Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 254/2016 del 19 de julio del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 254/2016, de 19 de julio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D.ª X, por

los perjuicios padecidos a causa de la asistencia sanitaria dispensada a la misma en el Hospital H, con ocasión de la intervención

quirúrgica de fractura de cadera.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

presentada con fecha 25 de febrero de 2015 por D.ª X, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha

(SESCAM) el pago de una indemnización, en cuantía que no especifica, compensatoria de los daños que le han sido ocasionados

por una deficiente asistencia sanitaria al ser intervenida de una fractura en la cabeza del fémur a consecuencia de una caída.

Sostiene la interesada que en dicha intervención en la que le fue implantada una prótesis bipolar se le ocasionó otra fractura

en el trocánter mayor, siendo que dicha intervención sólo se llevó a cabo por un traumatólogo cuando debieran haber intervenido

dos, al tratarse de una paciente con edad avanzada y con alto riesgo. Añade que ?[?] Si la misma se hubiera realizado con dos traumatólogos esta circunstancia no se hubiera producido. No podemos entender que

un traumatólogo realice esta intervención cuando son dos los traumatólogos de guardia?.

En cuanto al daño aduce que su falta de autonomía personal le ha provocado la realización de gastos extraordinarios para procurar

la atención continua durante 24 horas por encontrarse encamada, ?[?] lo que supone que la reclamación sea indeterminada al necesitar de por vida estos cuidados?.

Alude seguidamente a la normativa aplicable a la reclamación planteada y en cuanto al cálculo de la indemnización se remite

a la Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones.

Segundo. Requerimiento de subsanación.- El 26 de marzo de 2015, la Subdirectora Médico de la Gerencia de Coordinación e Inspección dirigió escrito a la reclamante

apercibiéndole para que procediera a subsanar su solicitud especificando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del

Real Decreto 429/1992, de 26 de marzo, el centro en el que se llevó a cabo la intervención y la fecha de la misma.

En respuesta a ello, el 10 de abril de 2015 la interesada presentó escrito en el que señala que la operación se realizó el

24 de julio de 2014 en el Hospital H. El escrito se acompañaba de dos informes emitidos por el cirujano y el anestesista que

intervinieron en la operación.

Tercero. Admisión a trámite.- Con fecha 8 de mayo de 2015, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la reclamación formulada

y la designación como instructor del Inspector Médico D. P.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha al Director de la Gerencia de Atención Integrada de Valdepeñas así como

a la reclamante, informando a esta última de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla

se podría entender desestimada su reclamación.

Cuarto. Historia clínica e informes médicos.- Seguidamente, a petición del instructor del procedimiento, se ha incorporado al mismo la documentación integrante de la historia

clínica de la paciente obrante en el Hospital H, así como los informes emitidos por el Facultativo Especialista de Área y

el Anestesiólogo intervinientes en la cirugía practicada a aquella, ambos de fecha 27 de mayo de 2015.

En el primero de ellos se señala que ?[?] la paciente está sufriendo las consecuencias de una fractura del trocánter mayor, que es la complicación de su fractura de

cadera y del tratamiento aplicado a la misma, como queda advertido en el documento de consentimiento informado?.

En el informe del Anestesiólogo se expresa lo siguiente: ?Tras valorar a la paciente de 91 años y clasificarla de riesgo anestésico III, procedemos a realizar anestesia Raquídea,

con aguja nº 25 punta de lápiz (?) realizándose una punción única entre L2 L3, saliendo LCR claro y administrándose de inmediato 11 mg. de Bupivacaína Hiperbárica,

lográndose un nivel anestésico a los 10 minutos de T-8, torácico 8. Tras el inicio de intervención (aproximadamente 45 mts.

a 1 hora, el traumatólogo me comunica que la técnica se le dificulta por no estar la paciente relajada, por lo que procedemos

a administrar a la paciente 1 amp. de fentanílo y 5 mg, de dormicún para así producir la sedación y relajación suficiente

para terminar la intervención. Por la dificultad de la técnica se prolongó más de lo habitual el tiempo anestésico quirúrgico.

Lo antes dicho está contenido en el parte anestésico?.

