Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 239/2020 del 18 de junio del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 239/2020, de 18 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª [?], por los daños y perjuicios

que atribuye a la asistencia sanitaria recibida en los Servicios de Ginecología del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha

(SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 29 de diciembre de 2017, D.ª [?] presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al SESCAM, por los

perjuicios que atribuye a la atención sanitaria recibida por los Servicios de Ginecología del SESCAM, solicitando una indemnización,

sin cuantificación global, por los daños consistentes en el desarrollo de cáncer cervical y su agravamiento a estadio IIB,

pérdida de ambos ovarios, imposibilidad para tener hijos, menopausia inducida químicamente, daños morales y gastos sanitarios,

por importe total de 640,09 euros.

La parte reclamante expone que ?empiezo a ser tratada por los servicios públicos de salud (SESCAM) en el año 2009 según los datos que se desprenden en mi

historial clínico. Fecha a partir de la cual, soy sometida a distintas revisiones o tratamientos según los padecimientos o

malestares que iba presentando (cefaleas, dolor abdominal, faringitis, molestias digestivas, problemas dentales, etc.) Dentro

de tales, se comprendían también revisiones ginecológicas (citologías) preventivas. [] Pese a mi sometimiento a las distintas pruebas médicas rutinarias o de seguimiento, no es hasta abril de 2016, cuando se me

informa por parte del Servicio Público de Salud, [?], que me encuentro infectada por el virus del papiloma humano (cáncer cervical uterino). [] A partir de entonces, empiezo a ser tratada por los especialistas del SESCAM en aras a combatir la enfermedad, si bien, a

dicha fecha, el cáncer padecido se encontraba en estadio IIB, es decir, muy avanzado por cuanto que el cáncer ya había diseminado

más allá del cuello del útero hacia áreas cercanas, como la vagina o el tejido cercano al cuello del útero. [] Debido al avanzado estado del carcinoma, el tratamiento pautado se concretó en recibir RADIACIÓN y QUIMIOTERAPIA. [] Consecuencia tan agresivo tratamiento, los ovarios resultaron afectados (literalmente quemados) no pudiendo volver a realizar

su función ovular por lo que he quedado totalmente impedida para tener hijos. Y, siendo otro de los efectos lesivos, la menopausia

inducida químicamente que se me ha practicado, por la cual en la actualidad me encuentro aún pendiente de que se determinen

las consecuencias hormonales que aconsejarán la aplicación de uno u otro tratamiento específico. [] A lo anterior se suma el daño moral sufrido, tanto durante el tratamiento contra el cáncer, cuanto tras conocer las secuelas

irreversibles resultantes; consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física y espiritual permanentes, y en general,

los padecimientos infligidos a mi persona por tan grave enfermedad, padeciendo un gran sufrimiento cuando no debía de haberlo

sufrido?.

Entiende la interesada que ?el funcionamiento de los servicios públicos de salud no ha sido el correcto toda vez que los profesionales correspondientes

no han actuado con la diligencia debida, en base a las exigencias de la lex artis. [] Concretamente, de mi historial médico del SESCAM se desprende que una de mis citologías, específicamente, la de 14/04/2010,

arrojó como resultado: LESIÓN INTRAEPITELIAL ESCAMOSA DE ALTO GRADO (HSIL). PCR PARA VPH + PARA HPV16 (ALTO RIESGO ONCOGÉNICO).

Y, sin embargo, dicho resultado jamás me fue comunicado por el servicio público de salud ni mucho menos, fui citada para empezar

a tratar la lesión altamente propensa al cáncer cervico-uterino. Ha de tenerse en cuenta que en ese momento (2010), el cáncer

aún no se había desarrollado y, por tanto, el estadio no era siquiera del tipo O. No había un tumor primario. No se consideraba

cáncer como tal, y tampoco era invasivo. [] Mi probabilidad de recuperación en el año 2010, de no haber actuado incorrectamente la Administración como actuó, había sido

completamente distinta y mucho menos lesiva (porque habría sido del todo preventiva) en comparación con el tratamiento empezado

