Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 231/2021 del 24 de junio del 2021

Contestacion

DICTAMEN N.º 231/2021, de 24 de junio

Expediente sustanciado por el Ayuntamiento de Casas de Garcimolina (Cuenca) para la revisión de oficio del requerimiento de

la Alcaldía de 18 de enero de 2021, para la recuperación de un camino público mediante retranqueo de vallado, dirigido a D.ª

[?].

ANTECEDENTES

Primero. Requerimiento de retranqueo.- Se inicia el expediente con el requerimiento firmado por el Alcalde de Casas de Garcimolina (Cuenca), de fecha 18 de enero

de 2021, por el que se instaba a D.ª [?] para que en plazo de un mes llevase a cabo el retranqueo del vallado de su parcela

[?] del polígono [?], dejando libre el camino ocupado.

El requerimiento de retranqueo señalaba que ?tal y como le fue comunicado se ha llevado a cabo, con fecha 29 de diciembre (de 2020), el levantamiento topográfico del camino con referencia catastral [?], que trascurre paralelo a la parcela de su propiedad [?] Dado que el camino mide en todos sus puntos 5 metros de anchura al provenir de concentración parcelaria, los trabajos técnicos

realizados han puesto de manifiesto que existe una superficie de intrusión ocupada por el vallado colocado por usted de 68,85

m²?. Consta su notificación a la interesada mediante acuse de recibo fechado el 25 de enero.

Segundo. Solicitud de nulidad.- A continuación figura escrito fechado el 3 de febrero de 2021, por medio del cual la propietaria de la parcela afectada,

tras poner de manifiesto que el 24 de abril de 2017 le fue concedida licencia de obras para el vallado de su finca rústica,

previo informe favorable de los Servicios Técnicos municipales, solicitaba la nulidad del anterior requerimiento por falta

de motivación, pues a él no se acompañaba siquiera el informe técnico de medición al que se hace referencia y que le da fundamento.

Asimismo, indicaba que no le fue conferido trámite de audiencia en el procedimiento en el que se llevó a cabo aquella medición,

siendo dicho trámite imprescindible para poder realizar el deslinde y retranqueo del vallado.

El escrito finalizaba peticionando la nulidad del requerimiento de 18 de enero de 2021, ?en base a los artículos 47 y 48 de la LPAC por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (artículo

24 de la Constitución Española), ya que ello ocurre cuando el acto carece de los requisitos motivacionales indispensables

para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, así como por ser dictado prescindiendo total y absolutamente

de las normas recogidas en la LPAC?.

Tercero. Informe jurídico.- Mediante providencia de la Alcaldía de 15 de febrero de 2021 se encomendó a la Secretaría del Ayuntamiento la emisión de informe

sobre la posible declaración de nulidad de pleno derecho del citado acto del Alcalde de 18 de enero de 2021.

La Secretaría emitió informe en la misma fecha, indicando que el acto cuya nulidad se pretende es ?un requerimiento para llevar a cabo el retranqueo de un vallado el cual se ha realizado invadiendo parte de un camino público

(?) delimitado tras la realización de un levantamiento topográfico realizado con fecha 29 de diciembre por técnico competente?, del que se dio traslado a la propiedad, sin haberse personado al mismo.

El informe reconocía la concesión de licencia de obras para vallado de la finca rústica el 24 de abril de 2017, sujeta a la

obligación de respetar ?el ancho del camino, incluyendo un metro más destinado a cunetas?.

En último extremo, la Secretaría informante admitía que ?tanto el deslinde como la recuperación de oficio (?) no se han llevado a cabo de conformidad con el procedimiento establecido

en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales RD. 1372/1986, de 13 de junio?, motivos por los cuales concluía proponiendo el inicio del procedimiento de revisión de oficio, por haberse dictado el acto

impugnado ?prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.

