Dictamen del Consejo Cons...o del 2021

Última revisión
07/07/2021

Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 257/2021 del 07 de julio del 2021

Tiempo de lectura: 114 min

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Órgano: Consejo Consultivo Castilla-La Mancha

Fecha: 07/07/2021

Num. Resolución: 257/2021


Contestacion

DICTAMEN N.º 257/2021, de 7 de julio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. [?] por los daños y perjuicios

ocasionados a causa de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital [?] en relación con el manejo de patología

en su codo izquierdo.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 5 de agosto de 2020 tuvo entrada en el Servicio Provincial de Coordinación e Inspección del SESCAM en Ciudad Real

reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración planteada por D. [?] -presentada en la Oficina de Correos

de Puertollano el día anterior-, con designación a efectos de notificaciones el de la Letrada D.ª [?], por la que solicita

una indemnización por importe de 27.151,14 euros, compensatoria de los daños que le fueron ocasionados con ocasión del tratamiento

dispensado en el Hospital [?], respecto de su patología de codo izquierdo.

Describe el reclamante los hechos señalando que tras ser remitido a Traumatología aquejado de continuos dolores y chasquidos,

le fue realizada RM de codo izquierdo en el citado Hospital el día 1 de octubre de 2018, con ?Hallazgos sugestivos de epicondilitis?, por lo que con fecha 12 de agosto de 2019 suscribió documento de consentimiento informado para operación quirúrgica de ?Liberación Quirúrgica de Compresiones Nerviosas?, con el diagnóstico de ?Atrapamiento Cubital?.

Fue intervenido el 12 de agosto de 2019 figurando en el protocolo de la intervención quirúrgica ?Codo izquierdo -atrapamiento y subluxación nervio cubital en el codo?, y respecto a la técnica quirúrgica empleada: ?Trasposición nervio cubital en la zona anterior de codo con cierre del canal cubital. Confirmación visual- sin luxación del

nervio cubital?.

Prosigue señalando que ese mismo día en el informe de alta figura que para el diagnóstico de atrapamiento cubital en el codo

se efectuó la intervención quirúrgica consistente en ?Artrolisis de codo y liberación de partes blandas 80,82?, si bien esta intervención quirúrgica no iba dirigida a la enfermedad que le había sido diagnosticada de epicondilitis del

codo izquierdo.

El 29 de agosto posterior ante el dolor y chasquidos que continuaba padeciendo, idénticos a los sufridos antes de la intervención,

acudió al Servicio de Urgencias del Hospital [?] donde fue diagnosticado de ?herida post Qx con signos infecciosos?; Servicio al que volvió a acudir el 15 de septiembre de 2019 con los mismos síntomas por lo que fue derivado a Traumatología.

Aduce seguidamente que el 19 de septiembre de 2019 interpuso reclamación ante el SESCAM dado que ?[?] continúa padeciendo idénticos a los sufridos antes de la intervención quirúrgica y aprecia que se le ha practicado una operación

diferente de la que se le había diagnosticado y por un cirujano diferente al que había realizado la valoración clínica practicada?. Asimismo, y tras ser atendido en consulta de Traumatología y practicarle nueva RM en octubre de 2019, acudió a una asesoría

médico-legal el día 23 de junio, donde tras interpretar los informes médicos anteriores se indica por Especialista en Reumatología

y Traumatología de la misma: ?No hemos encontrado referencias a la clínica inicial, que es muy diferente entre una epicondilitis y una compresión del nervio

cubital en el codo. No sabemos si se apreció clínicamente una posible forma irritativa o deficitaria, ni se confirmó el diagnostico

con el correspondiente estudio neurofisiológico que además permite cuantificar del daño del nervio y lógicamente determinar

su pronóstico. [] El único dato de la RM prequirúrgica, es que se trata de una epicondilitis actuando sobre el nervio cubital, que al no estar

afectado no ha modificado la situación clínica del paciente, que en la posterior revisión de Traumatología se volvió a diagnosticar

de epicondilitis, con hallazgos postquirúrgicos en la última RM?.

Sostiene por todo ello que ?[?] ha sido diagnosticado de una enfermedad concreta, epicondilitis en el codo izquierdo, y sin embargo ha sido sometido a una

intervención quirúrgica que nada tiene que ver con la enfermedad diagnosticada, por ello hasta el día de la fecha, mantiene

los mismos síntomas, con dolor constantes y chasquidos en el codo izquierdo, que le impiden el normal desarrollo de su vida

cotidiana. A ello se une una considerable cicatriz de 22 centímetros consecuencia de la intervención quirúrgica y que las

consecuencias de la actuación médica negligente aún no se han estabilizado, [?]?.