a recibir en el año 2016 cuando el cáncer ya se había extendido incluso fuera del útero, quemándome los ovarios e induciéndome

químicamente la menopausia como consecuencia de la radioterapia y quimioterapia (paliativa) recibida. [] El pronóstico de recuperación y las opciones de tratamiento a seguir, dependían a todas luces del estadio del cáncer (tamaño

del tumor, afectación total o parcial del cuello uterino, diseminación o no a los ganglios linfáticos u otras partes del cuerpo);

del tipo cáncer padecido; del diagnóstico prematuro; de la edad ostentada en el 2010. Entre otros. [] Todos estos aspectos, corrían a favor de la suscribiente para atajarse sin secuelas de haberme sido comunicado por el SESCAM

el resultado de la citología de 2010 a fin de empezar a ser tratada en ese mismo año, en cambio, ante este extremo la Administración

guardó SEIS AÑOS de absoluto silencio obviando un riesgo tan alto y potencial de desarrollo del cáncer en claro detrimento

de mi salud, coincidiendo un fracaso de la organización y una inadecuada gestión de mi proceso patológico como paciente. [?] La omisión de comunicarme el resultado de alto riesgo oncogénico en el año 2010 aunado a la demora del diagnóstico de cáncer

-que no llegó hasta el 2016-, no ha sido la única negligencia cometida por el SESCAM. También se suman la existencia de diversos

informes de laboratorio que obran en mi historial clínico, con altos marcadores tumorales (casi al doble de los valores de

referencia) de los que tampoco se me alertó, ni informó ni actuó nada al respecto, dejando pasar negligentemente la Administración

otra oportunidad de haber podido atajar el desarrollo del cáncer [?]?.

Aporta junto a este escrito 14 facturas y un tique farmacéutico en concepto de medicación, por un importe total de 640,09

euros.

Segundo. Requerimiento de documentación y admisión a trámite.- Mediante oficio de 29 de enero de 2018 el Subdirector Médico de SESCAM requirió a la perjudicada para que aportase originales

de las facturas cuyas copias adjuntó a su reclamación.

El 13 de febrero de 2018 la interesada aportó la documentación requerida.

El Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM, mediante escrito de 28 de febrero de 2018, comunicó a la parte reclamante

el acuerdo de admisión a trámite de la reclamación, señalando en dicho escrito el nombre del instructor. Asimismo, se informaba

de la tramitación del expediente, comunicando que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido el cual se podría

entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

Tercero. Historia clínica.- Se incorpora al procedimiento la historia clínica de la paciente, de la que caben destacar los siguientes documentos:

- Anotación en la historia clínica de la consulta para revisión ginecológica en el Hospital [?], de fecha 13 de abril de 2010

(folio 74).

- Informe citológico de fecha 5 de mayo de 2010, con el siguiente diagnóstico morfológico: ?imágenes sugestivas de infección por el virus del condiloma. Lesión intraepitelial escamosa de alto grado? (folio 75).

- Informe del Servicio de Ginecología del [?], de 1 de marzo de 2017, en el que consta la finalización del tratamiento en

oncología radioterápica y quimioterapia para tratar el cáncer de cérvix IIB, que le fuera diagnosticado (folio 151).

Cuarto. Informe del Servicio de Ginecología.- El Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del [?] informó el 11 de diciembre de 2018, en el sentido siguiente: ?La paciente [?] NO ha sido vista NUNCA en el Servicio de Ginecología hasta el 6 de mayo del 2016 que es remitida a nuestro Servicio por una

citología realizada en Centro de Salud con HSIL y HPV 16 (+) siendo diagnosticada y tratada de cáncer de cérvix estadio IIB.

[] La citología a la que hace referencia de mayo del 2010 es realizada en su Centro de Salud. Según refiere la paciente, después

ha estado viviendo en Toledo y llama la atención que en 6 años no se haya realizado ninguna citología más. [] Se adjunta informe de la primera visita de la paciente referida, en nuestro Servicio de Ginecología el 6 de mayo del 2016.

(consta)?.