Asimismo y ante la nueva petición efectuada por el instructor, el 13 de julio de 2015 fue emitido informe por el Servicio

de Cirugía Ortopédica y Traumatología del citado centro hospitalario en el que se señala lo siguiente:

?[?] 1. Paciente de 91 años con demencia senil, que sufre una caída fortuita el 23-7-14, con fractura subcapital de fémur derecho,

que fue intervenida de urgencia el mismo día, implantándose una prótesis cementada bipolar de cadera derecha, con una complicación

intraoperatoria de fractura de trocánter mayor al reducir la cadera, que precisó sutura del trocánter.

2. Existe un 2º informe de fecha 4-9-14 donde refiere que no camina y que se autoriza la deambulación con ayuda de Rehabilitación.

No ha consolidado el trocánter mayor, estando desplazado, siendo frecuente la seudoartrosis de este fragmento en las fracturas

de cadera y en pacientes añosos.

[?] 5. El estudio radiográfico último es del 4-9-14, donde se aprecia una prótesis bipolar de cadera derecha con desplazamiento

del trocánter mayor, no constan más estudios.

6. La cirugía fue realizada de urgencias correctamente, tuvo una complicación descrita en el consentimiento informado y no

deseable. Tiene 92 años y se asocia a una demencia senil, lo que dificulta la colaboración y la marcha?.

Quinto. Designación de nuevo instructor.- El Gerente de Coordinación e Inspección dictó acuerdo, en el que no figura fecha alguna, por el que se revoca la designación

del instructor del procedimiento y se procede a un nuevo nombramiento. De dicho acuerdo se dio traslado al Jefe de Servicio

de Inspección de Ciudad Real, a la reclamante así como al anterior instructor y al nuevo, el Inspector Médico D. J, mediante

escritos de fecha 26 de noviembre de 2015.

Sexto. Trámite de audiencia.- Consta seguidamente el ofrecimiento de trámite de audiencia tanto a la reclamante como a la compañía aseguradora de la Administración,

M, mediante sendas comunicaciones enviadas el día 17 de diciembre de 2015.

En uso del citado trámite la mercantil M, representada por un Letrado, según la escritura general de poder para pleitos que

se adjunta, presentó el 7 de enero de 2016 escrito de alegaciones en el que defiende la inexistencia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, por no existir fallo asistencial ni mala praxis médica o sanitaria en ninguno de los profesionales intervinientes en la asistencia sanitaria prestada, considerándose esta

en todo caso acorde a la lex artis ad hoc.

Al escrito se acompaña un informe pericial suscrito por especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología en el que tras

analizar el caso emite, entre otras, las siguientes conclusiones:

?[?] 4. Durante la cirugía se produce una complicación consistente en la fractura del trocánter mayor que es perfectamente identificada

y se intenta resolver de la forma habitual.

5. Después de examinar las radiografías se puede afirmar que esta fractura del trocánter mayor es debida a la intensa osteoporosis

que presenta la enferma.

6. La no consolidación de la fractura del trocánter mayor no debería tener una repercusión funcional importante.

[?] 8. En esta enferma la presencia de patología ósea asociada en rodillas y columna vertebral hacen pensar que la recuperación

de la marcha sería imposible y posiblemente el objetivo solo sería la posibilidad de movilizarla y que se sentara, cosa imposible

si no se hubiera operado.

9. No queda claro que la cirugía se hubiera realizado por un cirujano sólo, pero en cualquier caso habría una enfermera porque

en el protocolo de la intervención figuran dos personas, pero en cualquier caso, aunque este perito considera que este tipo

de fracturas deben ser realizados por dos cirujanos, no creo que este hecho sea determinante para el resultado final de esta

paciente.

10. Es más probable que el resultado final de esta paciente esté más en relación con la situación general de la enferma, patologías

asociadas y sobre todo la edad de 91 años que por una complicación menor durante la cirugía?.

Séptimo. Nuevo informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología.- Previo requerimiento efectuado por el instructor, con fecha 19 de enero de 2016 se emitió el siguiente informe por el Servicio

de Cirugía Ortopédica y Traumatología:

?1. ¿Cuántos facultativos realizaron la cirugía de Dª X el día 24 de julio de 2014 y cuántos son necesarios, según protocolo

del servicio?: La fractura de cadera de esta paciente fue intervenida por el traumatólogo de guardia Dr. D, ayudado por una

DUE. No hay protocolo en el Servicio de COT, del nº de facultativos que se precisan para una fractura de cadera, pero lo habitual

es que el trauma de 1º de guardia decida si lo hace sólo o avisa al 2º de guardia, en este caso decidió hacerlo solo.

