Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 274/2017 del 19 de julio del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 274/2017, de 19 de julio de 2017

Expediente relativo a revisión de oficio instruido por la Secretaría General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes

en relación con un contrato suscrito el día 24 de octubre de 2016 entre la titular de dicho órgano gestor y la empresa ?W?

para prestación por esta última, en régimen de concesión, del servicio público de comedor en varios centros escolares de la

provincia de Toledo, atinente al lote n.º 36 de los incluidos en el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

ANTECEDENTES

Primero. Acuerdo de inicio.- El origen del expediente de revisión de oficio objeto de dictamen se encuentra en un acuerdo adoptado con fecha 10 de mayo

de 2017 por la Secretaria General de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, en virtud del cual se decide el inicio

de un procedimiento de revisión de oficio dirigido a declarar la nulidad de pleno derecho de un contrato celebrado el día

24 de octubre de 2016 entre la propia titular de dicho órgano gestor y la empresa ?W? para prestación por esta última, en

régimen de concesión, del servicio público de comedor en varios centros escolares de la provincia de Toledo, atinente al lote

n.º 36 de los incluidos en el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del expediente general

de contratación 1802TO16GSP00001.

En dicho acuerdo se hace mención al contenido de varios informes previos emitidos en relación con la problemática acaecida

durante el proceso de formalización del referido contrato, consistente, básicamente, en que en este último se consignó un

precio distinto y superior al ofertado y aceptado por la Administración en el acto de adjudicación -como medida adoptada para

mantener el equilibrio económico del contrato-, considerando que con ello se ha producido una vulneración de las previsiones

de los artículos 26, 156.1 y 115 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la cual fue sacada a relucir por un reparo formulado por la Intervención Delegada

con fecha 31 de diciembre de 2016.

Se afirma en sustento de la revisión propugnada que el artículo 32 del TRLCSP recoge, entre las causas de derecho administrativo

de nulidad contractual, las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que ha de considerarse sustituido

por el 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo

epígrafe e) ?contempla como causa de nulidad absoluta de pleno derecho la de haber sido dictados los actos "prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad

de los órganos colegiados"?. Tras identificarse de esa forma la causa de nulidad invocada, se argumenta al respecto: ?[ ] En los casos en que, tras la adjudicación de un contrato, se apreciase un error en la documentación de los Pliegos (el número

total para este lote de alumnos becados (138) y no becados (111) que se detallaron estimativamente en el anuncio de licitación

ha resultado ser diferente una vez finalizado el proceso de escolarización de los centros docentes que conforman este lote:

alumnos becados (237) y no becados (66)), el cual fuera importante a efectos de calcular el coste del servicio, se debería

haber desistido del contrato y haber convocado nueva licitación para este lote [36]. Al no haberse procedido así y haber introducido un precio distinto al ofertado por el licitador hace que el contrato firmado

adolezca de un vicio de nulidad?.

Segundo. Trámite de audiencia.- Notificado el acuerdo de inicio previamente aludido, con indicación en su parte dispositiva del ofrecimiento de audiencia

al adjudicatario del contrato, ha discurrido el plazo conferido al efecto sin que ?W? haya formulado alegación alguna al respecto.

Tercero. Propuesta de resolución.- El expediente se completa, finalmente, con una propuesta de resolución, suscrita por su instructora el día 26 de junio

posterior, en la que se propugna la declaración de nulidad planteada, apoyada argumentalmente en razonamientos similares a

los expresados en el acuerdo de incoación.

En cuando a los efectos de la declaración de nulidad del citado contrato, se prevé la posible prórroga de su vigencia hasta

la finalización del curso escolar 2017/2018 -segundo y último de los contratados-, en aplicación de las previsiones del artículo

35.3 del TRLCSP.

