Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 289/2016 del 14 de septiembre del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 289/2016, de 14 de septiembre

Expediente relativo a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Tomelloso (Ciudad Real), en relación a las reclamaciones

previas a la vía judicial laboral presentadas por varios trabajadores de dicha Entidad local.

ANTECEDENTES

Primero. Formulación de la consulta.- El asunto sometido a dictamen de este Consejo queda concretado en el acuerdo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Tomelloso

en la sesión celebrada el día 23 de junio de 2016, en el que en base al informe elaborado por el Asesor Jurídico y por la

Jefa del Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento, se acordó solicitar dictamen facultativo al Consejo Consultivo

de Castilla-La Mancha sobre los siguientes extremos:

?1º.- Si la transformación de temporal a indefinido de un contrato de trabajo se puede realizar mediante resoluciones estimatorias

de las reclamaciones previas por la entidad local, sin llegar a provocar la ulterior resolución judicial.

2º.- ¿Podría, en su caso, el Ayuntamiento declarar un contrato de trabajo indefinido, a pesar de no tener creadas las oportunas

plazas y puestos de trabajo por impedírselo la limitación de la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado o por el

contrario el acto de reconocimiento del carácter indefinido, sin la previa aprobación de la modificación de la Relación de

Puestos de Trabajo y plantilla presupuestaria para la creación de dichos puestos, podría incurrir en nulidad??.

Segundo. Antecedentes de la consulta.- En el acuerdo remitido se reproduce el informe emitido el día 3 de junio de 2016 por los funcionarios anteriormente citados.

En el apartado de antecedentes se expone que ?Se han presentado Reclamaciones Previas a la vía judicial, por los trabajadores que se relacionan a continuación, que vienen

prestando servicios en este Ayuntamiento como personal laboral con contrato de trabajo por obra o servicio determinado, en

las que solicitan se les reconozca el CARÁCTER INDEFINIDO de la relación laboral, al haber estado contratados durante un plazo

superior a veinticuatro meses en un periodo de treinta meses, en el mismo puesto de trabajo y en este Ayuntamiento?. Según se indica, los trabajadores que han presentado la reclamación son 16 monitores deportivos y 9 profesores de música.

En las consideraciones del informe, tras hacer referencia a lo previsto en el artículo 15.5 y disposición adicional decimoquinta

del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado mediante el Real Decreto-Legislativo 2/2015,

de 23 de octubre, se dice que ni en esta norma ni en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

(RBRL) se encuentra regulado el procedimiento que deba seguirse para la conversión de los contratos temporales en indefinidos,

y que ni en la relación de puestos de trabajo ni en la plantilla están creados los puestos de trabajo que desempeñan los reclamantes.

Se añade que dichos puestos ?están debidamente presupuestados para temporada? por lo que las elevaciones de gasto que conllevaría la conversión solicitada constituiría una insuficiencia de crédito al

no haber una consignación presupuestaria al respecto. Entienden que si se dictara un Decreto para dar cumplimiento a una norma

imperativa del ET, ello ?supone un verdadero acto administrativo, regido en tal aspecto por normas de Derecho Administrativo?, el cual podría estar viciado de nulidad al no contemplarse dichos puestos en la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento

y no existir dicha previsión en la plantilla presupuestaria.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 12 de julio de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 54 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, determina

los casos en que este último órgano debe ser consultado de forma preceptiva, relacionando en los diez apartados que lo conforman

los diferentes supuestos de ineludible consulta. Seguidamente, el artículo 55 del mismo cuerpo legal permite plantear consulta

en otros casos, estableciendo para ello que ?podrá recabarse el dictamen del Consejo Consultivo, en aquellos asuntos, no incluidos en el artículo anterior, que por su

especial trascendencia o repercusión lo requieran?.

Posteriormente, el artículo 57 del citado cuerpo legal dispone que ?las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería

de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes?, agregando el segundo párrafo de ese mismo artículo que ?Igualmente a través del Consejero de Administraciones Públicas podrán solicitar dictamen facultativo cuando así lo acuerde

el Pleno de la Corporación Local?.

