Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 248/2020 del 25 de junio del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 248/2020, de 25 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. [?], por los daños y perjuicios

que atribuye a la asistencia sanitaria recibida en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital [?], centro

adscrito al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 28 de noviembre de 2018, D. [?] presentó y suscribió reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al SESCAM,

por los perjuicios que atribuye a la atención sanitaria recibida en el Hospital [?], solicitando el abono de una indemnización

de 150.000 euros.

La parte reclamante expone que ?El día 16 de junio de 2016, sobre las 19:30 horas, cuando volvía del trabajo, paré a repostar gasolina, cayendo la moto que

conducía sobre mi pierna derecha, ingresé en urgencias del Hospital [?], realizándome una exploración médica comentada como ?fractura cerrada tibioperonea derecha?, completada con una radiografía

que evidenció fractura espiroidea proximal, con fractura proximal diafisitaria peronea?. [] El informe de urgencias también recoge la solicitud de preoperatorio a Laboratorio, procediendo a la inmovilización con yeso

inguinopédico posterior, previa tracción de la extremidad para intentar reducción de la fractura. El consentimiento para dicha

operación lo firmó mi esposa, [?] esa misma noche. [?] Tras pasar todo el tiempo en un box de urgencias, al día siguiente, sorpresivamente, me comunican que los huesos están en

su sitio, enviándome de alta sobre las 14:30 horas a mi domicilio con la férula inicial de urgencias -ni siquiera escayola-,

indicando revisión con radiografía en 10-14 días y control por el médico de atención primaria. [?] Se inicia seguimiento consistente en ocho semanas con yeso funcional de tibia, -continúa con la férula que puso en urgencias-,

con CARGA las últimas dos semanas. En las revisiones siguientes, se puede comprobar clara y gráficamente, por las radiografías

de fecha 4 de julio y 1 de agosto, como se iba desplazando la pieza fracturada de la tibia, pero no se toman medidas ni se

reflejan en la historia médica. [?] En revisión de 29 de agosto y 26 de septiembre, la inserción entre sí de los fragmentos de la fractura es más avanzada como

se puede observar en las radiografías correspondientes [?]. En informe de evolución de 24 de octubre, se contienen notas de revisión de 26 de septiembre donde se dice que: ?RX·No desplazamiento

secundario de los fragmentos. Sin signos de calla óseo. Se colocó nuevo yeso porque el anterior estaba ya aflojado. Continuar

la marcha?. Es decir, finalmente y desde el accidente tres meses atrás, ha estado con la simple férula de sujeción hasta esa

fecha. También le siguen pautando la marcha pese a que se distingue perfectamente en las radiografías el agravamiento de la

fractura. [?] Para el 28 de noviembre se informa la visita del siguiente tenor: ?5 m y medio de evolución, Clínicamente similar. Yeso holgado

ligeramente pero no molesto. Mantengo un mes más. Rev. en 1 mes. Retira yeso y control RX sin yeso y valoración en consulta?.

Se ignora por completo las quejas del dolor intenso que padezco y comento en ese momento. [?] Acudí a revisión el día 28 de diciembre según lo pautado, y, nada más retirar el yeso de mi pierna se evidenció una profusión

del hueso fragmentado a punto de romper la piel y aflorar al exterior de la pierna que justificaba sobradamente mis quejas

de dolor ignoradas; la radiografía que se hace ese día, evidencia el desastre que se ha producido, hasta tal punto que la

Dra. [?], que me visita esa fecha, indica mi ingreso a las 17:27 horas de la tarde, ya que decide intervenir urgentemente ese mismo

día, pero a los solos efectos de realizar una resección de la prominencia a fin de evitar que rasgue los tejidos y asome al

exterior. Se realiza la intervención aproximadamente a las 23:15 horas, dándome el alta el día siguiente, 29 de diciembre

de 2016 a las 11:19 horas. [] Y solamente en ese informe de alta, se recoge la realidad de la evolución de la lesión por fractura que aun padezco, concretamente

en el apartado del mentado informe: ?EVOLUCIÓN: satisfactoria, Acortamiento de MI Derecho de 2 cm. y rotación externa de 10º.