A continuación, procede a cuantificar los daños conforme al siguiente desglose:

?Días básicos: 321 días X 31,05 euros/día: 9.967,05 euros.

Días moderados 31 días X 53,79 euros/día: 1.667,49 euros.

Días grave: 1 día X 77,59 euros/día: 77,59 euros.

Lesiones:

- Codo doloroso 5 puntos X 947,73 euros/punto = 4.718,68 euros.

- Perjuicio estético moderado. cicatriz codo: 9 puntos X 1.013,37 euros/punto = 9.120,33 euros.

- Intervención quirúrgica: 1.600 euros.

TOTAL 27.151,14 euros?.

Al escrito de reclamación se acompañan los diversos informes médicos aludidos relacionados con la asistencia sanitaria dispensada

que incluye el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica; hoja de reclamaciones, quejas, iniciativas

y sugerencias presentada al Servicio de Atención al Usuario con fecha 19 de septiembre de 2019, y contestación a la misma

suscrita por el Director Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de [?], e informe de Asesoría Médico-Legal suscrito

por Especialista en Reumatología y Traumatología de fecha 23 de junio de 2020.

Segundo. Acuerdo de inicio.- A la vista de la reclamación planteada, el Gerente de Coordinación e Inspección acordó, el 12 de agosto de 2020, el inicio

del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación de un Inspector Médico de los Servicios Sanitarios como

instructor del procedimiento.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a aquél, al Director de la Gerencia de Atención Integrada de [?] y a la

parte reclamante mediante comunicaciones de la misma fecha, informando a esta última de que la tramitación del expediente

se sustanciaría según lo prevenido en el Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, siendo el plazo del resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender

desestimada su reclamación.

Tercero. Período probatorio.- El 5 de octubre de 2020 el instructor adoptó acuerdo procediendo a la apertura de un período probatorio, con el objeto de

incorporar al procedimiento el historial clínico del paciente, así como informe del Jefe de Servicio de Traumatología del

centro hospitalario concernido.

De dicho acuerdo se dio traslado a la parte reclamante en virtud de comunicación de fecha 5 de octubre de 2020.

Cuarto. Historia clínica e informe del servicio imputado.- En respuesta al requerimiento efectuado por el instructor fueron incorporados al procedimiento la historia clínica del paciente

obrante en el Hospital [?], así como el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología (en

adelante COT) del mismo, remitido desde la Gerencia Integrada de [?] con fecha 4 de diciembre de 2020, en los siguientes términos:

?[?] En nueva consulta en 2018 se reevalúa el caso y al paciente, objetivando clínicamente luxación de nervio cubital en movimiento

de pronosupinación forzada. El paciente refiere esta dolencia junto al dolor ya conocido en zona externa del mismo codo, en

zona epicondílea. Se dejó reflejado que en las últimas imágenes obtenidas en RM no se aprecian las lesiones observadas en

RM anterior que el paciente aportó en consulta de 2016. Se aprecian posibles lesiones asociadas a inflamación sin parámetros

definitivos ni definitorios y no reflejados en informe radiológico.

Tras período de espera, y diferenciando ambas patologías, se decide cirugía sobre nervio cubital por motivo de luxación del

mismo, siendo citado para realizar tratamiento independientemente de la patología de epicondilitis mediante punción seca,

y ofreciendo al paciente la posibilidad de que si no existiese mejoría con tratamiento conservador se realizaría acto quirúrgico

de esta misma en el acto correspondiente a la luxación del nervio cubital, como se refleja en la nota de evolución médica

del 16/10/2018.

Queda reflejado en la exploración clínica que el motivo de la patología que presenta no es por compresión del nervio, sino

por luxación del mismo del canal epitroclear. Por tanto, no continente ni en consecuencia subsidiario de exploración quirúrgica

ante la demanda de clínica del paciente.

Posteriormente y previo a cirugía, se explica nuevamente el tipo de intervención a la que va a ser sometido y ya explicada

previamente. En la intervención, en hallazgos, se objetiva subluxación de nervio cubital, y tras la trasposición en el acto

quirúrgico, la no luxación de dicho nervio. Se acompaña además de tratamiento rehabilitador postquirúrgico.

