Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 271/2021 del 15 de julio del 2021

Contestacion

DICTAMEN N.º 271/2021, de 15 de julio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª [?] y D. [?] por los daños y

perjuicios sufridos por su padre D. [?] debido a la negligencia de los profesionales sanitarios que le trataron hasta su ingreso

en el Hospital [?], donde se le diagnosticó de forma correcta la causa que posteriormente produjo su fallecimiento.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación y subsanación.- El día 22 de junio de 2017 D.ª [?], presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial del SESCAM en la que solicita

una indemnización de 150.000 euros por el incorrecto tratamiento dado a su padre por parte de los profesionales sanitarios

del Hospital [?], quien posteriormente falleció el 27 de julio de 2011 en el Hospital [?] como consecuencia de un carcinoma

en fase terminal detectado por primera vez en dicho centro el 16 de junio de 2011, donde fue llevado por sus familiares después

de que por parte del Servicio de Urgencias del Hospital General [?] se vinieran atribuyendo los fuertes dolores que padecía

a una lumbalgia, siendo el último día que estuvo en este centro el día 15 de junio de 2011.

Al día siguiente, en el Hospital [?] su padre fue diagnosticado de cáncer de pulmón con metástasis óseas, lo que a juicio

de la parte reclamante ?constituye un paradigma de mala praxis y negligencia profesional, no sólo por el reiterado error en el diagnóstico sino [?] por una ausencia total de medios que sobrepasa la mera pasividad negligente para incurrir en un trato inhumano al paciente,

que no se le presta atención adecuada a su mal de ninguna clase? en el Hospital [?], donde estaba siendo tratado, pues con el mismo cuadro médico y casi el mismo día, su padre fue enviado a casa con analgésicos para el lumbago y, sin embargo,

al día siguiente le detectan un carcinoma en estadio cuarto.

Expone la parte que su padre estuvo acudiendo de forma reiterada y desesperada desde el mes de noviembre de 2010 hasta el

de junio de 2011 a la consulta del médico de Atención Primaria, a los Servicios de Urgencia [?] y al Servicio de Urgencia

del Hospital [?] aquejado de fuertes dolores lumbares, pérdida alarmante de peso y deterioro físico general, no siendo en

ningún momento derivado hacia unidades especialistas en dolor ni al especialista que determinaran la causa de la intensidad

de los dolores que padecía y de su deterioro físico, que le hizo perder hasta 15 kilos de peso, con cifras tensionales altas,

reduciéndose la prescripción a analgésicos y antihipertensivos.

Al respecto, reseña que en el procedimiento penal tramitado como consecuencia de los hechos descritos, el fiscal, si bien

no mantiene escrito acusatorio, acaba considerando que es justo que se conceda una indemnización a los familiares del finado

por parte del Hospital [?].

Al escrito de reclamación adjunta el certificado médico de defunción, diversa documentación clínica, así como copia de parte

de la documentación correspondiente a las diligencias previas 831/11, procedimiento abreviado 72/14, entre la que se encuentra

el escrito del fiscal. En este escrito se dice que el procedimiento penal se inició mediante denuncia de D. [?] de 20 de julio

de 2011 por un diagnóstico tardío del cáncer de pulmón que padecía.

El 18 de julio de 2017 la Jefa de Servicio de Evaluación Sanitaria y Gestión de Riesgos del SESCAM requirió a la reclamante

para que aportase fotocopia del libro de familia, así como otra fotocopia legible del certificado de defunción.

Mediante escrito de 4 de agosto de 2017, la actora aportó la documentación solicitada.

Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 21 de septiembre de 2017 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó la admisión a trámite de la

reclamación y el nombramiento de la Inspectora Médico que debía actuar como instructora del procedimiento. Asimismo, acordó

la paralización del procedimiento hasta que por parte de la reclamante se comunicase la resolución recaída en la denuncia

penal.

Tercero. Actuaciones judiciales.- El día 23 de abril de 2020 el representante legal de la Sra. [?] informó al SESCAM que con fecha 12 de diciembre de 2018 se

había dictado sentencia por parte del Juzgado de lo Penal número 3 de Ciudad Real, la cual ya era firme, aportando copia de

la citada sentencia y del auto declarando la firmeza. Igualmente adjunta copia del poder general para pleitos.