Quinto. Informe de la Coordinadora del Área de Gestión de Admisión de la Gerencia de Atención Integrada de Ciudad Real.- El 6 de mayo de 2019 la citada Coordinadora puso de manifiesto que: ?La paciente acude a cita el día 13/04/2010 a las 15:40. El mismo 13/04/10 se le proporciona cita de revisión para el día 18/06/2010 a

las 10:45 horas, figurando en el sistema como ?no presentado??.

Se adjunta histórico de citas canceladas por paciente.

Sexto. Trámite de audiencia.- El 11 de julio de 2019 se remitió escrito a la parte reclamante y a la entidad [?] mediante el que se confería el trámite

de audiencia por un plazo de 15 días, indicando en la comunicación los documentos obrantes en el expediente.

La entidad aseguradora indicada, mediante poder de representación al efecto, solicitó el 26 de julio de 2019 la desestimación

de la reclamación interpuesta, aportando posteriormente, el 30 de julio posterior, dictamen médico emitido por una especialista

en Ginecología y Obstetricia el 29 de julio de 2019, en el que se concluye: ?Conforme a la documentación aportada, la atención ginecológica prestada a Dª [?] por el SESCAM entre 2010 y 2016 fue acorde a la lex artis ad hoc. El retraso diagnóstico en el cáncer de cérvix desarrollado

por la paciente no parece ser de causa médica sino administrativa, bien por incomparecencia de la paciente a la cita de resultados,

bien por algún error en la transmisión de la información, quedando ambos hechos que excede el ámbito de conocimiento de este

perito?.

Por su parte, la interesada, mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2019, se reafirmó en sus alegaciones iniciales.

Niega que existiera la cita a la que no se habría presentado a recoger resultados, a la vista de la confusa lista aportada

por el Servicio de Admisión. Alega también que acudió durante los años 2010, 2011 y 2012 a otras consultas y revisiones y

nadie le comunicó el resultado de la citología del 2010, y que existían diversos errores en su historia clínica que no se

correspondían con la realidad.

Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el día 2 de marzo de 2020 el instructor emitió propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

Fundamenta al efecto en su Juicio Crítico lo siguiente: ?Se dice en el escrito de reclamación (folios 2 y 3) que la citología de 14/04/2010, arrojó como resultado una lesión intraepitelial

escamosa de alto grado (HSIL), PCR para VPH + para HPV16 (alto riesgo oncogénico). Sin embargo, según informe del Servicio

de Anatomía Patológica de fecha 05/05/2010, el estudio de la muestra de citología cervico-vaginal triple toma, recibida el

día 14/04/2010 (correspondiente a la obtenida el día 13/04/2010) da como resultado el siguiente Diagnóstico Morfológico: Imágenes

sugestivas de infección por el virus del condiloma, lesión intraepitelial escamosa de alto grado. Por tanto, aún ni se había

confirmado que el responsable de la lesión fuese el VPH ni que este fuese el tipo HPV 16. [] También manifiesta la reclamante (folio 4) que de los informes de laboratorio con altos marcadores tumorales tampoco se le

alertó ni informó ni actuó, dejando pasar otra oportunidad de haber podido atajar el desarrollo del cáncer. Respecto a ello

se ha de decir que el único marcador elevado era el CEA (antígeno carcinoembrionario) y así consta en analíticas de abril

y mayo de 2011 (folios 167 y 171), octubre 2017 (folios 204), febrero 2018 (folio 306) y mayo 2019 (folio 315); pero en los

respectivos informes de consultas de Digestivo, Oncología Radioterápica y Ginecología de [?] (folios 78, 150 y 155); Digestivo y Ginecología de [?] (folios 281, 284, 286, 288, 294 y 295) también se hace referencia a los valores del CEA y por tanto la paciente debía de

tener conocimiento de los mismos. [] Por otro lado, tal como se ha dicho en las consideraciones médicas, el CEA se asocia a tumores del tracto gastrointestinal,

encontrándose elevado frecuentemente en el cáncer colorrectal (CCR); aunque puede encontrarse en otros tumores (mama, pulmón,

páncreas, estómago, cérvix, etc. etc.) y también pueden presentar niveles aumentados de CEA pacientes con enfermedades no