Con posterioridad es valorado en consultas, con reflejo en la inmediata al postoperatorio (13/09/2019) de evolución satisfactoria.

En consulta de 01/10/2019 queda reflejado que el paciente refiere que ha sido "operado de lo que no es", y en la exploración

realizada se expone correcto estado de la cicatriz, sin clínica neurovascular ni atrofias con molestias en epitróclea.

Por ende y reflejándose en historia clínica, la intervención es realizada por motivo de luxación de estructura nerviosa y

no por atrapamiento. La patología de zona externa del codo, datando de 2014 y, por consiguiente, secuelar y en fase crónica,

queda reflejado en evolutivo que se precisaba tratamiento de la misma mediante procedimiento NO INVASIVO para epicondilitis.

En caso de mala evolución, se plantearía un abordaje invasivo.

En ningún momento se realiza cirugía por motivos de compresión nerviosa, aunque como se refleja en el consentimiento, la cirugía

de trasposición cubital puede realizarse por ese mismo motivo, y por ello las complicaciones relacionadas con la cirugía se

encuentran reflejadas en el mismo. De ahí, el uso de este consentimiento.

[?]

Por ello, y en respuesta a la demanda del paciente, se expone que no ha existido contradicción según refleja la totalidad

de la historia clínica, así como la patología explicada al paciente en diferentes ocasiones (en consulta y confirmado preoperatoriamente).

No consta tratamiento para la patología de epicondilitis (excepto codera), confirmada y diferenciada en su inclusión en lista

de espera quirúrgica para la patología de luxación de nervio cubital. De hecho, es presentada y diferenciada tanto en tipo

de tratamiento como en el seguimiento como patologías diferentes.

Las secuelas de la intervención realizada, como las alteraciones en cicatriz, aparecen descritas en el consentimiento informado

entregado prequirúrgicamente con más de seis meses de antelación, siendo éstas comunes (que no frecuentes) entre las complicaciones

de la mayoría de las intervenciones quirúrgicas. No se observa referencia postoperatoria por parte del paciente a la luxación

cubital del nervio, valorado en dos consultas diferentes.?

Los síntomas referidos por el paciente ("chasquidos y dolor epicondilar externo") no han sido causa de intervención quirúrgica, y por tanto no pueden ser subsidiarios de mejoría, así

como en referencia a un informe clínico externo que el paciente aporta y tras repetidas pruebas de imagen comparativas, no

se informan los cambios descritos como "lesión osteocondral en capitellum, engrosamiento de tendón extensor común"?.

Al informe se acompaña copia de diversa bibliografía médica.

Quinto. Trámite de audiencia.- Con fecha 8 de febrero de 2021, el Inspector Médico designado instructor dirigió escrito a la parte reclamante y a la compañía

aseguradora de la Administración comunicándoles la apertura del trámite de audiencia por espacio de quince días hábiles para

que pudiesen alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

La abogada D.ª [?], actuando en representación del reclamante, presentó escrito de alegaciones el 4 de marzo de 2021 reiterando

la negligencia médica de la que fue víctima su representado el día 12 de agosto de 2019 cuando, pese al diagnóstico de epicondilitis,

fue sometido a una intervención quirúrgica destinada a ?Liberación Quirúrgica de Compresiones Nerviosas?, sin que conste acreditado que para una intervención quirúrgica con diagnóstico de epicondilitis sea posible utilizar un

consentimiento informado para diagnóstico de atrapamiento cubital. Añade que mantiene los mismos síntomas que antes de la

intervención que le impiden el normal desarrollo de su vida cotidiana, a lo que se une una considerable cicatriz de 22 cm.

Finalmente expresa que existen pruebas diagnósticas pendientes de realizar que pudieran influir en la valoración y resolución

del expediente, por lo que solicita la suspensión del trámite de audiencia hasta la realización de las pruebas y su incorporación

al expediente y, en caso de que no se aceptara dicha suspensión se ratifica de forma íntegra en el contenido de la reclamación

de responsabilidad patrimonial presentada.

La compañía aseguradora, [?], presentó escrito de alegaciones el día 5 de marzo de 2021, oponiéndose al reconocimiento de

la responsabilidad patrimonial planteada por considerar que la actuación de los profesionales sanitarios del Hospital [?]

fue correcta y acorde a la lex artis.

Acompaña dictamen médico-pericial elaborado por doctora especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología en el que, a la

vista del historial clínico del paciente, y tras analizar la práctica médica formula las siguientes conclusiones: ?1. D. [?] fue correctamente diagnosticado de epicondilitis y de luxación de nervio cubital izquierdo en consulta de Traumatología de

la GAI de [?] [?]. [] 3. Ante la falta de mejoría de la luxación del nervio cubital, el 16 de octubre de 2018 se ofreció tratamiento quirúrgico

mediante transposición nerviosa. Tanto la indicación como la técnica propuesta fueron correctas. [?]. [] 5. Firmó el documento de consentimiento informado para liberación quirúrgica de compresiones nerviosas. No existe un consentimiento

específico para liberación quirúrgica por inestabilidad del nervio cubital. Era el consentimiento más adecuado. [] 6. Fue intervenido quirúrgicamente el 12 de agosto de 2019 realizándose transposición anterior del nervio cubital, con resolución

de la luxación tras la transposición, sin constar incidencias en el protocolo quirúrgico. [] 7. El motivo de la intervención quirúrgica de transposición anterior del nervio cubital fue la luxación del nervio cubital

en el codo, como se refleja repetidamente en la historia clínica. Para la epicondilitis se indicó tratamiento conservador,

no quirúrgico. No existieron errores en los tratamientos realizados, como se reclama. [] 8. Realizó tratamiento rehabilitador postoperatorio alcanzando el 13 de marzo de 2020 movilidad completa del codo con función

nerviosa conservada (motora y sensitiva). [] 9. Las molestias que refería a nivel de la cicatriz quirúrgica figuraban entre los riesgos frecuentes del consentimiento informado

que firmó. [] 10. Las secuelas que reclama no pueden atribuirse a un inadecuado diagnóstico, seguimiento o indicación de tratamiento por

parte de los facultativos de la GAI de Puertollano?.

Sexto. Propuesta de resolución.- El 15 de marzo de 2021, el instructor formuló propuesta de resolución, desestimatoria de la reclamación planteada, por considerar

que toda la asistencia sanitaria ha sido acorde a la lex artis ad hoc por lo que no concurre la antijuridicidad del daño.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 24 de mayo de 2021 una Letrada adscrita a dicho órgano, informando

favorablemente la propuesta de resolución por considerar que la actuación médica del SESCAM fue adecuada en todo momento a

la lex artis.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 2 de junio de 2021.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de los perjuicios atribuidos al propio reclamante, con ocasión del tratamiento que le fue dispensado para tratar su patología

de codo izquierdo en el Hospital [?].

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, en la redacción otorgada por la Ley 3/2020, de 19 de junio, de modificación de dicha Ley, dispone que el Consejo Consultivo

deberá ser consultado en los supuestos de ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada en 27.151,14

euros, cantidad que excede de la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas,

se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que incorpora varios

preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en

los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de ese principal referente normativo, el examen de las actuaciones desarrolladas en el curso de la instrucción,

que han sido descritas en los antecedentes, permite afirmar que no se aprecian carencias o irregularidades formales de relevancia

que puedan afectar a la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante no puede dejar de señalarse, conforme ya viene haciendo este Consejo respecto de la tramitación de otros procedimientos

por el SESCAM que han sido sometidos a su pronunciamiento, que no se ha incorporado a la fase de instrucción el informe emitido

por el Inspector de los Servicios Sanitarios comprensivo de su juicio médico y sus conclusiones en relación a la responsabilidad

planteada, los cuales únicamente aparecen recogidos en la propuesta de resolución a la que no tiene acceso la parte, vetando

así la posibilidad de que pueda discutir en el trámite de audiencia la posición adoptada.

Dicho informe, por su exigible objetividad y reconocidos conocimientos profesionales de quien lo emite, tiene una singular

relevancia de cara al examen de la adecuación de la praxis asistencial a la lex artis ad hoc que ha de realizar tanto este Consejo en su dictamen como el órgano competente para resolver.

Su omisión priva a la parte reclamante de la posibilidad de debatir o de aportar elementos de prueba sobre los razonamientos

efectuados por la Inspectora Médica instructora en lo concerniente al modo de actuar de los servicios médicos imputados, resintiéndose

así el sustrato argumental y probatorio sobre el que han de basarse el pronunciamiento de este Consejo y la resolución que

finalmente se adopte.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

y a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión que eventualmente pudiera originarse para la parte reclamante por no tener

a su alcance en trámite de audiencia todos los elementos necesarios para poder debatir o aportar elementos de prueba relacionados

con la asistencia sanitaria que cuestiona, debería haberse incorporado dicho informe a la fase de instrucción.

El expediente, remitido en formato electrónico, se halla foliado en su totalidad y aparece precedido de un índice de los documentos

que lo componen, habiendo sido ordenado adecuadamente desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen

y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el

ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada

por el reclamante y el plazo en que ha sido ejercitada.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, la misma resulta incuestionable, al plantearse aquella

como medio de reparación de unos perjuicios consistentes en daños personales sufridos por el propio reclamante.

De otro lado, respecto a la legitimación pasiva en el presente supuesto la actuación del servicio público autonómico se identifica

con plena nitidez, ya que el reclamante atribuye los efectos lesivos por los que pretende reparación a un anormal funcionamiento

de los servicios sanitarios implicados en la atención médica que le fue dispensada por parte del Servicio de Traumatología

del Hospital [?], perteneciente a la red de centros sanitarios del SESCAM.

En cuanto al momento de ejercicio de la acción, según lo dispuesto en el inciso final del párrafo primero del artículo 67.1

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el derecho a reclamar en este caso prescribiría al año de haberse producido ?la curación o la determinación del alcance de las secuelas? derivadas del hecho lesivo. En el presente supuesto no hay duda alguna en cuanto a la temporaneidad de la acción pues, con

independencia de la fecha de estabilización de las secuelas aludidas por el reclamante, el episodio médico al que se vinculan

los daños objeto de reclamación tuvo lugar el día 12 de agosto de 2019 -fecha de la intervención quirúrgica cuya realización

se cuestiona- y la reclamación fue presentada en Oficina de Correos el día 4 de agosto de 2020.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Son varios los daños por los que el reclamante pretende indemnización que se concretan en un determinado período de lesiones

temporales -con desagregación entre días de perjuicio personal básico, moderados y graves y con inclusión del perjuicio patrimonial

referido a la realización de la intervención quirúrgica- y secuelas por cuadro de codo doloroso y perjuicio estético. Tal

exposición no ha sido acompañada de un informe médico ad hoc objetivador de los conceptos lesivos reivindicados, obviándose por la parte la exigencia de orden probatorio mencionada en

el artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor -aprobado

por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, que es el sistema de baremación de daños corporales de uso habitual

en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de su concreto alcance, la realidad de los efectos lesivos objeto de reclamación

puede entenderse válidamente acreditada en virtud de la información proporcionada por el historial clínico del paciente incorporado

a la instrucción, y también ha sido validada facultativamente, en mayor o menor medida, por el Inspector Médico designado

instructor al analizar la antijuridicidad de los daños invocados.

En consecuencia, y con independencia de su conexión causal con la asistencia sanitaria que se cuestiona, cabe aceptar la presencia

de ciertos daños efectivos susceptibles de evaluación económica e indemnización a través del instituto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, en caso de concurrir los restantes requisitos sustantivos previstos normativamente, que

pasan a ser analizados seguidamente.

Por lo que respecta al examen de la relación de causalidad y de la eventual antijuridicidad del daño producido hay que comenzar

señalando que la causa de pedir se sustenta claramente en un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos

sanitarios pues la parte reclamante imputa los daños padecidos a una defectuosa prestación sanitaria y negligencia médica

de la que habría sido víctima el día 12 de agosto de 2019 cuando fue sometido a una intervención quirúrgica de transposición

del nervio cubital en la zona anterior del codo, con cierre de canal cubital- no indicada para la patología de la que había

sido diagnosticado -epicondilitis en el codo izquierdo-. A esta negligencia imputa la persistencia de los síntomas que padece

en la actualidad ?[?] con dolor constante y chasquidos en el codo izquierdo, que le impiden el normal desarrollo de su vida cotidiana?.

En apoyo de sus argumentaciones el reclamante ha presentado un informe suscrito por especialista en Reumatología y Traumatología

de Asesoría Médico-Legal en el que se analizan los informes médicos aportados por este, y se emite el diagnóstico, en base

a la exploración física realizada, de ?Epicondilitis codo izquierdo?. Asimismo, y aun cuando no de forma concluyente, parece cuestionar la asistencia médica dispensada con carácter previo a

la intervención, por haberse omitido un estudio neurofisiológico, señalando al efecto: ?[?] No sabemos si se apreció clínicamente una posible forma irritativa o deficitaria, ni se confirmó el diagnostico con el correspondiente

estudio neurofisiológico que además permite cuantificar del daño del nervio y lógicamente determinar su pronóstico. [] El único dato de la RM prequirúrgica, es que se trata de una epicondilitis actuando sobre el nervio cubital, que al no estar

afectado no ha modificado la situación clínica del paciente, [?]?.