En el caso y circunstancias en que se ha planteado la consulta por el Ayuntamiento de Tomelloso, ninguna norma exige la emisión

del dictamen solicitado, por lo que la petición recibida encuentra su fundamento jurídico en el párrafo segundo del citado

artículo 57, debiendo calificarse el dictamen instado como de carácter facultativo, como así se hace en el acuerdo en el que

se efectúa la solicitud del dictamen.

II

Procedimiento de aplicación.- Afirmada la naturaleza facultativa del dictamen que se insta de este Consejo, procede seguidamente analizar si se han observado

las prescripciones formales aplicables al caso.

La petición de dictamen ha sido cursada por el titular de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas a través de

oficio dirigido a este Consejo. Previamente, mediante comunicación enviada el 24 de junio de 2016, la Alcaldesa de Tomelloso

dio traslado al citado Consejero del acuerdo plenario de solicitud de dictamen, en el que se incluía el informe que se tuvo

en cuenta para efectuar dicha solicitud.

La Ley reguladora del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha no somete la tramitación de las consultas de

tipo facultativo a otros requisitos que los generales sobre determinación del órgano competente para su formulación -artículos

56 y 57 del referido texto-, la exigencia de que el asunto presente ?especial trascendencia o repercusión? -artículo 55-, y que la petición de consulta vaya acompañada de toda la documentación correspondiente a la cuestión planteada.

En el presente caso, la especial trascendencia y repercusión de la consulta queda reflejada en los antecedentes del propio

acuerdo plenario, debido a la incidencia que la conversión en indefinidos de los contratos temporales que tienen suscritos

los trabajadores que han presentado las reclamaciones puede tener para el Ayuntamiento.

III

Análisis de la consulta.- Según figura en el informe suscrito por los técnicos municipales, la consulta tiene su origen en las reclamaciones previas

a la vía judicial laboral presentadas por 25 trabajadores del Ayuntamiento, los cuales tienen suscritos contratos de obra

o servicio determinado como monitores deportivos y profesores de música respectivamente. Según se dice en el citado informe,

pues no se han adjuntado las reclamaciones, estos trabajadores solicitan el reconocimiento del carácter indefinido de su relación

laboral al haber estado contratados durante un plazo superior a 24 meses en un periodo de 30 meses en el mismo puesto de trabajo

del Ayuntamiento de Tomelloso.

Para dar respuesta a la consulta formulada por el Ayuntamiento, procede reproducir las normas legales en las que se enmarcan

las reclamaciones presentadas por los trabajadores, las cuales se encuentran contenidas en el artículo 15 y disposición adicional

decimoquinta del ET.

El artículo 15, que regula la duración del contrato, contiene diversas especificaciones referentes al tiempo máximo de duración

de los contratos temporales allí referidos, así como las consecuencias que de su superación se derivan. Por lo que a la modalidad

contractual que tienen los trabajadores reclamantes, la letra a) del apartado 1 del artículo 15 dice que ?Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia

dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de

ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos,

los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. [ ] Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar

aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos

de esta naturaleza?.

Por su parte, en el apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta, en el que se prevé la aplicación de los límites de

duración del contrato por obra o servicio determinados en las Administraciones Públicas, establece que ?Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo

15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos

públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito

y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de

los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa

aplicable. [ ] En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda

a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral,

salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo?.

A su vez, el apartado 5 del artículo 15 dispone que ?Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran

estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente

puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a

través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales

de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos?, añadiéndose en el apartado 3 de la citada disposición adicional decimoquinta que ?Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los

contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos,

los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes

de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares

de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras

normas con rango de ley?.

Como se desprende de los preceptos transcritos, la normativa que resulta de aplicación a los trabajadores del Ayuntamiento

de Tomelloso que han presentado las reclamaciones que dan origen a la consulta, es la contenida en el apartado 1.a) del artículo

15 y apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta y no lo que se recoge en el apartado 5 del artículo 15 y correspondiente

apartado 3 de la disposición adicional decimoquinta.