cancerosas sino inflamatorias como la enfermedad inflamatoria intestinal, pancreatitis y enfermedades hepáticas, etc. Dado

que el uso del tabaco también puede elevar los niveles de CEA, al ser fumadora la paciente, puede ser el motivo de dicha elevación,

tal como se informa desde la consulta de Ginecología (folio 155). [] A mi juicio, ninguno de los facultativos (Digestivo, Ginecólogos y Oncólogos) dieron importancia a dichas elevaciones porque

eran relativamente pequeñas y porque no guardan relación estable con la situación de la paciente, ya que a pesar de los tratamientos

y de la negatividad de las pruebas (como el PET TAC, las ecografías y citologías) presenta valores de 6.4 ni/mal (normal:

0.0 - 5.0) en febrero-2018 (folio 306), 4.9 ng/mL en noviembre-2018 (folio 312) y 7.5 ng/mL, en mayo-2019 (folio 315). Valores

superiores a 20 ng/dl son indicativos de enfermedad avanzada. [] El CEA es considerado como un marcador tumoral de especificidad y sensibilidad variable y como otros marcadores, es poco sensible

en los estadios iniciales de la enfermedad y por ese motivo no sirve para la detección temprana de las neoplasias, ello habla

en contra de lo manifestado en la reclamación, que califica de otra pérdida de oportunidad para atajar el desarrollo del cáncer

el hecho de no haber actuado al respecto de las elevaciones de dicho marcador. [] En cuanto a lo también manifestado por la reclamante, que viene a considerar como pérdida de oportunidad la no curación de

la lesión que tenía en el año 2010 por mala actuación sanitaria, se ha de decir lo siguiente: [] A la vista de lo que establece el plan oncológico de Castilla La Mancha, como hemos visto más arriba en las consideraciones

médicas, y llevándose a cabo la actuaciones de todos los participantes en el proceso (tanto desde el punto de vista médico

como administrativo), de forma ideal o cuasi ideal, es decir que las comunicaciones fuesen inmediatas y sin tener en cuenta

en los plazos los días no laborables (sábados, domingos y festivos), el día límite para tratar quirúrgicamente la lesión confirmada

sería el 25/07/2010, de tal manera que con posterioridad al mismo se estaría incurriendo en una pérdida de oportunidad respecto

del tratamiento quirúrgico que supuestamente precisase la lesión confirmada; pues si el resultado de la citología es informado

como positivo el día 05/05/2010 y en un tiempo máximo de 10 días ha de quedar citada la paciente para las pruebas de confirmación,

es decir, que, como mucho, el día 15/05/2010 se debía realizar dichas pruebas (colposcopia y, si procede, la biopsia) y remitir

las muestras al Servicio de Anatomía Patológica para que dispusiese de ellas el día 16/05/2010 e informase el día 17/05/2010

de la presencia de HPV tipo 16 (como en abril de 2016, folios 226, 86 y 87) y el día 25/05/2010 del resultado de la biopsia

(como en el caso de mayo de 2016, según los folios 92 y 93). De tal manera que si se requiere cirugía y el plazo para llevarla

a cabo no debe exceder los dos meses, el día 25/07/2010, como máximo, debería extirparse la lesión, pues es el "límite en

el que la evidencia marca una clara diferencia en cuanto al riesgo", como se indica en el citado Plan Oncológico. [] Resta determinar a quién corresponde la responsabilidad de las actuaciones y si estas han sido causa de una pérdida de oportunidad

en la aplicación del tratamiento que hubiera requerido la lesión confirmada. [] Ante el informe positivo del día 05/05/2010 era responsabilidad del Servicio de Ginecología del Hospital [?], con independencia de tener citada a la paciente para el día 18/06/2010, haberse puesto en contacto con ella para citarla

antes con el fin de realizarle las pruebas de confirmación, pero a este instructor no le consta dicho contacto ni que este

se intentase. Ahora bien, nos debemos preguntar si dicha actuación originó que la paciente no fuese intervenida el día 25/07/2010,

como fecha límite para poder hablar de pérdida de oportunidad. La respuesta es no, pues de haber acudido la paciente el día