Sin embargo, la información que muestra el historial clínico del paciente, así como la recabada del especialista en COT del

servicio público sanitario cuestionado, de la facultativa de idéntica especialidad que suscribe el dictamen médico pericial

aportado por la compañía aseguradora de la Administración, y el propio criterio del Inspector Médico en su propuesta, permiten

desvirtuar la anterior imputación pues evidencian, sin género de duda alguna, que el reclamante presentaba dos patologías

distintas, que la intervención quirúrgica a la que fue sometido era la indicada y que, en general, todo el proceso asistencial

fue adecuado a la lex artis ad hoc.

Así en el historial clínico consta que el paciente, con antecedentes de fractura de codo producida en accidente de tráfico

en el año 2014, le fue practicada el 1 de octubre de 2018 una RM, siendo los hallazgos ?sugestivos de epicondilitis?; asimismo, en anotación del 15 de octubre de 2018 aparece como diagnóstico ?Codo izquierdo -atrapamiento y subluxación nervio cubital en el codo?. A resultas de dichos diagnósticos consta también en anotación del día siguiente: ?Paciente presenta luxación de nervio cubital codo izquierdo, Dolor a nivel de epicondilo externo. Signos de epicondilitis.

En RMN se confirma. Acudirá para punción seca en febrero (finales). Inclusión en LEQ para transposición en cubital codo. Valorar

si punción seca no efectiva. Cirugía de epicondilitis en la misma?.

De forma congruente con dicho diagnóstico consta asimismo anotación en consulta de pre-anestesia del día 16 de julio de 2019:

?Luxación de nervio cubital codo izquierdo + signos de epicondilitis?, indicándose como intervención: ?Transposición en cubital codo?, para la cual el paciente firmó, en la misma fecha, el documento de consentimiento informado denominado ?Liberación quirúrgica de compresiones nerviosas?, con inserción del diagnóstico ?Atrapamiento cubital?. Asimismo, en anotación de evolución médica del 9 de agosto de 2019, se escribe ?Explico tipo de intervención-liberación n. cubital en el codo?.

La información clínica a la que nos acabamos de referir muestra que el paciente fue correctamente diagnosticado de dos patologías

distintas, epicondilitis y luxación de nervio cubital izquierdo que requerían un tratamiento también distinto: en el caso

de esta última una intervención quirúrgica mediante transposición nerviosa, y tratamiento conservador para la epicondilitis

y, en caso de fracaso, posible intervención quirúrgica.

La corrección del diagnóstico y tratamiento indicado se afirma sin ambages por todos los profesionales médicos que han intervenido

en la instrucción. Así el Jefe de Servicio de COT del hospital concernido refiere en su informe: ?[?] Tras período de espera, y diferenciando ambas patologías, se decide cirugía sobre nervio cubital por motivo de luxación del

mismo, siendo citado para realizar tratamiento independientemente de la patología de epicondilitis mediante punción seca,

y ofreciendo al paciente la posibilidad de que si no existiese mejoría con tratamiento conservador se realizaría acto quirúrgico

de esta misma en el acto correspondiente a la luxación del nervio cubital, como se refleja en la nota de evolución médica

del 16/10/2018. [?]. [] Posteriormente y previo a cirugía, se explica nuevamente el tipo de intervención a la que va a ser sometido y ya explicada

previamente. En la intervención, en hallazgos, se objetiva subluxación de nervio cubital, y tras la trasposición en el acto

quirúrgico, la no luxación de dicho nervio. Se acompaña además de tratamiento rehabilitador postquirúrgico. [?]?.

El Inspector Médico con cita de literatura médica al efecto en sus conclusiones indica que: ?En la Literatura Médica que consta en el Expediente, se describe la transposición del nervio cubital, como una forma de tratamiento

en el caso de luxación del nervio. [?]. [] En la Literatura Médica, se recoge que el tratamiento de la epicondilitis es eminentemente conservador; como se ha realizado

en este caso. Cuando fracasa durante 6-12 meses el tratamiento conservador, se plantearía la intervención quirúrgica?.

Y en similares términos la especialista que suscribe el dictamen médico aportado por la compañía aseguradora de la Administración

expresa, al analizar la práctica médica: ?[?] El tratamiento quirúrgico realizado fue el adecuado para la patología que presentaba D. [?]. En la reclamación presentada indica que se le intervino de una patología que no tenía, lo cual no es cierto. Como se comprueba

en la historia clínica, se había diagnosticado preoperatoriamente de luxación del nervio cubital izquierdo (diagnóstico que

se confirmó también intraoperatoriamente) y la cirugía propuesta estaba encaminada a resolver la luxación, mediante la liberación

del nervio y su transposición fuera del canal epitroclear. Del mismo modo, en la reclamación presentada refiere que no fue

intervenido de la enfermedad que se había diagnosticado (haciendo referencia a la epicondilitis). Ya se ha comentado que el

tratamiento de la epicondilitis es eminentemente conservador y, sólo en casos muy concretos, cuando se agotan todas las posibilidades

terapéuticas, se puede intentar un tratamiento quirúrgico. [?]?.

De otra parte y en cuanto a la necesidad de haberse practicado un estudio previo del daño en el nervio al que apunta el informe

médico-legal aportado por la reclamante, constituye una cuestión que ha sido negada también, de forma unánime, por los citados

profesionales médicos que han intervenido durante la instrucción. En este sentido el Jefe de Servicio de COT del Hospital

donde fue intervenido el paciente señala: ?[?] Existe bibliografía donde se acredita la intervención quirúrgica, entre otras formas de tratamiento y, especialmente, tras

fallo en evolución del tratamiento conservador. La patología de tracción, luxación o subluxación, además de los síndromes

de atrapamiento del nervio cubital. Entre ellas, la trasposición del nervio del canal epitroclear. Ello puede realizarse SIN

que sea obligatorio realizar una prueba de EMG, pues, aunque puede ayudar a un diagnóstico inicial, puede mostrar una no alteración

en sus resultados, más si cabe en este caso al tratarse de una patología mecánica no compresiva [?]?. Indicación que se comparte en el dictamen médico aportado por la compañía aseguradora cuando señala la especialista que

lo suscribe, en conclusiones, que ?No era necesario realizar EMG preoperatoriamente ya que los síntomas eran mecánicos y no neurológicos?; y también por el Inspector Médico en su propuesta de resolución quien señala que ?En la Literatura médica revisada consta que, en estos casos de luxación del nervio cubital diagnosticada clínicamente, no

es necesario la realización de EMG?.

Aprecia en consecuencia el Consejo que la opinión razonada y argumentada que a este respecto han mostrado de forma unánime

los profesionales médicos que han intervenido durante la instrucción, debe prevalecer frente a la opinión expresada en el

informe médico-legal aportado por el reclamante -tampoco concluyente en sus propios términos-, lo que conduce a afirmar que

por los profesionales del servicio sanitario público se llevó a cabo de forma adecuada el diagnóstico diferencial de las dos

patologías de codo que presentaba el paciente.

La parte reclamante aduce en alegaciones la falta de concordancia entre el documento de consentimiento informado suscrito,

referido a la ?Liberación Quirúrgica de Compresiones Nerviosas?, cuando en el protocolo quirúrgico se acredita que la intervención realizada fue de una ?Trasposición nervio cubital en la zona anterior de codo con cierre del canal cubital?, y en el apartado de hallazgos del protocolo quirúrgico se indica ?Codo izquierdo -atrapamiento y subluxación nervio cubital en el codo?.

La respuesta a esta aparente contradicción, se explica por la inexistencia de un documento de consentimiento informado específico

para la transposición por inestabilidad nerviosa sin compresión, si bien esta técnica sí que puede ser empleada por motivos

de compresión nerviosa, razón por la cual el documento proporcionado al paciente para su firma, con esta última indicación,

era el más idóneo para la intervención a la que iba a ser sometido, pues en él se incluían las mismas consecuencias que podrían

derivar de la cirugía finalmente practicada.

Ello es lo que se razona en el informe del Jefe de Servicio de COT cuando afirma: ?En ningún momento se realiza cirugía por motivos de compresión nerviosa, aunque como se refleja en el consentimiento, la

cirugía de trasposición cubital puede realizarse por ese mismo motivo, y por ello las complicaciones relacionadas con la cirugía

se encuentran reflejadas en el mismo. De ahí, el uso de este consentimiento?. Criterio que comparte el Inspector Médico al señalar en su propuesta que ?Al no existir un Consentimiento para la luxación del nervio cubital, coincido con el Jefe de Servicio de Traumatología, que

el Consentimiento Informado utilizado fue adecuado, ya que recoge las complicaciones posibles en este tipo de Cirugía [?]?. Y en la misma línea en el dictamen médico-pericial aportado por la compañía aseguradora se concluye que ?Firmó el documento de consentimiento informado para liberación quirúrgica de compresiones nerviosas. No existe un consentimiento

informado específico para transposición por inestabilidad nerviosa sin compresión, siendo el documento firmado por el paciente

el más apropiado para la intervención que se iba a realizar?.

Aduce finalmente la parte la persistencia de los mismos síntomas que tenía antes de la cirugía -chasquidos y dolor constante

en el codo- a lo que añade la existencia como secuela de una considerable cicatriz en su codo de unos 22 cmts. Sin embargo,

ni unos ni otra están conectados causalmente con la realización de una cirugía errónea o inadecuada. Así, la cicatriz a la

que alude no es sino la materialización lógica de un riesgo derivado de la intervención quirúrgica a la que fue sometido,

-correctamente indicada para la patología de luxación del nervio cubital que presentaba el paciente-, existiendo constancia

del mismo en el documento de consentimiento informado suscrito al efecto en el que, entre otras complicaciones, se recoge

?Existe el riesgo de que la cicatriz de la operación sea dolorosa o poco estética?. Y en cuanto a la otra sintomatología se relaciona con el diagnóstico de epicondilitis, ya advertida desde el año 2014 tras

sufrir fractura de codo en accidente de tráfico, patología secuelar y de carácter crónico, y tratada por procedimiento no

invasivo, pero en modo alguno relacionada con la intervención quirúrgica que se cuestiona.

En este sentido el Jefe de Servicio de COT indica ?[?] Las secuelas de la intervención realizada, como las alteraciones en cicatriz, aparecen descritas en el consentimiento informado

entregado prequirúrgicamente con más de seis meses de antelación, siendo éstas comunes (que no frecuentes) entre las complicaciones

de la mayoría de las intervenciones quirúrgicas. No se observa referencia postoperatoria por parte del paciente a la luxación

cubital del nervio, valorado en dos consultas diferentes?. [] Los síntomas referidos por el paciente ("chasquidos y dolor epicondilar externo") no han sido causa de intervención quirúrgica, y por tanto no pueden ser subsidiarios de mejoría, [?]?. Y en base a estos mismos argumentos en el dictamen médico-pericial aportado por la compañía aseguradora se concluye que

?Las secuelas que reclama no pueden atribuirse a un inadecuado diagnóstico, seguimiento o indicación de tratamiento por parte

de los facultativos de la GAI de Puertollano?.

En suma, en atención a los anteriores criterios médicos puede concluirse a modo de resumen: que el paciente fue correctamente

diagnosticado de dos patologías existentes en su codo izquierdo; que la intervención quirúrgica de transposición nerviosa

para tratar la luxación del nervio cubital, fue correcta tanto en su indicación como en la técnica propuesta; que el documento

de consentimiento informado suscrito por el paciente fue el adecuado al proceso quirúrgico que se realizó, habiendo recibido,

además, con carácter previo a su realización información verbal de dicho proceso proporcionada por especialistas del Servicio

de COT; y que las secuelas objeto de reclamación, en un caso constituyen la materialización de un riesgo lógico asociado a

la intervención practicada (cicatriz), y en otro no están relacionadas causalmente con esta (dolor y chasquidos) sino con

el padecimiento de una patología crónica, relacionada con una fractura en el codo izquierdo sufrida en el año 2014.

En virtud de todo lo anterior, a juicio de este Consejo, en el caso clínico analizado no se advierte vulneración alguna de

la lex artis ad hoc que haya tenido vinculación causal con ninguno de los daños que son objeto de reclamación en vía de responsabilidad patrimonial

de la Administración, procediendo, por tanto, su desestimación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos prestados en el Hospital [?], y

los daños reclamados por D. [?], atribuidos a la inadecuada asistencia sanitaria que le fue dispensada por el Servicio de

Traumatología de dicho centro hospitalario con motivo de la intervención quirúrgica de su patología de codo izquierdo, procede

dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: joaquin sanchez garrido

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