Cuarto. Otra documentación incorporada al expediente.- En el expediente remitido a este Consejo se ha insertado, entre otra, la siguiente documentación relacionada con el asunto

planteado:

a) Pliego de Prescripciones Técnicas rector del proceso de adjudicación, aprobado el día 24 de mayo de 2016, del que solo

obra un pequeño fragmento de su contenido.

b) Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) rector del procedimiento de licitación y de la ejecución del contrato,

aprobado en la misma fecha anterior.

c) Acuerdo de adjudicación del contrato, estructurado y fragmentado en 37 lotes diferenciados, adoptado el día 14 de septiembre

de 2016 por la Secretaria General de la Consejería consultante. En el mismo consta el otorgamiento del controvertido lote

36 a la empresa ?W?, señalándose como tarifas de explotación del servicio los siguientes precios totales diarios: alumnos

becados: 3,70 euros por comida (IVA incluido); alumnos no becados: 4,31 euros por comida (IVA incluido).

d) Informe del Jefe de Área de Servicios Complementarios y Provinciales de la Consejería consultante, emitido el 11 de octubre

de 2016, en el que se indica que, a petición de la empresa adjudicataria del lote 36, procedería un reajuste del equilibrio

económico del contrato mediante el incremento del precio por comida diaria de los alumnos no becados a la cifra de 4,65 euros,

argumentándose para ello que tal medida viene justificada por la gran disparidad habida entre las estimaciones de alumnos

becados y no becados (138 y 111) contempladas en el PCAP y los datos reales de usuarios becados y no becados (237 y 66) proporcionados

por los centros una vez iniciado el curso escolar.

e) Contrato formalizado el día 24 de octubre de 2016 mediante el que se otorga la ejecución de la concesión del citado lote

36 a la sociedad ?W?, reflejándose en su estipulación tercera la modificación de precios explicada en el informe aludido en

el epígrafe precedente, de tal suerte que estos quedan situados en 4,65 euros (IVA incluido) para los alumnos no becados y

3,70 euros para los becados.

f) Informe suscrito el día 9 de febrero de 2017 por el personal del Servicio Jurídico de la Consejería de Educación, Cultura

y Deportes, en el que se analizan las posibles medidas a adoptar para afrontar la problemática planteada en un reparo de la

Intervención Delegada emitido el 31 de diciembre anterior, con motivo de la fiscalización de los actos derivados de la contratación

del lote 36 de la concesión del servicio de comedores escolares para los cursos 2016-2017 y 2017-2018.

Se expone en dicho informe que la variación de precios producida al suscribir el contrato es contraria a las previsiones de

los artículos 26, 156.1 y 115 del TRLCSP, propugnándose la declaración de nulidad del contrato con base en la causa de derecho

administrativo contemplada en el artículo 47.1.e) de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 29 de junio de 2017.

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes se ha formulado consulta respecto de un expediente de revisión de oficio

instruido con el fin de anular un contrato de gestión de servicios, que fue suscrito para uno de los lotes -el 36- comprendidos

en el expediente de contratación 1802TO16GSP00001 seguido en dicho departamento. El citado contrato fue formalizado el día

24 de octubre de 2016 entre la Secretaria General de dicha Consejería y la empresa ?W?, para prestación por esta última, en

régimen de concesión, del servicio público de comedor escolar en ocho centros de educación infantil y primaria (CEIP) de la

provincia de Toledo, conformadores del referido lote n.º 36 identificado en el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares (PCAP) del expediente.

La propuesta revisora planteada se fundamenta en la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno derecho consistente en

que la decisión de modificar al alza uno de los parámetros conformadores del precio del contrato -adoptada tras la adjudicación

del contrato y plasmada directamente en el instrumento de formalización-, supone una grave vulneración normativa, consistente

en haber sido dictados los actos ?prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?, lo que permite su encuadramiento dentro de la causa de nulidad de pleno derecho administrativo prevista actualmente en el

artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

según lo dispuesto en el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por

el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El planteamiento seguido por el órgano instructor lleva al examen de las previsiones de los artículos 31 y siguientes del

citado TRLCSP relativos al régimen de invalidez de los contratos y de sus actos preparatorios. Así, ha de señalarse que en

el primero de dichos artículos se determinan los supuestos de invalidez contemplados legalmente, estableciendo que, ?además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas

y los contratos sujetos a regulación armonizada [...] serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna

de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes?. Seguidamente, el artículo 32 enumera las referidas causas de nulidad de derecho administrativo aplicables en el ámbito contractual

aludiendo a: ?[ ] a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [sustituido por el 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre]. [ ] b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del

adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60. [ ] c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos

de emergencia. [ ] d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen,

de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración?.