2. ¿Qué categoría profesional tiene ?T? que figura en el protocolo de 24 de julio de 2014?: Diplomada Universitaria de Enfermería?.

Octavo. Nuevo trámite de audiencia.- A la vista del anterior informe, mediante escritos de 29 de enero de 2016 el instructor procedió al ofrecimiento de nuevo

trámite de audiencia a ambas partes interesadas.

En uso del mismo, la mercantil M presentó escrito de alegaciones con fecha 2 de febrero de 2016, afirmando y ratificándose

íntegramente en las ya presentadas, y añadiendo que a la vista del nuevo informe aportado las personas que intervinieron en

la cirugía tienen la titulación necesaria y no se ha incumplido ningún protocolo de actuación médica sanitaria.

Asimismo, el 9 de febrero de 2016, D. V, que se identifica como hijo de la paciente fallecida, presentó escrito de alegaciones

en el que insiste en que el Traumatólogo de guardia tomó la decisión de operar sólo ?[?] siendo una intervención en la que presumimos se necesitaban dos traumatólogos porque se trataba de prótesis bipolar y paciente

de 92 años, por lo que se entiende una decisión equivocada por parte del Dr. D?. Añade que ?[?] Dicha intervención se realizó por la mañana y el segundo traumatólogo de guardia se encontraba en el hospital y este no fue

requerido por el Dr. D para que le ayudara, entendiendo que ha existido una excesiva confianza por parte de este, y la consecuencia

la ha pagado la paciente, que ha estado en cama desde su intervención hasta su fallecimiento en el mes de junio de 2015?.

Noveno. Requerimiento de subsanación al nuevo reclamante.- El 18 de febrero de 2016 el instructor dirigió comunicación al hijo de la fallecida apercibiéndole para que subsanase su

reclamación acreditando su legitimación mediante la presentación del certificado de defunción y la declaración de herederos.

El reclamante dio contestación al mismo mediante escrito presentado el 29 de febrero posterior al que adjunta el certificado

de defunción de su madre con fecha 24 de junio de 2015, y documento de tasas administrativas en concepto de petición de certificado

de últimas voluntades.

Consta a continuación que mediante correo electrónico una funcionaria del SESCAM dirigió comunicación al interesado solicitándole

la aportación de una copia del Libro de Familia.

El 8 de marzo de 2016 el reclamante presentó lo solicitado.

Décimo. Nuevo requerimiento de subsanación.- El 14 de marzo de 2016, el instructor dirigió nueva comunicación al reclamante solicitándole escrito de los herederos de

la fallecida en los que se manifieste su intención de ser reclamantes o renunciar a ello, así como el certificado de últimas

voluntades. Se advertía asimismo que en caso de adhesión de los familiares se les otorgaba un plazo de quince días para el

trámite de audiencia y vista del expediente.

El 31 de marzo de 2016 el interesado presentó escrito por el que D. W, D.ª K, D.ª Q y D.ª R, otorgaban la representación a

su hermano, D. V, para actuar en el procedimiento; así como escrito firmado por todos ellos con fecha 18 de marzo de 2016,

manifestando su derecho a formar parte de la reclamación.

El 26 de abril posterior, D. V, presentó certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, acreditativo de que

D.ª X no otorgó testamento.

Undécimo. Propuesta de resolución.- En fecha 29 de abril de 2016 se formuló propuesta de resolución por el Inspector Médico designado instructor, en la que tras

exponer los hechos, analizar la legitimación y prescripción, expresar determinadas consideraciones médicas y un juicio crítico

del caso concluye que debe desestimarse la reclamación interpuesta porque ?[?] no se ha acreditado que exista relación de causalidad entre la incapacidad de deambulación de Dª X tras la cirugía de cadera [?] y el hecho de que dicha cirugía fuera realizada por un cirujano y no por dos, y por el contrario, sí está acreditada la concurrencia

de factores favorecedores de dicha incapacidad como la osteoporosis, la artrosis y la demencia senil en la paciente además

de la propia fractura de origen de la cirugía y la complicación quirúrgica contemplada en el consentimiento informado y que

por estar informada hace que no sea antijurídica?.

Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Previa petición cursada al efecto, con fecha 19 de mayo de 2016 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta

de Comunidades en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que se concluye informando favorablemente

la propuesta de resolución por considerar que no ha existido infracción de la lex artis en la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que

tuvo entrada el día 16 de junio de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en

el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial ?será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las

indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante no cuantifica en modo alguno los daños por los que se insta indemnización,

que se identifican con su pérdida de autonomía y los gastos que de ella se habrían derivado al precisar de atención continua

por su inmovilidad, si bien es de suponer que el importe al que ascendería la valoración económica de ambos conceptos, presumiblemente

superaría la citada cifra de 601 euros. Se emite por tanto el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas primordialmente en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó

el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición

mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el ya aludido artículo 142.3 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.

Examinado el expediente se observa que el procedimiento seguido se ajusta, en lo esencial, a lo dispuesto en la normativa

de aplicación, si bien conviene hacer la siguiente observación respecto a la ausencia de informe por parte de la Inspección

Médica del SESCAM.

Ordinariamente dicho informe se ha venido emitiendo por el propio facultativo instructor del expediente, quien en esta ocasión

ha postergado tal clase de consideraciones a la propuesta de resolución, desconocida por la parte reclamante. Ciertamente

que dicha carencia informativa parece coherente con el tenor de la vigente Circular 3/2014, de 17 de marzo, reguladora del

procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma obvia

toda mención a dicho trámite de informe; pero ello no es obstáculo para señalar que su omisión puede representar una importante

privación de elementos objetivos de juicio en orden a la mejor sustentación del pronunciamiento de este Consejo y, por ende,

de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Una vez más ha de llamarse igualmente la atención en la excesiva dilación en la sustanciación del procedimiento que superará

el plazo máximo fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. A estos efectos resulta significativo el

período de tiempo de más de cuatro meses transcurrido entre la emisión de informe por el Servicio de Cirugía Ortopédica y

Traumatología el 13 de julio de 2015 y la revocación y nombramiento de nuevo instructor llevados a cabo el 26 de noviembre

de 2015, período de tiempo en el que el expediente presumiblemente ha permanecido paralizado pues no consta la realización

de ningún acto de instrucción.

El retraso advertido es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa,

conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lesionando la

confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando los interesados

tienen a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el

transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo harían privándoseles de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución

que adopte la Administración.

El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar a analizar el resto de cuestiones suscitadas por la consulta.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal

en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados

por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación

a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia

del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar

también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-.

Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, ?este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables,

pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios

que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar

la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el

caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad

por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables

a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que ?el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la

de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de

los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado?, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no

pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas?.

Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de

7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De

otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de

una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000\4049)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive

la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061),

de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: ?Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización

[...]?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Por lo que respecta a la legitimación activa, el procedimiento presenta la peculiaridad de que la reclamante originaria falleció

antes de dictarse resolución expresa que pusiese fin al procedimiento. Esta incidencia permite considerar que la posición

ostentada por D.ª X en el procedimiento y los derechos de contenido patrimonial eventualmente dimanantes de la acción ejercitada

en vida resultan transferibles a sus causahabientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 31.3 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, así como que tal subrogación se ha producido con una apropiada identificación de quienes han reemplazado

al accionante en el sostenimiento de la reclamación; pues ha quedado acreditada la intención expresa de personarse en el expediente

y proseguir con el ejercicio de la acción por parte los cinco hijos de la difunta, lo que ha resultado acreditado con la aportación

del correspondiente Libro de Familia.

Los hijos de la fallecida han actuado en el procedimiento otorgando su representación a uno de ellos, D. V, mediante declaración

en comparecencia personal ante un funcionario público de la Policía Local de Valdepeñas, siendo este uno de los medios válidos

para acreditar la representación en el procedimiento administrativo conforme a lo previsto en el artículo 32.3 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la misma ha quedado acreditada por cuanto el servicio al que se imputa

la inadecuada asistencia sanitaria pertenece al Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo habilitado legalmente al efecto, no cabe plantearse tal motivo de excepción, toda vez que la asistencia

médica que se cuestiona se produjo el 24 de julio de 2014, fecha en la que se llevó a cabo la intervención quirúrgica, y la

reclamación fue presentada el 25 de febrero de 2015, antes, por tanto, de haber transcurrido el plazo de un año previsto en

el artículo 142.5 de la 30/1992, de 26 de noviembre.

V

Requisitos sustantivos, daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Por lo que respecta al daño por el que se insta indemnización, la interesada lo asocia en su escrito de reclamación a la

?falta de autonomía?, que habría conllevado ?la realización de gastos extraordinarios para procurar la atención continua durante las 24 horas ya que actualmente se encuentra

encamada?. Los herederos, una vez subrogados en la posición de reclamantes, no han aludido explícitamente en ninguna de sus intervenciones

al concreto daño por el que reclaman, ni tampoco han procedido a su cuantificación, si bien del escrito de alegaciones presentado

en trámite de audiencia por el representante de todos ellos, parece identificarse el daño con la citada falta de autonomía

de la paciente a raíz de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, como puede desprenderse al señalar que ?la consecuencia la ha pagado la paciente, que ha estado en cama desde su intervención hasta su fallecimiento en el mes de

junio de 2015?.

Por lo que respecta a la pérdida de autonomía alegada, no consta en la documentación aportada referencia alguna a su estado

anterior a la intervención, desconociéndose por tanto su grado de autonomía y su capacidad para la deambulación, no obstante

lo que sí resulta acreditado es que tras dicha intervención realizada el 24 de julio de 2014 y a fecha 4 de septiembre posterior,

la paciente aun no caminaba, según informe del Servicio de Traumatología, siendo remitida a Rehabilitación para reeducar la

marcha.

Puede en consecuencia afirmarse, sin que ello suponga admitir que tenga vinculación causal con el funcionamiento del servicio

público sanitario, la efectividad de dicha pérdida de autonomía como daño físico que podría ser indemnizable en caso de estimarse

la reclamación.

No puede sin embargo, decirse lo mismo respecto de los gastos extraordinarios a los que alude la interesada también en su

reclamación, derivados de dicha falta de autonomía personal, pues al expediente no se ha aportado acreditación documental

alguna que permita dar por probada su efectividad.

Pasando ya al examen de la relación de causalidad planteada, debe reseñarse inicialmente que, en síntesis, la reclamación

se sustenta en la imputación de una mala praxis médica en la realización de la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente, pues a su entender la fractura

del trocánter sufrida en el curso de la misma no se habría producido de haberse realizado la cirugía por dos traumatólogos

en lugar de uno.

Las circunstancias en las que se llevó a cabo la intervención aparecen documentadas en el historial clínico de la paciente

y han sido adveradas por el informe emitido por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se pone de manifiesto

que, efectivamente, en la cirugía únicamente intervino el traumatólogo de guardia ayudado por una enfermera. La explicación

a ello se muestra en el mismo informe en el que se señala la inexistencia de protocolo en dicho Servicio en relación con el

número de facultativos que se precisan para intervenir una fractura de cadera, siendo lo habitual que ?[?] el trauma de 1º de guardia decide si lo hace sólo o avisa al 2º de guardia, y en este caso decidió hacerlo sólo?.

Pero aun admitiendo la intervención de un único especialista en la operación, acto que por sí solo no supone la vulneración

de ningún protocolo quirúrgico al no existir el mismo, no cabe afirmar, pues no resulta en modo alguno probado, que la fractura

del trocánter durante la intervención y los daños derivados de la misma, se hayan podido ocasionar ante la ausencia de otro

cirujano en la intervención.

La reclamante adjunta el informe del anestesista cuyo tenor puede que haya dado pie al planteamiento de la reclamación pues

en él se relata que ?[?] durante el procedimiento el traumatólogo ha trabajado sólo lo que dificulta de gran manera la técnica, por lo que hay que

dormir a la paciente y se produce una depresión respiratoria que revierte con maniobras de reanimación?. Sin embargo tal descripción debe cohonestarse con las afirmaciones que el mismo anestesiólogo detalla en su posterior informe

al señalar: ?Tras el inicio de intervención (aproximadamente 45 mts. a 1 hora, el traumatólogo me comunica que la técnica se le dificulta

por no estar la paciente relajada, por lo que procedemos a administrar a la paciente 1 amp. de fentanílo y 5 mg, de dormicún

para así producir la sedación y relajación suficiente para terminar la intervención. Por la dificultad de la técnica se prolongó

más de lo habitual el tiempo anestésico quirúrgico. Lo antes dicho está contenido en el parte anestésico?; y con las contenidas en la hoja de protocolo quirúrgico en la que se señala que ?[?] debido a la osteoporosis y a la falta de relajación de la paciente se produce una fractura del trocánter mayor?.

A la vista de lo señalado en dichos documentos lo que cabe concluir es que la técnica quirúrgica empleada se complicó al producirse

la fractura del trocánter, lo que motivó que hubiera que sedarse a la paciente para lograr una relajación suficiente hasta

terminar la intervención. Sin embargo de ello no cabe inferir que la complicación sufrida se hubiera evitado de haber intervenido

un especialista más en la cirugía. Antes al contrario, de la información suministrada por los distintos profesionales médicos

que han intervenido en la instrucción, se infiere que dicha fractura tiene previsiblemente relación con el estado previo de

la paciente debido a la grave osteoporosis que presentaba por su avanzada edad -91 años-.

Además de aludirse a ello expresamente en la hoja de protocolo quirúrgico, el Inspector Médico en su propuesta de resolución

señala que la frecuencia de las fracturas de fémur se debe sobre todo a ?[?] factores inevitables como la osteoporosis, muy presente en dichas intervenciones, como en este caso. Tal es la predisposición

del hueso osteoporótico a fracturarse que, no sabemos las circunstancias de la caída de Dª X, lo que sabemos es que en la

mayoría de estos casos primero se produce la fractura por osteoporosis y después la caída, en lugar de al revés como puede

parecer?.

Asimismo el especialista médico de la compañía aseguradora de la Administración explica que una de las complicaciones intraoperatorias

más habituales en la cirugía de cadera son precisamente las fracturas del fémur por la manipulación quirúrgica, que se ven

favorecidas por la osteoporosis habitual en estos casos, siendo asimismo frecuentes las fracturas del trocánter mayor que

no suelen tener repercusión funcional importante. Afirma además, ?Después de examinar las radiografías se puede afirmar que esta fractura del trocánter mayor es debida a la intensa osteoporosis

que presenta la enferma?.

Precisamente por la frecuencia de dicha complicación, no puede dejar de advertirse su inclusión en el documento de consentimiento

informado previo a la intervención suscrito por la paciente, en el que figuran entre los riesgos más graves y frecuentes derivados

de la actuación quirúrgica el de ?Fractura de fémur, acetábulo o ramas pélvicas?. No cabe duda, por tanto, de que el riesgo típico que se materializó en este caso no era ignoto para la afectada, quien suscribió

la aceptación de su eventual concurrencia, como desgraciadamente aconteció en el presente caso, asumiendo así las consecuencias

derivadas de su producción. Por lo tanto y aun cuando eventualmente pudieran asociarse causalmente los daños alegados con

el acto quirúrgico, tampoco cabría estimar la reclamación al no revestir estos carácter antijurídico.

En suma, a tenor de todo lo expuesto, cabe concluir que la asistencia sanitaria dispensada a la paciente ha sido acorde a

lex artis ad hoc, sin que en modo alguno haya resultado acreditado que los daños por los que se reclama tengan relación causal con la atención

médica que se prestó en el acto de la cirugía de cadera a la que fue sometida, sino que más bien habrían estado relacionados

con su estado previo de salud y con la propia fractura sufrida a resultas de la cual fue necesario el acto quirúrgico.

Procede en consecuencia dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Puesto que conforme ya ha sido expuesto la parte interesada no ha efectuado intento alguno por cuantificar los daños por

los que plantea la reclamación, habiéndose limitado en su escrito inicial a aludir de forma genérica al sistema para la valoración

de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, huelga efectuar consideración alguna sobre

cuál sería la indemnización que hipotéticamente correspondería abonar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos prestados en el Hospital H y el

daño reclamado por D. W, D.ª K, D.ª Q, D. V y D.ª R, ligado a la intervención quirúrgica practicada a su madre, D.ª X, en

el citado centro hospitalario, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: jose sanroma