En la referida sentencia, en la que figuran como acusación particular el ahora fallecido y sus hijos D.ª [?] y D. [?], se

declaran como hechos probados los siguientes:

?De la prueba practicada se considera probado y así se declara que los acusados [?] y [?], ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en los meses comprendidos entre noviembre de 2010 y junio de 2011, actuaron

respectivamente como médicos en el Centro de Salud [?] y del Hospital [?], explorando en diversas ocasiones a [?] el cual acudía mayormente aquejado de un gran dolor lumbar. Por ello le fueron prescritos al Sr. [?] distintos medicamentos, así como realizadas varias pruebas médicas las cuales conllevaron a un diagnóstico de lumbalgia y

aplastamiento vertebral. Sin embargo, la realidad era que dicho paciente tenía un cáncer pulmonar con metástasis que le fue

diagnosticado el 16 de junio de 2011 en el Hospital [?] y que le produjo la muerte el 27 de julio de 2011.

Ambos acusados, actuando conforme a la lex artis, creyeron tras diversas exploraciones y pruebas practicadas que el Sr. [?] tenia lumbalgia. Por lo tanto, al llegar a un diagnóstico fallido no ingresaron al paciente, no constando acreditado en el

presente caso que un diagnóstico certero y precoz de los acusados en su actuación profesional con el paciente hubiese cambiado

el fatal resultado, puesto que en los primeros momentos en que el perjudicado acudió a sus respectivas consultas el cáncer

ya presentaba metástasis.

Por lo expuesto, no se considera probado y así se declara que los acusados sean autores de un delito de homicidio por imprudencia

ni omisión del deber de socorro, así como tampoco ha resultado probado que [?] falsificara los informes médicos del mes de junio de 2011 o permitiese su manipulación o haya destruido u ocultado documentos

o actuaciones del procedimiento, en virtud de los cuales venía siendo acusado como autor de un delito de falsedad documental,

omisión del deber de custodia y obstrucción a la justicia?.

Cuarto. Informes de los servicios.- Tras haberse decretado el día 4 de octubre de 2020 el reinicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial y a petición

de la instructora se han incorporado al expediente los siguientes documentos:

1.- Informe del Servicio de Urgencias del Hospital [?]. En el mismo se dice que ?El paciente acudió varias veces al servicio de urgencias del Hospital [?] con la clínica de lumbago, en todas las visitas se le realizaron todas las Pruebas complementarias según las guías de práctica

clínica del manejo de esta patología, así mismo no presentó criterios de ingreso pues las analíticas practicadas eran compatibles

con parámetros dentro de la normalidad, se le realizaron radiografías de columna donde se aprecia una lesión antigua causada

posiblemente por un accidente de tráfico, en la última visita al referir una pérdida de peso se procedió a la derivación a

medicina interna para estudio de este nuevo síntoma, en todo momento se actuó dentro del lex artis ad hoc?.

2.- Informe del Servicio de Traumatología del mismo centro hospitalario, emitido el 20 de noviembre de 2020, en el que refiere

que el paciente había sido atendido en consultas externas por dolor lumbar en 2011, más cuando estaba sentado, de meses de

evolución, del que estaba siendo tratado con durogesic. La movilidad de caderas era normal y presentaba dolor a la presión

espinosas lumbares. Se solicitó un TAC que mostró un aplastamiento de L2 con canal medular a nivel de L4 de 12 milímetros.

Los discos estudiados presentan altura normal, sin existir protrusión posterior ni imágenes de hernia discal. Forámenes de

conjunción normal. Probable dilatación aneurismática de aorta abdominal midiendo la aorta 3,15 centímetros. Se pidió TAC abdominal.