En cuanto al cauce instrumental a seguir para llevar a efecto la referida declaración de nulidad, el artículo 34 del precitado

TRLCSP indica en su apartado 1 que ?La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones

Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo

primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [actual capítulo I del título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre]?.

En consecuencia, ha de traerse a colación el contenido del artículo 106 de dicha Ley 39/2015, de 1 de octubre, perteneciente

al título y capítulo precitados, que determina en su apartado 1: ?Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen

favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio

la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo,

en los supuestos previstos en el artículo 47.1?.

En virtud de todo lo anterior, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Antes de pasar al análisis de los aspectos sustantivos que suscita el expediente, ha de examinarse el procedimiento desarrollado

en la Consejería consultante para propiciar la adopción del acto revisor objeto de dictamen.

Primeramente, ha de señalarse que, como el procedimiento de revisión de oficio objeto de dictamen fue iniciado el día 10 de

mayo de 2017, una vez entrada en vigor la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, sus trámites y actuaciones han debido desarrollarse

con sujeción y referencia a dicha normativa.

Así, ha de indicarse que el ya aludido artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, regulador de la revisión de oficio

de actos nulos de pleno derecho, no contempla un procedimiento específico a seguir en los expedientes orientados a dicho fin,

por lo que han de entenderse aplicables las reglas comunes recogidas en el título IV de dicho cuerpo legal, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, si bien con la particularidad señalada en el citado precepto de que será necesario el previo dictamen favorable del órgano

consultivo que corresponda. De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido título IV, pueden señalarse como

trámites ordinarios para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos: el acuerdo de iniciación del procedimiento

dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de las actuaciones que se consideren precisas

para la debida instrucción del procedimiento, tales como la práctica de las pruebas pertinentes para acreditar los hechos

relevantes para su resolución y la emisión de los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la formulación

de una propuesta de resolución, como paso previo al requerimiento de dictamen de este Consejo Consultivo.

A la vista de tales requisitos, las actuaciones practicadas por el órgano impulsor del procedimiento, que ya han quedado descritas

en los antecedentes, revelan un alto grado de conformidad con las reglas formales de aplicación, pudiendo concluirse que la

decisión que finalmente se adopte no se vería amenazada por ningún vicio de carácter formal que pudiera amenazar su validez.

El expediente dispone de un índice documental explicativo de los elementos que lo conforman y ha sido foliado y ordenado siguiendo

un criterio cronológico, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

III

Presupuestos normativos para la revisión de oficio.- Este análisis debe quedar sometido a la máxima tempus regit actum, según la cual las causas de nulidad suscitadas deben ponderarse de conformidad con la normativa vigente en el momento de

adopción del acto sometido a revisión.

Así, como el acto cuya validez se cuestiona es el contenido de un contrato administrativo formalizado con fecha 24 de octubre

de 2016, el mismo queda sujeto a las previsiones del TRLCSP y a la nueva regulación general de la materia recogida en la citada

Ley 39/2015, de 1 de octubre, si bien ello no tiene repercusión en el supuesto examinado, puesto que las reformas introducidas

en esta última Ley, con respecto de las previsiones de la anterior la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no han representado

cambios en la regulación de la figura de la revisión de oficio y de los presupuestos posibilitadores de su verificación, actualmente

enumerados en el artículo 47 del citado cuerpo legal.

Hechas estas precisiones, cabe remitirse a lo dicho en muchos otros dictámenes donde se dilucidó la concurrencia de la causa

de nulidad aludida, reiterando que la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez

de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad

se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han

de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva. Estas exigencias que

han de acompañar al ejercicio de la potestad revisora responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio entre el principio

de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige depurar las infracciones

del ordenamiento jurídico.