18/06/2010 a recibir el resultado de citología, como era su obligación -sobre todo porque fue ella quien solicitó la revisión

(folio 209)-, ese mismo día se hubieran realizado las pruebas de confirmación, de tal manera que, por lo dicho más arriba,

a los 10 días (28/06/2010) se tendría la confirmación y hasta el día 25/07/2010 aún se tenía tiempo para, si procedía, haberle

extirpado la lesión sin que cupiese hablar de pérdida de oportunidad ni de cambio del estadio de la lesión observado en el

momento de su confirmación. [] En el escrito de alegaciones de 19/08/2019 se viene a dudar de que la paciente fuese citada el día 18/06/2010 y se alega que

corresponde a la Administración la carga de la prueba sobre la existencia de dicha cita. Pues bien, en su informe (folio 320)

la Coordinadora del Área de Gestión de Admisión dice que el mismo día 13/04/2010 se le proporciona cita de revisión para el

día 18/06/2010; como así consta en el histórico de citas de la paciente (folio 321), queda suficientemente probado. [] En relación a lo manifestado también en dicho escrito de alegaciones respecto de la actuación del Dr. [?], este facultativo trató de contactar por teléfono con la paciente porque, en este caso, no había quedado citada para conocer

los resultados de la citología que se le había realizado en la consulta del día 04/04/2016 (folio 226), a la vista de ellos,

había que entregarle la interconsulta y la cita para acudir a Ginecología (folios 230 y 231). [] En cuanto a que la paciente acudió a distintas revisiones y visitas médicas durante los años 2010, 2011, 2012 y sucesivos

y ninguno de los profesionales fue capaz de informarle de los resultados de alto riesgo oncogénico, se ha de decir que con

posterioridad al 2012, consta que la primera visita a la consulta del especialista fue el día 06/05/2016 (folio 321), concretamente

a Ginecología derivada por el Dr. [?], según el párrafo anterior. A este instructor en 2010, 2011 y 2012 le constan solo revisiones y visitas al especialista de

Digestivo y en ninguna consta que la paciente hiciera referencia a que por no asistir el 18/06/2010 a la consulta de Ginecología,

desconocía el resultado de la citología y estaba interesada en saberlo. De haberlo manifestado, el facultativo hubiera accedido

con ese propósito a dicho informe. No entiende este instructor que sin motivos y tratándose de otra especialidad lo debiera

de hacer "motu proprio"?.

Concluye que ?salvo que se debió citar a la paciente en 10 días para realizar las pruebas de confirmación, actuación que, por otra parte,

no fue causa de la perdida de oportunidad alegada en la reclamación, el resto de actuaciones médicas se ajustan a la "lex

artis ad hoc"?.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Solicitado informe al Gabinete Jurídico, éste es emitido el día 13 de mayo de 2020 por una Letrada del mismo, en el cual

se informa favorablemente la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 22 de mayo de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento,

y en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

En el presente supuesto la interesada no cuantifica la totalidad de los perjuicios alegados, si bien, cifrando los gastos

sanitarios por los que también solicita indemnización en 640,09 euros, en aplicación de las normas antedichas se emite el

presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, ha de observarse que en el acuerdo de admisión a trámite se designa instructor del procedimiento, si bien al

notificar el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad de recusar conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a ello y conforme a dicho precepto, el interesado podrá promover

tal circunstancia en cualquier momento de la tramitación, actuación que no se ha efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión

alguna.

Asimismo, ha de incidirse en la ausencia de informe por parte de la Inspección Médica del SESCAM, que ordinariamente se ha

venido emitiendo por el propio facultativo instructor del expediente. En esta ocasión, el referido Médico Inspector ha postergado

las consideraciones propias de dicho informe a la propuesta de resolución, con la consecuencia de sustraer su conocimiento

a la parte reclamante. Ciertamente que dicha carencia informativa parece coherente con el tenor de la vigente Circular reguladora

del procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma

obvia toda mención a dicho trámite de informe, pero ello no es obstáculo para señalar que su omisión puede representar una

importante privación de elementos objetivos de juicio propiciadores de un más nítido planteamiento del debate argumental,