3.- Informe del Jefe de Medicina Interna del Hospital [?], emitido el 28 de noviembre de 2020, en el que dice que el paciente

fue atendido en consulta de Medicina Interna el 13 de junio de 2011 al ser remitido desde Digestivo por pérdida de peso. En

el informe se refleja que tenía antecedentes de HTA, cardiopatía isquémica crónica con enfermedad severa de un vaso y moderada

de dos y otras patologías, estando en seguimiento por Traumatología. Tras exponer los resultados de la exploración física

realizada en la consulta y de la analítica, que era normal, se realizó una ECO-ABD y radiografía de tórax, donde únicamente

se detectó una imagen nodular en hemitórax derecho, campo medio. Se solicitó un TAC toracoabdominal, que se cita para el 24

de junio, y una analítica completa con marcadores tumorales para estudio de ?Sdr constitucional + Nódulo pulmonar y adenopatía supraclavicular izquierda dando cita posterior en dicha consulta para resultados

de pruebas solicitadas?.

Quinto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica del paciente, tanto la aportada por la reclamante como por la Administración,

entre la que se encuentra la siguiente:

- Informes de alta del Servicio de Urgencias.

- Historia clínica de Cardiología.

- Informe de alta de Medicina Interna.

- Análisis clínicos.

- TAC de columna lumbo-sacra sin contraste.

- TC de abdomen.

- RM de columna lumbar.

Sexto. Trámite de audiencia.- Mediante escritos de 11 de diciembre de 2020, la instructora confirió trámite de audiencia a la reclamante y a la compañía

de seguros de la Administración por plazo de 15 días.

En este trámite el representante de la reclamante presentó un escrito en el que tras ratificarse en lo dicho en el escrito

inicial, considera que son consecuencia de la negligencia y error de diagnóstico el fallecimiento y sufrimiento del paciente

hasta su fallecimiento y el de las personas que están a su lado, alegando que resulta difícil de comprender como un centro

médico (Hospital [?]), ante la descripción de dolencias y padecimientos, lo mandan a su casa y en el otro (Hospital [?]) lo

ingresan en estado grave y carácter terminal como consecuencia del carcinoma detectado en estadio cuarto.

Asimismo, después de transcribir parte del escrito del fiscal, manifiesta que en opinión de este existió una incorrecta actuación

y error de diagnóstico. Igualmente, que en el informe pericial que aporta se sostiene la existencia de la incorrecta actuación

médica.

Al escrito aporta la siguiente documentación:

1.- Los documentos clínicos que estima avalan sus imputaciones.

2.- El escrito de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real de 19 de octubre de 2016 en el que se reitera en su escrito de conclusiones

absolutorias de 2 de marzo de 2015 y en el que, tras hacer referencia al informe forense, manifiesta que la Fiscal no sostiene

escrito de acusación.

3.- Informe pericial emitido por la Dra. [?], especialista en Medicina del Trabajo, Valoración del Daño Corporal y Medicina

Familiar y Comunitaria, en el que concluye que ha habido actuaciones sanitarias inadecuadas y omisión de medios diagnósticos

y de cuidados, daño lesivo y falta de medios.

Séptimo. Personación de D. [?].- El 18 de febrero de 2021, el representante legal de la reclamante presentó escrito en el que corrige un error material de

su escrito de alegaciones y, a la vez, solicita que se añada como reclamante a D. [?], también hijo del fallecido, aduciendo

que ello no supone modificación alguna respecto al ejercicio de la acción, toda vez que su hermana D.ª [?] ejercía la acción

en nombre de los herederos del finado. Adjunta el certificado de inscripción de apoderamiento efectuado al efecto por el nuevo

interesado.

Octavo. Propuesta de resolución.- Con fecha 7 de mayo de 2021 la instructora propuso desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por considerar

que no se había acreditado retraso diagnóstico ni ausencia de tratamiento adecuado, al concluir que:

?1.- D. [?] debuta con dolor lumbar en diciembre de 2010, con diagnóstico de cólico renoureteral en paciente con nefrolitiasis izquierda,

hematurias de repetición y dos aplastamientos vertebrales antiguos por accidente.

2.- EI dolor lumbar se hace crónico desde febrero de 2011 y demanda asistencias urgentes por reagudizaciones y a MAP, constando

documentado y en HC electrónica que fueron todas atendidas. Fue valorado por especialistas en Urología, Traumatología y Neurocirugía,

sin sospecha de proceso tumoral respiratorio por ausencia de síntomas respiratorios. Las pruebas realizadas mostraron que

tenía estenosis de canal lumbar y dilatación aneurismática de aorta abdominal, posibles causantes también de dolor lumbar.

3.- Cuando refiere la pérdida de peso es remitido a Medicina Interna, siendo diagnosticado en unos días del cáncer de pulmón

con metástasis y derivado a Oncología, que le trata hasta su fallecimiento.

4.- El proceso asistencial fue acorde a las circunstancias del paciente en cada momento y se realizó conforme a la lex artis.

Los fármacos analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares son paliativos, para las patologías que tenía D. [?] diagnosticadas?.

Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- El día 26 de mayo de 2021, un Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha concluyó informando

que procedía la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 9 de junio de 2021.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, previstas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 81.2 establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

En la fecha de inicio del expediente que se somete a dictamen la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo

Consultivo de Castilla-La Mancha, disponía en su artículo 54.9.a) que este último órgano debía ser consultado, entre otros

asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha concernientes

a ?reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros?.

La citada Ley 11/2003, de 25 de septiembre, se ha visto modificada por Ley 3/2020, de 19 de junio, cuya entrada en vigor ha

tenido lugar el día 4 de julio de 2020, estableciendo en su artículo único, que otorga nueva redacción al artículo 54.9.a),

la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Puesto que esta última Ley no establece un régimen de transitoriedad, deben entenderse aplicables las reglas formales previstas

con tal fin en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por imponerlo así su apartado e), estableciendo

a su vez en su apartado a) que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por

la normativa anterior?.

Habiéndose iniciado el expediente que nos ocupa con anterioridad a la citada reforma al mismo le resulta de aplicación el

límite cuantitativo de los 601 euros. Por lo tanto, dado que la indemnización que se solicita es de 150.000 euros, en aplicación

de las normas y criterios antedichos se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración, se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede

examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta.

En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto los reclamantes tienen

la condición de hijos de la persona fallecida.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la misma ha quedado acreditada al vincularse el daño a la deficiente asistencia

sanitaria que le fue dispensada por el SESCAM al padre de los reclamantes antes de su ingreso en el Hospital [?].

Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, hay que poner de manifiesto que el artículo 67.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, establece el plazo de un año, debiéndose computar dicho plazo desde la fecha en que acaece el hecho que motive

la indemnización o desde la curación o la determinación de las secuelas en caso de daños de carácter físico o psíquico. En

el presente caso, la actuación sanitaria a la que se vincula el daño tuvo lugar desde el mes de noviembre de 2010 al 15 de

junio de 2011, produciéndose el fallecimiento el 27 de julio de 2011, pero el 20 de julio del mismo año ya se había presentado

por el padre de los reclamantes una denuncia judicial por el diagnóstico tardío del cáncer que padecía, la cual dio lugar

a las diligencias previas 831/11 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tomelloso, transformadas

posteriormente en el procedimiento abreviado, en las que figuran como parte acusadora, además del fallecido, sus hijos. En

consecuencia, ha de entenderse que se ha producido una interrupción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial

en vía administrativa, la cual se inició a partir de la notificación del auto de 3 de julio de 2019, en el que se declaró

firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Ciudad Real el 12 de diciembre de 2018.

Por todo ello, la reclamación presentada el 22 de junio de 2017 se encuentra en plazo.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- El artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone que el daño ?habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas?.

En este caso, la efectividad del daño por el que se reclama está acreditada, al haberse producido el fallecimiento del padre

de los reclamantes, por lo que procede examinar si existe relación de causalidad entre el fallecimiento y el funcionamiento

del servicio público de salud y, en su caso, si dicho daño resulta antijurídico.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no

de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios

públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia

en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio

de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que

impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar

los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño

sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquel se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva

objetivación de la responsabilidad al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración

de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis, y así lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481),

en la que dice que ?tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de

la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la

salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso?, o como también dijo en su sentencia de 30 de septiembre de 2020 (Arz. RJ 2020,3630), con cita de otras anteriores, ?a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la

práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva

lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado,

que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, o lo que es lo mismo, la Administración

sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva

producción de un resultado dañoso?.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta, como ya dijo este Consejo en su dictamen 181/2018, de 23 de mayo, que ?en la práctica clínica existen supuestos en los que el diagnóstico resulta evidente ya que los síntomas que presenta el paciente

son típicos de un determinado proceso. En cambio, en otros casos la clínica no está claramente definida y se entremezclan

síntomas clínicos diversos que hacen que el diagnóstico sea más complejo, debiendo ser el responsable médico quien dirija

el procedimiento diagnóstico utilizando para ello los medios que estén a su disposición. En este segundo caso, un retraso

en el correcto diagnóstico e, incluso, un diagnóstico inicial que tras el examen de las pruebas realizadas se confirma como

no acertado, no supone una infracción a la lex artis, pues la medicina no es una ciencia exacta que presuponga que una correcta

praxis siempre va a conducir al acierto en el diagnóstico?.

Estas circunstancias han dado lugar a que en materia de responsabilidad patrimonial se admita de forma pacífica la improcedencia

de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego

conocido, pues, como viene reiterando este Consejo en sus dictámenes, entre ellos el 416/2016, de 30 de noviembre y el anteriormente

citado, en el ?análisis de la adecuación de la asistencia sanitaria a la lex artis ha de tenerse en cuenta que su examen no se puede efectuar

de forma retrospectiva, sino teniendo en cuenta la sintomatología que presenta la paciente en el momento que es examinada

por el médico?. En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en su sentencia de 27 de enero de 2017 (Arz. JUR 2017,61250)

declaró que ?debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse

el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior

y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de

regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14

y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible

sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo

mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según

las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina

la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones

diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico o resultado final se

considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban?.

En la reclamación se imputa negligencia profesional y mala praxis que se fundamenta, principalmente, en el error de diagnóstico

por parte de los profesionales sanitarios que le atendieron, quienes no orientaron su actuación a buscar la verdadera causa

de la que derivaban los terribles dolores que padecía, los cuales se atribuyeron por parte de los servicios médicos del Hospital

[?] a la lumbalgia, sin tener tampoco en cuenta la alarmante pérdida de peso y deterioro físico que presentaba.

Según se desprende de la historia clínica obrante en el expediente, el Sr. [?] acudió al Servicio de Urgencias del Hospital

[?] el 30 de diciembre de 2010 por lumbalgia con puño percusión dolorosa, volviendo a acudir a dicho Servicio el 25 de febrero

de 2011 por lumbalgia de hace 2 meses sin irradiación. En la radiografía efectuada se informó ?Lumbar: AP-LAT: aplastamiento de L2, T12 con deformidad y osteoartrosis importante?, diagnosticándose ?Dolor lumbar crónico por aplastamiento vertebral de L2 y espondiloartrosis importante dorso-lumbar?, que se atribuye, principalmente, a un accidente de tráfico que había tenido 20 años antes. A partir de esta fecha, fueron

varias las consultas que realizó a dicho Servicio por dolor lumbar manteniéndose el mismo diagnóstico, prescribiendo analgésicos.

El paciente también fue valorado por el Servicio Digestivo en el mes de noviembre de 2010, sin que en ese momento refiriera

pérdida de apetito ni de peso. Igualmente, al tener antecedentes de HTA, acudió a revisión de Cardiología el 20 de enero de

2011, donde se anotó que se encontraba bien.

El 24 de abril de 2011 acudió nuevamente al Servicio de Urgencias por dolor lumbar y refiere que había sido remitido por Digestivo

por pérdida de peso y anorexia. Asimismo, el 13 de junio de 2011 acudió a consulta de Medicina Interna, remitido por Digestivo

por pérdida de peso y apetito. En dicha consulta no refiere dolor abdominal focalizado, salvo molestias en hipogastrio y regiones

inguinales, ni náuseas ni vómitos. Tras el reconocimiento y pruebas realizadas se diagnostica ?Sdr constitucional. [ ] Nódulo pulmonar y adenopatía supraclavicular izquierda. [ ] Aneurisma ao abdominal 2.7 cm. [ ] Aplastamientos vertebrales?. Según informa el Jefe de Sección del Servicio de Medicina Interna, en esa fecha se solicitó un TAC toracoabdominal y analítica

completa con marcadores tumorales, debiendo solicitar ficha cuando tuviera los resultados, pero no consta que volviese a acudir

a este Servicio.

El paciente también fue visto por el Traumatólogo, quien en el TAC que le había prescrito, además del aplastamiento vertebral,

observó una probable dilatación aneurismática de la aorta abdominal, que según dice la Inspectora Médico en sus consideraciones,

también podía ser causa del dolor lumbar, siendo valorado por Neurocirugía en mayo de 2011 por haberse irradiado el dolor

al glúteo derecho y presentar hipoestesia anterolateral en el muslo.

Finalmente, el 16 de junio de 2011 el paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital [?], donde tras el examen del

TC toracoabdominal y pruebas analíticas, se diagnosticó el carcinoma de pulmón con metástasis ósea.

Como se deduce de lo anterior, no existió pasividad ni desatención en el tratamiento del paciente por parte de los profesionales

sanitarios que le atendieron, pues ha quedado acreditado en la historia clínica que tanto el médico de Atención Primaria como

los especialistas del Hospital [?] le prestaron la asistencia sanitaria demandada y le practicaron las pruebas médicas que

en cada momento procedían en función de la sintomatología que presentaba. Además, en el Hospital no solo fue visto por el

Servicio de Urgencias y por el de Traumatología, sino que también fue atendido por otros servicios, como los de Cardiología

y Digestivo, quién cuando comprobó una pérdida significativa de peso lo remitió al Servicio de Medicina Interna, donde, además

del TAC, solicitaron una analítica completa con marcadores tumorales, pues en ese momento ya se reflejaban indicios de la

existencia de algún tumor.

Ello supone que en el Hospital [?] ya se había iniciado el estudio del posible proceso tumoral, el cual quedó evidenciado

posteriormente con las pruebas realizadas en el Hospital [?] el 16 de junio de 2011.

Así se reconoce por el médico forense quien, según se transcribe en la sentencia ?señaló que el paciente fue valorado en múltiples ocasiones y que de las pruebas que se le practicaron por el dolor lumbar

referido se le diagnosticó aplastamiento en vertebra L2 y se le prescribe tratamiento para ello? pues ?A su juicio la sintomatología de este caso se puede confundir ya que si se refería dolor puede irradiarse desde la patología

vertebral y es difícil pensar que es metástasis ósea?, afirmando que ?está descrito científicamente que los síntomas son confundibles, ya que en muchas ocasiones el primer síntoma de un cáncer

pulmonar son los descritos por este paciente y posteriormente se observa que el aplastamiento es por la propia metástasis?

También expone el médico forense que ?la pérdida de peso es un síntoma inespecífico el cual aisladamente no hace pensar sobre la existencia de un tumor?.

Es cierto que finalmente se ha demostrado que la causa de los fuertes dolores que padecía el Sr. [?] podían estar más relacionados

con el cáncer de pulmón que tenía que con la lumbalgia, pero esta consecuencia se obtiene realizando un juicio retrospectivo

de toda la actuación médica, la cual, como se ha indicado anteriormente no procede admitir al estar prohibida la acción de

regreso en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

A ello se refiere también el médico forense que concluyó ?que la atención médica que recibió el paciente fue de acuerdo a la lex artis y que desgraciadamente desde que aparece el

dolor ya existe metástasis por lo que la esperanza desde ese momento es de una media de seis meses?. En similares términos se expresa la Inspectora Médico para quien el ?proceso asistencial fue acorde a las circunstancias del paciente en cada momento y se realizó conforme a la lex artis?.

Por todo lo anterior, al no haberse acreditado la conculcación de la lex artis, no procede reconocer la indemnización solicitada por los hijos del fallecido, al no darse el presupuesto de relación causal

entre el daño por el que reclaman y la actuación de los profesionales del servicio público sanitario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que al no estar acreditada la existencia de relación causal entre el daño por el que se reclama y la atención prestada por

los profesionales sanitarios del SESCAM a D. [?], procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada

por D.ª [?] y D. [?].

* Ponente: sebastian fuentes guzman