La figura de la nulidad de pleno derecho se caracteriza por ser apreciable de oficio y a instancia de parte; por poder alegarse

en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido

los plazos para recurrirlo, sin sujeción, por tanto, a plazo de prescripción o caducidad; por producir efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta; y por ser insubsanable,

aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación.

La nulidad de pleno derecho se reserva para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el

puro interés de la persona sobre la que inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando

ser ?de orden público?, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse

tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo. Además, sin perjuicio de la imprescriptibilidad

que caracteriza la nulidad de pleno derecho, el ejercicio de la revisión de oficio, por su propia excepcionalidad, se encuentra

sometida a unos límites que vienen fijados actualmente en el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, donde se establece

que dichas facultades no podrán ser ejercitadas ?cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario

a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes?.

En el presente caso, el órgano instructor del procedimiento ha invocado un solo motivo de nulidad de pleno derecho: el contemplado

en el epígrafe e) del artículo 47.1 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, según el cual merecen tal calificación los actos

administrativos ?dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas

esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?. Esta causa de nulidad traspone sin variaciones la definida anteriormente en el artículo 62.1.e) de la antigua Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.

Pues bien, la propia dicción del precepto legal transcrito hace suponer que no queda acogido dentro del supuesto de nulidad

cualquier incumplimiento de las formas procedimentales necesarias para la creación del acto, sino exclusivamente aquellos

en los que se haya obviado total y absolutamente el procedimiento previsto para su aprobación. De este modo lo vino entendiendo

tradicionalmente el Tribunal Supremo, quien en su Sentencia de 21 de octubre de 1980 (Ar. RJ 1980,3925) afirmaba que, para

una recta aplicación de la nulidad establecida en dicho artículo, ?el empleo de los adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de que se haya prescindido por entero

de un modo manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo, es decir,

para que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la infracción de alguno o algunos de los trámites, sino

la falta total de procedimiento para dictar el acto?.

No obstante, si bien esa primera reflexión parece conducir a circunscribir el vicio de nulidad citado a aquellos supuestos

en que se dicta el acto de plano y sin procedimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esta posición restrictiva huyendo

de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que entran dentro del ámbito de

aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del mismo -entre otras,

Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, (Ar RJ 3437,1991), de 31 de mayo de 1991 (Ar. RJ 4381,1991), de 9

de diciembre de 1993 (Ar RJ 9796,1996) o de 15 de junio de 1994 (Ar. RJ 4600,1994)-. Similar trayectoria se observa en la

doctrina del Consejo de Estado, quien, tras afirmar en una primera etapa que para poder ampararnos en el motivo indicado sería

precisa la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un acto administrativo careciendo mínimamente

de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la adopción del mismo, en dictámenes emitidos con

posterioridad ha llegado a aceptar que la falta comprobada de un requisito formal esencial para la producción de un acto resulta

suficiente para determinar la nulidad del mismo por el motivo analizado.

En suma, y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones -entre otros, en dictámenes 7/1998,

de 27 de enero; 12/2000, de 22 de febrero; 151/2004, de 24 de noviembre; 97/2009, de 21 de mayo; 89/2012, de 9 de mayo; o

404/2013, de 20 de noviembre-, hay que afirmar que procede admitir la concurrencia del motivo de nulidad previsto en el citado

artículo 47.1.e) de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente

establecido, cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios

actos del procedimiento, se omite aquel que, por su carácter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la

identidad del procedimiento o garantizar los derechos de los afectados.