de una mejor sustentación del pronunciamiento de este Consejo y, por ende, de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Por último ha de indicarse la dilación en la sustanciación del procedimiento tramitado, que superará el plazo máximo de seis

meses fijado para resolver por el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La dilación advertida es reprochable por

contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos

103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y 71.1 de la mencionada Ley 39/2015, de 1 de octubre, lesionando

además la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando

la parte interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su

reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 24.2 de la repetida disposición legal, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto

del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo

Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución que adopte

la Administración.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, procede examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, ésta resulta incuestionable al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos daños consistentes

en perjuicios de carácter físico sufridos por la propia accionante.

En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración imputada, en el presente supuesto resulta igualmente indubitada, ya

que la reclamación viene a dirigirse contra la labor asistencial desarrollada por el personal de los Servicios de Ginecología

del [?], centro dependiente del SESCAM, donde ciertamente se atendió a la paciente en las fechas que refiere.

En cuanto al plazo de ejercicio de la acción, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece el plazo de un

año, debiéndose computar el mismo, en el supuesto de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o determinación

del alcance de las secuelas. En este supuesto, consta que la interesada había terminado con el tratamiento prescrito para

su enfermedad el 1 de marzo de 2017, fecha del informe del Servicio de Ginecología del [?] en el que consta dicha circunstancia.

En consecuencia, presentada la reclamación el 29 de diciembre de 2017, la acción no ha de considerarse prescrita.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama la interesada por los perjuicios consistentes en el desarrollo de cáncer cervical y su agravamiento a estadio IIB,

pérdida de ambos ovarios, imposibilidad para tener hijos, menopausia inducida químicamente, daños morales y gastos sanitarios,

estos últimos por importe total de 640,09 euros.

Si bien no existe constancia documental de los daños psicológicos que alega, por lo que no pueden entenderse acreditados -más

allá de los inherentes al padecimiento de la patología y su tratamiento, así como la existencia de secuelas-, sí se extrae

de los informes e historia clínica incorporadas al procedimiento que la paciente ha sufrido la enfermedad alegada con las

consecuencias descritas, incluidos los gastos sanitarios, constando además las secuelas indicadas.

En los términos señalados, y con independencia de su relación causal con los actos médicos cuestionados, el daño así definido

ha de calificarse como efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la persona de la interesada, dando cumplimiento

a los requisitos exigidos en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Pasando a analizar la relación causal alegada y la antijuridicidad de los perjuicios, debe señalarse en primer lugar que los

hechos que han de considerarse esenciales para resolver sobre las imputaciones efectuadas por la interesada, y que han resultado

acreditados en el procedimiento, son los que a continuación se exponen.

La reclamante acudió a revisión rutinaria de Ginecología, a iniciativa propia, y sometiéndose a citología, el 13 de abril

de 2010. Dicha prueba fue informada el 5 de mayo de 2010 con el siguiente resultado: ?imágenes sugestivas de infección por el virus del condiloma. Lesión intraepitelial escamosa de alto grado?.

Según informe emitido por la Coordinadora del Área de Gestión de Admisión de la Gerencia de Atención Integrada de Ciudad Real,

el 6 de mayo de 2019, ?la paciente acude a cita el día 13/04/2010 a las 15:40. El mismo 13/04/2010 se le proporciona cita de revisión para el día

18/06/2010 a las 10:45 horas, figurando en el sistema como ?no presentado??.

No es hasta el 6 de mayo de 2016 cuando la interesada acude de nuevo a consulta, por la presencia de síntomas y tras resultado

de citología realizada en abril de 2016, con resultados patológicos.

En el Informe del Servicio de Ginecología del [?], de 1 de marzo de 2017, consta la finalización del tratamiento en oncología

radioterápica y quimioterapia para tratar el cáncer de cérvix IIB, que le fuera diagnosticado, siendo sometida a revisiones

periódicas sin presencia de enfermedad.