Cuarto. Inicio del expediente de revisión.- Con base en el anterior informe de la Secretaría Municipal, el Pleno del Ayuntamiento, reunido en sesión extraordinaria urgente

celebrada con fecha 16 de febrero de 2021, adoptó el siguiente acuerdo: ?Primero.- Iniciar el procedimiento para la revisión de oficio del acto: requerimiento de 18 de enero de recuperación bien

dominio público mediante retranqueo de vallado en camino. [ ] Por considerar que se encuentra incurso en la siguiente causa de nulidad: los dictados prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido. [ ] Segundo.- Suspender la ejecución del acto administrativo impugnado. [ ] Tercero.- Notificar el inicio del procedimiento a los interesados para que en el plazo de diez días, presenten las alegaciones

y sugerencias que consideren necesarias?, así como otras determinaciones atinentes al procedimiento de revisión de oficio.

Quinto. Trámite de audiencia.- El acuerdo de incoación del procedimiento fue notificado a la interesada, concediéndole trámite de audiencia por plazo de

10 días, poniendo a su disposición el expediente administrativo para tomar vista del mismo. Consta la notificación de tal

emplazamiento con fecha 22 de febrero.

Dentro del término conferido, la solicitante de nulidad presentó escrito (fechado el 25 de febrero) pidiendo que el expediente

administrativo le fuera remitido por correo electrónico, para lo cual facilitaba la dirección del mismo, lo que fue resuelto

favorablemente por la Alcaldía en resolución de 1 de marzo de 2021, constando su notificación al día siguiente.

Según certificación de la Secretaría de la Corporación, ?durante el plazo de alegaciones de diez días no se ha presentado alegación alguna?.

Sexto. Propuesta de resolución.- Seguidamente consta el informe- propuesta de la Secretaría municipal de 9 de marzo de 2021, y posterior acuerdo plenario,

adoptado en sesión ordinaria de 15 de marzo de 2021, haciendo suyo aquel informe-propuesta y proponiendo declarar ?nulo de pleno derecho el acto administrativo de 18 de enero de recuperación bien dominio público mediante retranqueo de vallado

en camino?.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 6 de abril de 2021.

Séptimo. Acuerdo del Consejo Consultivo.- Con fecha 29 de abril de 2021, el Pleno del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha adoptó acuerdo solicitando que se completase

el expediente remitido con la aportación de la siguiente documentación e información:

- ?El expediente número 8/2017 de licencia de obras, fundamentalmente el informe de los servicios técnicos favorable a su otorgamiento

y la propia licencia de obras.

- Las actuaciones municipales tendentes a la delimitación del camino a las que se hace referencia en el informe de Secretaría,

esto es:

1.- Comunicación a la interesada de fecha 22 de diciembre de 2020, de levantamiento topográfico y su correspondiente resguardo

acreditativo del recibo o rechazo de la notificación.

2.- Levantamiento topográfico del camino e informe de medición de los técnicos municipales, así como oficio de puesta a disposición

de la interesada de tales documentos, y resguardo acreditativo de su efectiva notificación o de los intentos de la misma.

3.- Cualquier otro acto que documente actuaciones relativas a la recuperación del camino por invasión del mismo.

- Un informe técnico en el que se aclaren las siguientes cuestiones:

1.- Si el vallado de la parcela [?] del polígono [?], propiedad de la interesada, se efectuó con sujeción a la licencia de obra otorgada el 24 de abril de 2017.

2.- Si dicha licencia para vallado de la parcela se concedió teniendo en cuenta las características del camino resultante

de la concentración parcelaria.

3.- La fecha de delimitación del camino como consecuencia de la concentración parcelaria?.

Octavo. Nueva documentación.- En respuesta al requerimiento de este órgano consultivo, con fecha 8 de junio de 2021 tuvo entrada la siguiente documentación

remitida por el Ayuntamiento de Casas de Garcimolina:

1.- Expediente 8/2017 de licencia de obras, conformado por la solicitud de licencia presentada por la interesada el 6 de marzo

de 2017 para vallado de finca rústica; informe favorable de los técnicos municipales de 3 de abril de 2017; y concesión de

licencia mediante resolución de la Alcaldía de 24 de abril de 2017, sujeta, entre otras, a la siguiente condición: ?[?] b) Deberá respetarse el ancho del camino, incluyendo un metro más destinado a cunetas?.