IV

Examen de la causa de nulidad invocada.- Señalado todo lo anterior acerca de las normas y criterios hermenéuticos de general aplicación al presupuesto de nulidad

suscitado, debe pasar a analizarse la eventual concurrencia y subsiguiente trascendencia del vicio de nulidad aducido, adelantando

que la postura del Consejo en relación con la iniciativa revisora planteada debe ser contraria a la concurrencia de los presupuestos

que posibilitan su apreciación, por las siguientes razones:

En primer lugar, debe significarse que todos los documentos obrantes en el expediente en los que se propugna la aplicación

de la causa de nulidad contemplada en el artículo 47.1.e) de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -informe jurídico de 9

de febrero de 2017, acuerdo de inicio y propuesta de resolución- adolecen de una insalvable falta de claridad expositiva y

argumental que permita discernir cuál habría sido el procedimiento que debió seguirse para adoptar la decisión cuestionada

o qué trámites esenciales se omitieron en el procedimiento arbitrado por el órgano de contratación con el fin de modificar

al alza uno de los parámetros conformadores del precio de adjudicación del mencionado contrato.

En dichos documentos se viene a justificar la concurrencia del supuesto vicio de nulidad con el alegato de que ?En los casos en que, tras la adjudicación de un contrato, se apreciase un error en la documentación de los Pliegos (el número

total para este lote de alumnos becados (138) y no becados (111) que se detallaron estimativamente en el anuncio de licitación

ha resultado ser diferente una vez finalizado el proceso de escolarización de los centros docentes que conforman este lote:

alumnos becados (237) y no becados (66)), el cual fuera importante a efectos de calcular el coste del servicio, se debería

haber desistido del contrato y haber convocado nueva licitación para este lote [36]. Al no haberse procedido así y haber introducido

un precio distinto al ofertado por el licitador hace que el contrato firmado adolezca de un vicio de nulidad?.

Tal argumentación no hace una identificación del procedimiento alternativo que debió seguirse para lograr el mismo objetivo

pretendido u otro distinto, sino que se limita a afirmar que la Administración debería haber desistido del contrato; medida

que ni se razona jurídicamente, ni puede reputarse adecuada, a la vista de la documentación conformadora del expediente de

contratación y de la normativa reguladora de la figura. Entre esta última deben destacarse las previsiones del artículo 155

del TRLCSP, donde se regula el desistimiento previo a la existencia del contrato en los siguientes términos: ?[?] 2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento solo podrán acordarse por el órgano de contratación

antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista

en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

[?]. [ ] 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del

contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de

la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación?.

En cuanto a la figura del desistimiento posterior al perfeccionamiento del contrato -constitutivo de causa de resolución-,

es igualmente evidente que el motivo argüido para justificar el incremento de precios plasmado en el contrato tampoco resulta

encuadrable en ninguno de los presupuestos posibilitadores de esa modalidad de resolución contractual previstos en los artículos

223.g) y 286.d) del TRLCSP.

Los documentos referidos -informe, acuerdo de inicio y propuesta de resolución-, sí describen con nitidez, por el contrario,

los preceptos legales que se consideran infringidos con la medida modificativa de precios introducida intempestivamente en

el propio contrato, aludiendo a los artículos 26.2, 115.3 y 156.1 del TRLCSP, que impiden, efectivamente, que el contrato

pueda imponer derechos u obligaciones que no deriven de las condiciones de licitación establecidas en los pliegos o de las

proposiciones hechas por los licitadores en consonancia con las opciones contempladas en aquellos. Es más, la ilicitud de

lo acaecido se pone también y mayormente de manifiesto al examinar el contenido del propio PCAP rector del proceso, donde

su clausulado contiene determinaciones que son incompatibles con lo hecho por la Administración siguiendo las indicaciones

del informe-propuesta de 11 de octubre de 2016 aludido en el epígrafe b) del antecedente cuarto. En tal sentido, cabe remitirse

a las determinaciones de las cláusulas nº 18 -sobre el ?principio de riesgo y ventura y mantenimiento del equilibrio económico? del contrato-, 24 -sobre ?modificación del contrato?- y, especialmente, del apartado 20 del anexo I del PCAP, que presentan el siguiente contenido:

- Cláusula 18: ?La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, según lo dispuesto en el artículo 215 del TRLCSP. [ ] No obstante, la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en beneficio de la parte que corresponda,

cuando se produzcan los supuestos establecidos en el artículo 282.2 y 4 del TRLCSP, mediante las medidas que se indican en

el artículo 282.5 del TRLCSP. La Consejería de Educación, Cultura y Deportes responderá para el mantenimiento del equilibrio

económico-financiero si la reducción de usuarios en el comedor se reduce [sic], en cualquier curso escolar de duración del

contrato, a más de un 60 % de los usuarios estimados en el presente Pliego, previa tramitación del correspondiente procedimiento administrativo?.