RX no claramente consolidado en 2 proyecciones. Queda claro mediante ese informe que la fractura en mi pierna continuaba sin

consolidar en esa fecha. [?] Actualmente, continúa el deterioro de mi salud y calidad de vida, puesto que han aumentado los dolores en la pierna y cadera

derecha, y mi pierna parece más acortada aún; continuo con dolores y molestias en la zona de fractura. Contando con antecedentes

lumbares mecánicos de años de evolución, dicha dolencia se ha agravado a raíz del accidente y de las alteraciones de la carga

y de la marcha aumentando las dificultades del día a día que tengo que soportar?.

Entiende así el interesado que ?resulta incuestionable que el médico que intervino a la mañana siguiente a mi ingreso en Urgencias del Hospital obvió, primero:

realizar la intervención pautada la noche anterior por el facultativo de guardia y segundo, me envió a casa con la misma férula

de contención que se me puso nada más llegar a urgencias y que se mantuvo hasta el 29 de septiembre de 2016, siendo manifiestamente

insuficiente por sus características y su indicación terapéutica, a efectos de tratamiento eficaz y resolutivo de la lesión

que mi pierna necesitaba en ese momento para volver con el alta a casa, por lo que la hacían inoperante, con las consecuencias

tan nefastas que se han expuesto y que se podrían haber evitado si se hubiera aplicado la atención debida al estado y evolución

de mi fractura antes de salir del hospital?.

Se añade asimismo que ?con fecha 13 de diciembre de 2017 recibo el alta médica en el Servicio de Traumatología del Hospital [?] por supuesta estabilización de las lesiones que padezco, careciendo de informes al respecto. El día 18 de diciembre de 2017

me es notificada la resolución mediante la cual se considera mi estado como de invalidez permanente total?.

En cuanto a la relación causal alegada, explica el interesado que ?el acortamiento de MII Derecho de 2 cm, y rotación externa de 10º, más el agravamiento de las lesiones de cadera preexistentes

al momento del accidente, por causa de la negligente actuación de los servicios médicos y sanitarios del Centro Hospitalario

donde debí ser intervenido, o al menos, poner una sujeción necesaria y suficiente para tratar adecuadamente la lesión de mí

pierna, antes de enviarme a mi domicilio, en lugar de remitirme con la sujeción que se me practicó nada más ingresar en urgencias

a los meros efectos de inmovilizar la pierna, previamente a la intervención que al final, no llegó a producirse. [] Pero es que además, entre otras cuestiones, se me indicó comenzar a plantar el pie sin comenzar a consolidar la fractura,

según se advierte de los propios informes, con una sujeción por férula inicial, que tuvo como consecuencia de ello el posterior

encallamiento del hueso de la fractura, -se advierte claramente en las pruebas de resonancia magnética y radiografías-, que

evidencian un nefasto seguimiento y control del enfermo desde que fuera dado de alta en el hospital al día siguiente del accidente,

al no valorar el seguimiento de la fractura, pese a que las fotografías evidencian el empeoramiento paulatino de la fractura,

motivo por el cual no cabe duda alguna en afirmar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos antes referidos, y

por ende, en apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial del SESCAM?.

Se acompaña al escrito documentación clínica referida a los hechos en los que se basa la reclamación.

Segundo. Requerimiento de subsanación y admisión a trámite.- Tras requerimiento de subsanación de 28 de marzo de 2019, el 29 de abril siguiente la parte reclamante presentó escrito,

poniendo de manifiesto que ?no se aporta documento acreditativo de alta médica [?] el médico la dató en su historia el día siguiente en el D. [?] recibió la notificación de la concesión de la Invalidez Permanente Total con fecha 12 de diciembre de 2017?.