2.- Actuaciones tendentes a la delimitación del camino, integradas por los siguientes documentos: comunicación del Ayuntamiento

a la propietaria de la parcela, fechada el 22 de diciembre de 2020, poniendo en su conocimiento que el 29 de diciembre de

2020 se iban a llevar a cabo trabajos de mantenimiento del camino (no consta su notificación a la interesada); levantamiento

topográfico para comprobar el vallado colocado en la parcela [?] del polígono [?], confeccionado por Ingeniero de Grado en

Geomática y Topografía el 7 de enero de 2021, tras visita de campo a la zona y toma de datos el día 29 de diciembre de 2020,

en el que se concluye que el vallado no respeta el camino catastral, cuyos datos se obtuvieron de la ?cartografía proporcionada por la concentración parcelaria y es por eso que ya mide en todos sus puntos 5 metros de anchura?, siendo la superficie de camino invadida por el vallado de la parcela [?] de 68,85 m²; resguardo de 1 de marzo de 2021, acreditativo

de la entrega del levantamiento topográfico a la propietaria del vallado; informe aclaratorio emitido por el Alcalde con fecha

10 de mayo de 2021, en el que, entre otras cuestiones, se indicaba que ?la comunicación a la interesada realizada con fecha 22 de diciembre de 2020 le fue remitida ese mismo día por correo postal

ordinario por lo que no existe resguardo acreditativo del recibo o rechazo de la notificación?.

3.- Informes de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento, emitidos en relación con el vallado:

- Informe emitido por Arquitecto Técnico el 10 de mayo de 2021, poniendo de manifiesto que la concentración parcelaria se

remonta a mayo de 2009, en cuyo plano del Acta de reorganización de la propiedad ?el camino (?) tiene una dimensión de 5 metros de ancho en todo su desarrollo. [ ] Esta dimensión coincide con la que aparece en el plano catastral?. El informante concluía que ?el vallado de la parcela objeto de este informe cumple con las condiciones físicas establecidas en el informe técnico municipal

para concesión de la licencia, si bien, no cumple con las dimensiones fijadas en la propia licencia municipal, donde se establece

que debe dejarse 1 m además del ancho del camino. [ ] La documentación de concentración parcelaria tiene fecha de mayo de 2009, por lo que para la fecha de concesión de licencia

(2017), ya existían los datos de concentración parcelaria que afectaban al camino. [ ] Las dimensiones del camino quedan comprobadas con el levantamiento topográfico realizado por técnico competente, donde se

pone de manifiesto la invasión del camino por el vallado particular?.

- Informe técnico emitido por Ingeniero de Grado en Geomática y Topografía el 10 de mayo de 2021, en el que, tras dar respuesta

a las cuestiones suscitadas por el Consejo Consultivo en su acuerdo plenario, concluye lo siguiente: ?El camino existente en la cartografía catastral es el mismo que existe en el plano de concentración parcelaria. [ ] La licencia de vallado se otorga en función de la cartografía de concentración parcelaria que lleva vigente en la localidad

desde el año 2009 y en la que se estipula que el camino debe medir 5 metros más 1 a cada lado para cunetas. [ ] La realización del vallado en la parcela [?] del polígono [?] no respeta ni el borde del camino de concentración, ni mucho menos el metro que habría que dejar para las cunetas. [ ] Además, detrás del vallado se han plantado arbustos en la zona que debería de estar el camino y que en un futuro podrían

limitar el campo visual?.

- Resolución de la Dirección General de Desarrollo Rural de 13 de mayo de 2010, declarando firme en vía administrativa el

Acuerdo de concentración parcelaria de carácter privado de la zona de Casas de Garcimolina (Cuenca).

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a la consideración del Consejo Consultivo el expediente de revisión de oficio del requerimiento de la Alcaldía

de 18 de enero de 2021, para la recuperación de un camino público mediante retranqueo de vallado, dirigido a D.ª [?], propietaria

de la parcela [?] del polígono [?] de Casas de Garcimolina en la que se procedió al cerramiento mediante vallado, y que entiende

que tal requerimiento ha incurrido en los vicios de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

El artículo 106 de la LPAC determina, en su apartado primero, que ?las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen

favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad

de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los

supuestos previstos en el artículo 47.1?.