- Cláusula 24: ?El órgano de contratación podrá acordar, una vez perfeccionado el contrato y por razones de interés público, modificaciones de las características del servicio contratado y, en su caso, las tarifas

que hayan de ser abonadas por los usuarios, en los casos y en la forma previstos en el TRLCSP, y de acuerdo con el procedimiento

regulado en el artículo 211 del TRLCSP, justificándolo debidamente en el expediente [ ] [?] En el apartado 20 del Anexo I se especifican, en su caso, las condiciones, el alcance y los límites de las modificaciones

previstas. [ ] Las modificaciones no previstas en el apartado 20 del Anexo I solo podrán efectuase cuando se justifique suficientemente la

concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 107 del TRLCSP. Estas modificaciones no podrán alterar

las condiciones esenciales de licitación y adjudicación y deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables

para responder a la causa objetiva que las haga necesarias?.

- Apartado 20 del Anexo I: ?las únicas modificaciones previstas se refieren a la instalación de comedores en catering frío o a la reducción en el número

de usuarios que determine no alcanzar la ratio mínima establecida en las instrucciones que rigen el funcionamiento de los

comedores escolares; en este caso la Dirección Provincial competente podrá resolver la continuación del contrato [?]?, concluyendo, finalmente, que ?no se alterará el precio del contrato en el supuesto de modificación del contrato?.

Por último, conviene también reproducir algunos párrafos del apartado 21 del Anexo I del PCAP, para ilustrar sobre el modo

de concreción del número de alumnos becados y no becados en cada curso y el diferente régimen de cobro de las tarifas de unos

y otros, significándose al respecto: ?[?] Usuarios beneficiarios de ayudas: Al comienzo de curso la dirección del Centro entregará a la empresa la relación nominal de usuarios con ayuda. El coste

del menú diario del alumnado con derecho a bonificación será abonado trimestralmente a la empresa adjudicataria. [ ] Usuarios sin ayuda: Estos usuarios abonarán a la empresa el precio del servicio prestado en comida y/o aula matinal, según tarifas vigentes.

La Dirección del Centro comunicará por escrito a la empresa, al comienzo de curso, la relación nominal de usuarios sin ayuda:

alumnado y otro personal que desee hacer uso habitual del servicio de comedor. El cobro de estos usuarios corresponde la empresa?.

Atendiendo al tenor de dicho clausulado y al de los preceptos del TRLCSP que permiten, en circunstancias concretas, la modificación

de los contratos -localizados, principalmente, en los artículos 105 a 107 y 282 del TRLCSP-, a juicio de este Consejo es notorio

que la modificación tarifaria introducida intempestivamente en el contrato constituye una clara transgresión de la normativa

de aplicación e incluso, presumiblemente, contraria al principio de riesgo y ventura, que es el marco en el que a priori parecen subsumibles las fluctuaciones de comensales becados y no becados calificadas como estimaciones en el PCAP del contrato;

ya que el único supuesto porcentual de reducción de comensales -cifrado en un 60%- previsto en el PCAP como causa de modificación

del contrato, hace referencia a su globalidad sin diferenciar entre becados y no becados. De hecho, en el presente caso el

número total de comensales diarios se habría incrementado en 54, respecto a las estimaciones contempladas en el PCAP, circunstancia

que habría generado al adjudicatario unos mayores ingresos de unos 242 euros diarios, sin recurrir a incremento tarifario

alguno. Ahora bien, esa vulneración de la normativa aplicable no conlleva necesariamente que deba tener encaje y solución

a través de la figura de la revisión de oficio y la declaración de nulidad, en este caso del propio contrato formalizado con

el vicio explicado.