Aporta junto a este escrito comunicación de inicio de expediente de declaración de incapacidad, de fecha 23 de noviembre de

2017, dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del Instituto Nacional

de la Seguridad Social (INSS), de igual fecha de 23 de noviembre de 2017 con el siguiente cuadro residual ?secuelas de fractura de tibia y peroné derecha intervenida quirúrgicamente con retardo de consolidación?. Se constatan las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ?A. Locomotor: Marcha claudicante. Tibia vara derecha, con prominencia de consistencia sólida en cara anterior, sobre la que

se halla la cicatriz. Pie derecho en rotación externa (abducto), con acortamiento del MID que requiere alza en calzado?.

Se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, revisable por agravación o mejoría

a partir del 23 de noviembre de 2022.

El Director Provincial del INSS aceptó íntegramente el contenido de dicho dictamen elevándolo a definitivo el 24 de noviembre

de 2017.

También se aporta certificado de inscripción de apoderamiento apud acta en el archivo electrónico de apoderamientos judiciales a favor de letrada.

Tras nuevo requerimiento de 24 de mayo de 2019, la letrada compareciente presentó, el 19 de junio siguiente, poder para pleitos

otorgado por el perjudicado a favor de aquélla.

El Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM, mediante escrito de 27 de julio de 2019, comunicó a la parte reclamante

el acuerdo de admisión a trámite de la reclamación, señalando en dicho escrito el nombre del instructor. Asimismo, se informaba

de la tramitación del expediente, comunicando que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido el cual se podría

entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

Tercero. Apertura de periodo de prueba.- Mediante acuerdo del instructor de 3 de julio de 2019 se acordó la práctica de pruebas consistentes en aportación de la historia

clínica del paciente y emisión de informes por los servicios sanitarios implicados.

Tras notificación de dicho acuerdo a la parte interesada, el 8 de agosto de 2019 presentó escrito por el que se solicitaba

la incorporación al procedimiento de la historia clínica de la atención recibida por la patología lumbar que también padecía.

Cuarto. Historia clínica.- Se incorpora al procedimiento la historia clínica del paciente, de la que cabe destacar el informe clínico de Traumatología

del Hospital [?], de fecha 13 de junio de 2019, en el que se hace constar lo siguiente: ?Paciente que solicita informe de nuevo para valorar incapacidad. [] Se remitió informe el día 10 de abril de 2017 por Servicio de Traumatología. [] Este paciente recibe el alta de Traumatología el día 13 de diciembre de 2017 con la siguiente valoración: 1 año tras fractura

de tibia que no se operó, se trató con yeso. RX correcta. Fractura en perfecta consolidación. Alguna molestia en área resección

espícula ósea?.

Quinto. Informe del Servicio de Urgencias.- El 8 de julio de 2019 el Jefe de Servicio de la Unidad de Urgencias del referido centro sanitario informó lo siguiente: ?Toma de los datos de filiación en Admisión: 21:12 horas día 16/06/16. [] Trascribo los hechos tal y como están reflejados en sus informes clínicos de Urgencias: El facultativo realizó anamnesis clínica

en el Box-Especialidades: Paciente que acude a Urgencias tras sufrir traumatismo en MID por accidente de motocicleta. La exploración

física es compatible con fractura cerrada tibioperonea derecha. En las pruebas complementarias (Radiografía: Fractura espiroidea

tibia proximal, con fractura proximal diafisaria peronea). Se solicita preoperatorio desde Urgencias, se pauta tratamiento

y se ingresa al paciente. Se realiza interconsulta a Traumatología que trascribo tal y como está en el informe: [] 51 años. [] Accidente de motocicleta; se le cae la moto encima estando parado. Dolor e impotencia funcional de pierna drcha. [] RX: fractura espiroidea con tercer fragmento de tercio proximal de tibia drcha. sin desplazar. [] Estado neurovascular de pierna derecha bien. No datos de TVP. [] Dolor controlado. No datos de sd compartimental. Se pone férula posterior inguinopédica. [] Se indica y explica tratamiento conservador en principio y revisiones en Consultas de Traumatología. DESCARGA de pierna derecha.

[] Pierna en alto y mover dedos pie y cuádriceps. Analgésicos. []?.

Sexto. Informe del Servicio de Traumatología.- El Jefe de Servicio de Traumatología del Hospital indicado emitió también informe el 19 de julio de 2019, en el que se refleja

lo siguiente: ?Dicho paciente ingresó en nuestro Servicio de Urgencias el día 16-06-16 tras sufrir accidente de tráfico. Se diagnosticó

fractura de tibia y peroné espiroidea y se inmovilizó pendiente de decidir el tratamiento definitivo (quirúrgico u ortopédico).

[] En la sesión clínica tras la valoración del tipo de fractura, su conminución y la alineación del eje diafisario de la tibia,

se decidió optar por tratamiento ortopédico basados en que la alineación de la tibia era correcta y que la conminución y trazo

de los fragmentos de la fractura podría dar lugar a complicaciones técnicas en caso de realizar tratamiento quirúrgico. Por

lo tanto, en la evaluación de riesgo/beneficio de ambas opciones de tratamiento se pensó que el más adecuado era el ortopédico.

[] En las siguientes revisiones programadas en consulta externa se realizaron tanto control clínico (tolerancia a la inmovilización,

ausencia de complicaciones neurovasculares, etc.) y radiológicos (no desplazamiento secundario sobre todo varización o valguización

en rango intolerable). [] Todos los controles realizados sucesivamente fueron aceptables, por lo que la inmovilización realizada fue suficiente. Cuando

se consideró oportuno, en función del tiempo de evolución, se permitió la deambulación con carga ya que ésta es un estímulo

para la consolidación de las fracturas. Este dato es importante ya que las fracturas de tibia, por regla general, tienen una

consolidación más lenta que otros huesos largos de la anatomía. [] En los sucesivos controles radiológicos se objetivó progresivamente la formación de callo óseo estable y se mantiene el eje

y la alineación. [] En diciembre se indica la resección de la espícula ósea en el foco distal por riesgo de protrusión y ulceración de la piel.

Esta cirugía menor se realizó sin complicaciones y una vez que el callo de la fractura era completamente estable. [] El acortamiento de la tibia tras este tipo de fractura es una complicación "menor" y muy frecuente dada la conminución de

los fragmentos. Su tratamiento consiste en una simple alza en el calzado del pie afectado y no tiene repercusión funcional

significativa. Este acortamiento también podría haber sucedido en caso de realizar osteosíntesis quirúrgica ya que el tipo

de fractura condiciona esta complicación. [] La cirugía conlleva riesgo de complicaciones graves como por ejemplo infección, con secuelas importantes. Tampoco influye

en el menor tiempo de consolidación respecto al tratamiento ortopédico. [] Siempre y cuando la fractura consolide con una alineación del eje óseo dentro de unos grados tolerables cualquiera de los

dos tratamientos (quirúrgico u ortopédico) proporciona iguales resultados clínicos y funcionales?.

Séptimo. Trámite de audiencia.- El 12 de agosto de 2019 se remitió escrito a la parte reclamante y a la entidad [?], mediante el que se confería el trámite

de audiencia por un plazo de 15 días, indicando en la comunicación los documentos obrantes en el expediente.

Tras tomar vista del expediente, la parte interesada presentó escrito el 17 de septiembre de 2019 reiterándose en sus alegaciones

iniciales.

No consta que la entidad aseguradora indicada presentara alegación alguna.

Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el día 28 de enero de 2020 el instructor realizó propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

Fundamenta al efecto, en primer término, que consideraba la acción ejercitada como prescrita, y, en segundo lugar, que ?Tanto el tratamiento conservador instaurado, como las revisiones y actuaciones sanitarias, en mi opinión, han sido acordes

a la patología que presentaba el paciente, considerando que todo el proceso asistencial se ha desarrollado de acuerdo a la

normal praxis médica. [] Recordar que existe obligación de medios, pero no de resultados. En asistencia sanitaria no se puede garantizar el resultado;

afirmación que cobra importancia en las fracturas de tibia, que tal y como se recoge en la Literatura Médica, tienen un alto

índice de complicaciones y secuelas. [] En mi opinión toda la asistencia sanitaria ha sido acorde a la lex artis ad hoc, por lo que no concurre la antijuridicidad

del daño. El paciente tiene el deber jurídico de soportar el daño?.

Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Solicitado informe al Gabinete Jurídico, éste es emitido el día 26 de mayo de 2020 por una Letrada del mismo, en el cual

se informa favorablemente la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 5 de junio de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento,

y en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como en el supuesto sometido a consulta la parte reclamante ha cifrado en 150.000 euros los perjuicios

alegados, en aplicación de las normas antedichas se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, ha de observarse que en el acuerdo de admisión a trámite se designa instructor del procedimiento, si bien al

notificar el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad de recusar según lo previsto en el artículo 24 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a ello y conforme a dicho precepto, el interesado podrá promover

tal circunstancia en cualquier momento de la tramitación, actuación que no se ha efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión

alguna.

Asimismo, si bien el instructor del expediente acordó la apertura de un periodo de prueba, y la parte reclamante solicitó

la incorporación de determinada documentación clínica, aquél no emitió acuerdo admitiendo o denegando motivadamente la misma,

tal y como se deriva de lo establecido en el artículo 77.3 de la Ley 39/2015 citada, según el cual, ?el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente

improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada?.

Sin embargo, en este supuesto, no se aprecia una eventual indefensión de la parte interesada al no haberse practicado dicha

prueba, puesto que la documentación clínica indicada no venía referida al proceso patológico cuya asistencia sanitaria se

cuestiona, y, además, en trámite de alegaciones la parte no se opone a dicha denegación tácita.

Por último, ha de incidirse en la ausencia de informe por parte de la Inspección Médica del SESCAM, que ordinariamente se

ha venido emitiendo por el propio facultativo instructor del expediente. En esta ocasión, el referido Médico Inspector, si

bien ha realizado un informe-resumen sobre los hechos a tener en cuenta, ha postergado las consideraciones propias de dicho

informe a la propuesta de resolución, con la consecuencia de sustraer su conocimiento a la parte reclamante. Ciertamente que

dicha carencia informativa parece coherente con el tenor de la vigente Circular reguladora del procedimiento para la tramitación

de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma obvia toda mención a dicho trámite de

informe, pero ello no es obstáculo para señalar que su omisión puede representar una importante privación de elementos objetivos

de juicio propiciadores de un más nítido planteamiento del debate argumental, de una mejor sustentación del pronunciamiento

de este Consejo y, por ende, de la resolución que ponga fin al procedimiento.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, ésta resulta incuestionable al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos daños consistentes

en perjuicios de carácter físico sufridos por el propio accionante.

En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración imputada, en el presente supuesto resulta igualmente indubitada, ya

que la reclamación viene a dirigirse contra la labor asistencial desarrollada por el personal de los Servicios de Urgencias

y Traumatología del Hospital [?], centro dependiente del SESCAM, donde ciertamente se atendió al paciente en las fechas que

refiere.

En cuanto al plazo de ejercicio de la acción, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece el plazo de un

año, debiéndose computar el mismo, en el supuesto de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o determinación

del alcance de las secuelas. En este supuesto, si bien consta que el interesado causó alta en el Servicio de Traumatología

el 13 de diciembre de 2017 con las secuelas descritas en informe posterior de 13 de junio de 2019, es lo cierto que el alcance

real del perjuicio por el que se reclama y sus consecuencias quedaron ya determinadas en el informe del EVI de 23 de noviembre

de 2017, cuya propuesta para declaración del interesado en incapacidad permanente total fue elevada a definitiva por el Director

Provincial del INSS en Ciudad Real el 24 de noviembre siguiente.

Así, en el dictamen del EVI indicado, se recogían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ?A. Locomotor: Marcha claudicante. Tibia vara derecha, con prominencia de consistencia sólida en cara anterior, sobre la que

se halla la cicatriz. Pie derecho en rotación externa (abducto), con acortamiento del MID que requiere alza en calzado?. Y en el posterior informe de Servicio de Traumatología de 13 de junio de 2019, donde se recoge: ?Paciente que solicita informe de nuevo para valorar incapacidad. [] Se remitió informe el día 10 de abril de 2017 por Servicio de Traumatología. [] Este paciente recibe el alta de Traumatología el día 13 de diciembre de 2017 con la siguiente valoración: 1 año tras fractura

de tibia que no se operó, se trató con yeso. RX correcta. Fractura en perfecta consolidación. Alguna molestia en área resección

espícula ósea?.

En consecuencia, la valoración del paciente por parte del EVI se realizó a la vista de la información suministrada por el

propio Servicio de Traumatología, con lo que las secuelas y el perjuicio por el que se reclama quedó ya determinado en el

repetido dictamen de 23 de noviembre de 2017, fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de prescripción de un año

establecido legalmente. Y en todo caso, declarada la incapacidad permanente total del paciente el 24 de noviembre siguiente,

y presentada la reclamación el 28 de noviembre de 2018, la acción ha de considerarse prescrita.

A ello habría que añadir, respecto al seguimiento del que fue objeto la lesión del interesado por parte del Servicio de Traumatología,

hasta su alta definitiva en diciembre de 2017, que tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2009

((RJ\2009\6860), que ?[...] el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación

de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas

visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer

el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de

reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal?.

No obstante la existencia de la prescripción indicada, en atención a que en el expediente tramitado se han aportado elementos

suficientes para apreciar la inexistencia de relación causal entre el actuar sanitario cuestionado y el perjuicio alegado,

hay que señalar que no se ha acreditado por el reclamante ni infracción alguna de la lex artis ad hoc en los tratamientos tanto terapéuticos como quirúrgicos que le fueron dispensados por parte de los Servicios de Urgencias

y Traumatología del Hospital [?], ni tampoco relación de causalidad entre éstos y las secuelas derivadas de la lesión sufrida,

siendo atribuidas exclusivamente al tipo de fractura producida en la tibia, explicando al respecto el Servicio de Traumatología,

en su informe de fecha 19 de julio de 2019, que ?en la sesión clínica tras la valoración del tipo de fractura, su conminución y la alineación del eje diafisario de la tibia,

se decidió optar por tratamiento ortopédico basados en que la alineación de la tibia era correcta y que la conminución y trazo

de los fragmentos de la fractura podría dar lugar a complicaciones técnicas en caso de realizar tratamiento quirúrgico. Por

lo tanto, en la evaluación de riesgo/beneficio de ambas opciones de tratamiento se pensó que el más adecuado era el ortopédico?. Asimismo, se indica que ?el acortamiento de la tibia tras este tipo de fractura es una complicación "menor" y muy frecuente dada la conminución de

los fragmentos. Su tratamiento consiste en una simple alza en el calzado del pie afectado y no tiene repercusión funcional

significativa. Este acortamiento también podría haber sucedido en caso de realizar osteosíntesis quirúrgica ya que el tipo

de fractura condiciona esta complicación. [] La cirugía conlleva riesgo de complicaciones graves como por ejemplo infección, con secuelas importantes. Tampoco influye

en el menor tiempo de consolidación respecto al tratamiento ortopédico. [] Siempre y cuando la fractura consolide con una alineación del eje óseo dentro de unos grados tolerables cualquiera de los

dos tratamientos (quirúrgico u ortopédico) proporciona iguales resultados clínicos y funcionales?.

Debiendo señalarse, asimismo, que la aplicación del criterio de la lex artis como criterio de normalidad que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de

actuar con arreglo a la diligencia debida viene sustentado en el principio básico establecido por la jurisprudencia de que

la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, estableciendo el Tribunal Supremo en su Sentencia

de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481), que ?tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de

la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la

salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso?.

Señalado lo anterior, debe concluirse que, al haber sido admitida la reclamación instruyendo el procedimiento de responsabilidad

patrimonial, procede la desestimación de la reclamación interpuesta, ?dado que las causas que pudieran dar lugar a la inadmisión se transforman en causas de desestimación cuando la reclamación

es admitida a trámite por la Administración? (Dictamen 42/2019, de 30 de enero).

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, habiendo prescrito la acción para reclamar, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta

por D. [?].

* Ponente: sebastian fuentes guzman