El citado precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del

Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de la Región solicitarán el dictamen

del Consejo Consultivo cuando, como en este caso, venga preceptivamente establecido en las leyes.

En aplicación de los preceptos mencionados, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.

II

Examen del procedimiento tramitado.- El artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone de modo genérico que

corresponde a las Corporaciones Locales, en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial y dentro de la

esfera de sus competencias, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos, reiterándose la atribución de tal potestad

en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen

Jurídico de las Entidades Locales.

El régimen jurídico aplicable al instituto revisor en el ámbito local queda reflejado en el artículo 53 de la referida Ley

7/1985, de 2 de abril, que establece que ?las Corporaciones Locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración

del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?. Tal declaración de nulidad y revisión de oficio de sus actos podrá ser acordada por el Pleno de la Corporación municipal

según el artículo 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, que, aunque referido sólo a los actos dictados en vía de gestión tributaria,

es de aplicación también a los procedimientos de revisión de los demás actos administrativos -Sentencias del Tribunal Supremo

de 3 de junio de 1985, Ar. RJ 1985\3203; 2 de febrero de 1987, Ar. RJ 1987\2903; y Auto de 27 de abril de 1990, Ar. RJ 1990\3660-.

El examinado, es un expediente de revisión de oficio iniciado a solicitud de interesado, formulada en escrito de 3 de febrero

de 2021, ordenando la Administración local la tramitación del referido expediente el 16 de febrero de 2021.

En este ámbito, habrá que atender al contenido de la LPAC, cuyo artículo 106, sobre ?Revisión de disposiciones y actos nulos?, no contempla una regulación específica en relación al procedimiento a seguir para la sustanciación de estos expedientes

de nulidad, limitándose a señalar, como se ha dicho, la preceptividad del dictamen previo favorable del órgano consultivo

que corresponda.

Ante esta omisión en cuanto al procedimiento específico a sustanciar en la tramitación de dichos expedientes, habrán de entenderse

aplicables las normas generales recogidas en el Título IV de la LPAC, denominado ?De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos?, con la especialidad de que será preceptivo y habilitante el dictamen del órgano consultivo, pudiendo señalarse como trámites

comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado

por órgano competente o solicitud del interesado; el nombramiento de instructor; la realización de actuaciones que se consideren

precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un período de alegaciones, la práctica de

pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen

necesarios; la audiencia a los afectados; y la propuesta de resolución, como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo

Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente.

El expediente que ahora se somete a dictamen se inició en virtud de petición de parte interesada y posterior acuerdo de 16

de febrero de 2021, adoptado por el Pleno a la vista del informe jurídico emitido por la Secretaría Municipal, recogiéndose

en el mismo como causa de nulidad que pretende hacerse valer la prevista en el artículo 47.1.e) del aludido cuerpo legal.

No consta que en el citado acuerdo, ni con posterioridad, se haya procedido al nombramiento de instructor del expediente,

a quien se encomendara la realización de las actuaciones necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de

los datos en virtud de los cuales debiera pronunciarse la resolución, debiendo advertirse que tal omisión presenta una singular

incidencia en orden a la formulación por los interesados de posibles causas de recusación.

De tal acuerdo se dio traslado a la parte interesada, otorgándole plazo de 10 días para comparecer en las dependencias municipales

y tomar vista del expediente, a los efectos de formular alegaciones y proponer las pruebas que tuviera por conveniente, al

amparo del artículo 82 de la LPAC. Dicho ofrecimiento fue recibido por la solicitante de nulidad, presentando escrito en el

que solicitaba copia del expediente, sin que después llegase a presentar alegación alguna, según se acredita con certificación

de la Secretaría Municipal.