Expuesto lo anterior, como lo sucedido al formalizar el contrato en condiciones tarifarias diferentes a las expresadas en

el acto de adjudicación solo puede ser equiparado a una modificación contractual, que, de hecho podría haberse planteado tras

la firma del contrato o después de iniciarse el curso escolar 2017-2018 -si el desfase entre estimaciones y datos reales de

alumnos becados y no becados se hubiese producido en ese curso posterior-, cabe decir que las actuaciones desarrolladas por

la Administración en ese erróneo y atípico proceso de alteración de precios, pese a su simplicidad, no denotan ausencia de

trámite esencial alguno de los exigibles por la normativa de aplicación -artículos 108 y 211 del TRLCSP-, que presentan el

siguiente tenor:

?- Artículo 108. Procedimiento [ ] 1. En el caso previsto en el artículo 106 las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado

en el anuncio o en los pliegos. [ ] 2. Antes de proceder a la modificación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107 [modificaciones no previstas

en los pliegos], deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen

preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior

a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. [ ] 3. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 211 para el caso de modificaciones

que afecten a contratos administrativos.

- Artículo 211. Procedimiento de ejercicio [ ] 1. En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución

del contrato deberá darse audiencia al contratista. [ ] 2. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad

Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo

informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213. [ ] 3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma respectiva en los casos de: [ ] [?]. [ ] b) Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo

del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros?.

Ello es así por cuanto, en primer lugar, la elevación de precios referida se produjo a instancia del propio adjudicatario

del contrato -según se dice en el referido informe-propuesta de 11 de octubre de 2016- y con su conformidad expresada en el

acto de la firma del contrato, haciendo así eludible el trámite de audiencia al mismo, sin que pueda prosperar por tal razón

un alegato de indefensión.

Tampoco habría sido necesaria la audiencia al redactor de las especificaciones técnicas supuestamente erróneas y motivadoras

de la modificación, pues tal trámite solo es necesario cuando las mismas hubieran sido realizadas por un ?tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios?, circunstancia que no se daría en este caso.

Por último, tampoco habría sido necesario el dictamen de este Consejo Consultivo, dada la insignificancia porcentual y cuantitativa

de la aludida modificación de precios y el escaso valor del propio contrato, que hacen que la alteración no cumpla los requisitos

determinados en el artículo 211.3.b) del TRLCSP. De hecho, la modificación de tarifas producida irregularmente habría generado

mayores ingresos al adjudicatario por valor, tan solo, de unos 4.900 euros anuales, cuando el coste estimado del servicio

por curso asignado en el PCAP para el lote 36 era de 167.622 euros, y los ingresos obtenidos conforme a las tarifas fijadas

en el acto de adjudicación habrían ascendido a 202.238 euros por curso escolar.

Por lo expuesto con anterioridad, a juicio de este Consejo no es advertible ninguna carencia formal de índole esencial propia

de un procedimiento conducente a la modificación puntual de un contrato administrativo de gestión de servicios, si este hubiera

estado ya perfeccionado.

Todo lo señalado previamente no empece para que la Consejería consultante pudiera plantearse esgrimir otra causa de nulidad

distinta, de entre las previstas en la normativa de aplicación, o, sobre todo, utilizar la vía de la declaración de lesividad

prevista actualmente en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para lograr la declaración de invalidez del contrato

celebrado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, no apreciándose la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho enunciada en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, en el contrato suscrito el día 24 de octubre de 2016 entre la titular de la Secretaría General de la Consejería

de Educación, Cultura y Deportes, y la empresa ?W? para prestación por esta última, en régimen de concesión, del servicio

público de comedor en varios centros escolares de la provincia de Toledo, atinente al lote n.º 36 de los incluidos en el correspondiente

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, procede informar desfavorablemente la revisión de oficio planteada.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero