daño.

Cuantifica el mismo el reclamante en 76.690,12 euros, tomando en consideración los baremos previstos para los supuestos de

muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios

causados a las personas en accidentes de circulación recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación

de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y actualizado por la Resolución de 5

de marzo de 2014.

Cuando se trata de cuantificar daños personales como el ahora planteado, el Consejo ha admitido hacer un uso, siquiera orientativo,

del citado sistema de baremación al que la parte pretende acogerse; y como el presente caso es anterior a las sustanciales

innovaciones introducidas por la reciente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma para el sistema de valoración de los

daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procedería asimismo emplear las reglas e importes

plasmados en la citada Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 5 de marzo de 2014, ya que esa

era la Resolución vigente en el momento del acaecimiento de los hechos -octubre de 2014-.

No obstante, la determinación de una u otra cifra indemnizatoria, en el supuesto de que concurrieran los requisitos necesarios

para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, exigiría la acreditación de determinadas circunstancias

personales de la víctima, como son la existencia de cónyuge o de hijos menores o mayores, por lo que no es posible efectuar

pronunciamiento alguno sobre la concreta cuantía a la que debería ascender una hipotética indemnización.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el fallecimiento de D.ª X y el funcionamiento del servicio sanitario dispensado

en el Complejo Hospitalario H con motivo del padecimiento por aquella de un cáncer de mama, procede dictar resolución desestimatoria

de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: fernando andujar hernandez