En consecuencia, dado que en el informe únicamente se hace referencia a que los reclamantes llevan prestando trabajo en el

mismo puesto durante más de 24 meses en un periodo de 30 meses y que este hecho por sí solo no implica infracción a lo establecido

en el artículo 15.1 del ET para los contratos de obra y servicio determinado, este Consejo no cuenta con elementos suficientes

para emitir una opinión respecto al sentido que debe darse a las reclamaciones previas a la vía judicial laboral presentadas

por los trabajadores a los que se refiere el informe de los técnicos municipales.

Expuesto lo anterior, procede dar respuesta a las dos cuestiones que se plantean en la consulta.

En relación con la primera, el artículo 125 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común únicamente dispone que las reclamaciones previas a la vía judicial laboral

deben dirigirse al Director del organismo en que el trabajador preste sus servicios y que transcurrido un mes sin haberle

sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá considerar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial

laboral. Por su parte, el artículo 69 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece

en su apartado primero que para poder demandar a las entidades locales será requisito necesario haber interpuesto reclamación

previa a la vía judicial social, o, en su caso, haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo

establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable, no encontrándose la materia objeto de reclamación por

parte de los trabajadores entre las excepciones que al efecto se enumeran en el artículo 70.

Por su parte, el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dice que la Administración está obligada a dictar resolución

expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

Consecuencia de lo anterior, es que el Ayuntamiento de Tomelloso se encuentra obligado a dictar resolución respecto de las

reclamaciones interpuestas por los trabajadores y en dicha respuesta deberá tener en cuenta si se han excedido los plazos

máximos que para los contratos de obra y servicio se fijan en el artículo 15.1 del ET, así como lo dispuesto en la disposición

adicional decimoquinta del ET, en la que se establecen las consecuencias, condiciones y límites en la aplicación del artículo

15.1 del ET.

Respecto a la segunda cuestión que se plantea, este Consejo ha de manifestar que en consultas facultativas no puede entrar

a analizar cuestiones o materias sobre las que pudiera tener que pronunciarse de forma preceptiva, como es el caso de si en

alguna actuación de la Administración pudiese concurrir algún supuesto de nulidad de pleno derecho, dado que ello podría ser

en el futuro objeto de un procedimiento de revisión de oficio, donde su intervención es preceptiva.

Expuesto lo anterior, este Consejo estima conveniente informar al Ayuntamiento de Tomelloso que si bien es cierto que en el

dictamen 41/2012, de 14 de enero -citado en el informe que se incluye en la consulta-, se dijo que la naturaleza del acto

de conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo es la de un acto administrativo y que el acto entonces examinado

incurría en la causa de nulidad de pleno derecho tipificada en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no estar creados en la

Relación de Puestos de Trabajo los puestos que desempeñan los trabajadores y por insuficiencia presupuestaria, la doctrina

contenida en dicho dictamen fue modificada en el posterior dictamen 45/2016, de 17 de febrero, en el que tras estimar que

el acto de transformación de un contrato laboral temporal en contrato laboral indefinido no fijo no tiene naturaleza administrativa,

sino que se trata de un acto estrictamente privado laboral en el que la Administración actúa como empresaria, pues no implica

la entrada de nuevo personal, sino que se trata de una cuestión litigiosa entre un trabajador y la Administración donde ya

presta sus servicios, finalizó informando que no procedía revisar de oficio la resolución dictada por el Ayuntamiento consultante

mediante la que se declaró en la condición de personal laboral indefinido, no fijo, a un trabajador del mismo por carecer

el acto cuestionado de carácter administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que las entidades locales están obligadas a dictar resolución respecto a las reclamaciones previas a la vía judicial laboral

en las que se solicite la transformación de un contrato temporal a indefinido, en cuyo sentido habrá de tenerse en cuenta

lo dispuesto en el artículo 15 y disposición adicional decimoquinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

* Ponente: fernando andujar hernandez