Expuesto lo anterior, hay que partir de que la afectada considera que ha habido un funcionamiento anormal del servicio público

sanitario, pues a su juicio, ha existido ?un fracaso de la organización y una inadecuada gestión de mi proceso patológico como paciente. [?] La omisión de comunicarme el resultado de alto riesgo oncogénico en el año 2010 aunado a la demora del diagnóstico de cáncer

-que no llegó hasta el 2016-, no ha sido la única negligencia cometida por el SESCAM. También se suman la existencia de diversos

informes de laboratorio que obran en mi historial clínico, con altos marcadores tumorales (casi al doble de los valores de

referencia) de los que tampoco se me alertó, ni informó ni actuó nada al respecto, dejando pasar negligentemente la Administración

otra oportunidad de haber podido atajar el desarrollo del cáncer [?]?.

En primer término, en cuanto a la relevancia de los marcadores tumorales indicados, el Inspector Médico en su propuesta de

resolución fundamenta que ?A mi juicio, ninguno de los facultativos (Digestivo, Ginecólogos y Oncólogos) dieron importancia a dichas elevaciones porque

eran relativamente pequeñas y porque no guardan relación estable con la situación de la paciente, ya que a pesar de los tratamientos

y de la negatividad de las pruebas (como el PET TAC, las ecografías y citologías) presenta valores de 6.4 ni/mal (normal:

0.0 - 5.0) en febrero-2018 (folio 306), 4.9 ng/mL en noviembre-2018 (folio 312) y 7.5 ng/mL, en mayo-2019 (folio 315). Valores

superiores a 20 ng/dl son indicativos de enfermedad avanzada. [] El CEA es considerado como un marcador tumoral de especificidad y sensibilidad variable y como otros marcadores, es poco sensible

en los estadios iniciales de la enfermedad y por ese motivo no sirve para la detección temprana de las neoplasias, ello habla

en contra de lo manifestado en la reclamación, que califica de otra pérdida de oportunidad para atajar el desarrollo del cáncer

el hecho de no haber actuado al respecto de las elevaciones de dicho marcador?.

En consecuencia, no se puede tener por acreditada actuación alguna contraria a la buena práctica médica en este aspecto.

Asimismo, la falta de comunicación de resultados de determinadas pruebas diagnósticas de cribado, si bien considera el Inspector

Médico que debieron haberse comunicado a la paciente, no implica la existencia de relación causal entre dicha omisión y el

desarrollo de cáncer que sufrió la paciente, puesto que las imputaciones efectuadas por la misma no han sido avaladas por

informe pericial alguno que acredite que las patologías detectadas en las pruebas realizadas en el año 2010 hayan sido las

causantes de la enfermedad diagnosticada en el año 2016.

A este respecto, fundamenta el instructor que ?se dice en el escrito de reclamación (folios 2 y 3) que la citología de 14/04/2010, arrojó como resultado una lesión intraepitelial

escamosa de alto grado (HSIL), PCR para VPH + para HPV16 (alto riesgo oncogénico). Sin embargo, según informe del Servicio

de Anatomía Patológica de fecha 05/05/2010, el estudio de la muestra de citología cérvico-vaginal triple toma, recibida el

día 14/04/2010 (correspondiente a la obtenida el día 13/04/2010) da como resultado el siguiente Diagnóstico Morfológico: Imágenes

sugestivas de infección por el virus del condiloma, lesión intraepitelial escamosa de alto grado. Por tanto, aún ni se había

confirmado que el responsable de la lesión fuese el VPH ni que este fuese el tipo HPV 16?.

A la vista de estas circunstancias, hay que señalar que la parte reclamante no ha acreditado la existencia de la necesaria

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público imputado y el daño sufrido, carga de la prueba que le

corresponde, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que

establece una regla distributiva del onus probandi, determinando que incumbe la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Obligación que ha sido reconocida

por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se cita en la consideración III del presente dictamen.

En conclusión, procede la desestimación de la reclamación interpuesta por falta de acreditación de la relación causal alegada

entre el funcionamiento del servicio sanitario público implicado y los perjuicios alegados por la interesada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no habiéndose acreditado la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del Servicio de Ginecología del

Hospital [?] y los daños sufridos por D.ª [?], procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación presentada.?

* Ponente: antonio conde bajen