A continuación, y a requerimiento de este órgano consultivo, se incorporó al expediente diversa documentación directamente

relacionada con el acto cuestionado y su revisión, relativa a la concentración parcelaria delimitadora del camino y a la licencia

de obras para vallado de la finca rústica otorgada a la interesada, cuya orden de retranqueo para recuperación del bien de

dominio público ha dado lugar a la incoación del procedimiento de revisión de oficio.

Para finalizar el procedimiento el Pleno de la Corporación, mediante acuerdo de 15 de marzo de 2021, dispuso declarar la nulidad

del requerimiento de 18 de enero de recuperación de bien de dominio público mediante retranqueo de vallado, sin especificación

alguna de la concreta causa de nulidad que le servía de fundamento.

A continuación, procede abordar el análisis de los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan del expediente sometido

a consulta.

III

Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales de las causas de nulidad invocadas.- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que

contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera

grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela

y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva. Así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre

otras muchas en sus Sentencias de 17 de junio de 1987, RJ 6497; de 13 de octubre 1988, RJ 7977; de 10 de mayo 1989, RJ 3812;

de 22 de marzo de 1991, RJ 2250; de 5 de diciembre de 1995, RJ 9936; de 6 de marzo de 1997, RJ 2291; de 26 de marzo de 1998,

RJ 3316 y de 23 de febrero de 2000, RJ 2995).

Estas exigencias que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisora responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio

entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige

depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.

Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse

en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido

los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser insubsanable

aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación (sin perjuicio, en cuanto a efectos,

de las excepciones que puedan darse para la nulidad de reglamentos, comprendidas en el artículo 106.4 de la LPAC).

La nulidad se reserva para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de

la persona sobre la que inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando ser ?de orden público?, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse

tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo.

Sin perjuicio de la imprescriptibilidad que caracteriza la nulidad de pleno derecho, el ejercicio del procedimiento revisorio

por su propia excepcionalidad se encuentra sometido a unos límites que vienen fijados en el artículo 110 de la LPAC, precepto

que establece que dichas facultades no podrán ser ejercitadas ?cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario

a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes?.

El artículo 47 de la aludida LPAC, determina las causas de nulidad de pleno derecho, con carácter tasado y restrictivo, apreciables

siempre con prudencia y moderación.

En el presente caso la interesada instó la revisión de oficio aduciendo la concurrencia de las causas de nulidad establecidas

en las letras a) y e) del artículo 47.1 de la LPAC.

En relación a la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.a) de la LPAC, como ya señalara este Consejo en anteriores

dictámenes -entre otros, 19/2001 y 20/2001, de 1 de febrero; 149/2010, de 29 de julio; y, más recientemente, 311/2015, de

14 de octubre- conviene reiterar que la introducción de la misma en la redacción originaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

se debió a la necesidad de sancionar con la consecuencia de mayor gravedad prevista en el ordenamiento la vulneración del

elenco de derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución. En este sentido se había venido pronunciando

el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias (entre otras, 38/1981, de 23 de noviembre; 39/1982, de 30 de junio,

y 114/1984, de 29 de noviembre), al considerar los derechos y libertades fundamentales como principios superiores del ordenamiento,

dotados de efectividad inmediata y preferente frente a todos los poderes públicos. En ello incidía igualmente el Tribunal

Supremo (entre otras, sentencias de 30 de noviembre de 1984, 26 de abril de 1989, RJ 3297, 29 de septiembre de 1990, RJ 6836,

y 26 de junio de 1992, RJ 4550) al entender que la nulidad era la consecuencia necesaria ante tales vulneraciones dada la

eficacia directa de la norma suprema, estimando que los derechos fundamentales constituyen ?la esencia misma del régimen constitucional?, considerando su ?sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho?.

Por su parte, el Consejo de Estado se manifestó de idéntico modo en numerosas ocasiones, declarando la procedencia de la nulidad

de pleno derecho en aquellos supuestos en que se demostraba debidamente la vulneración por un acto de un derecho fundamental

(entre otros, dictámenes 48.003, de 31 de julio de 1985; 49.405, de 3 de julio de 1986; 52.143, de 27 de julio de 1989; 53.753,

de 21 de septiembre de 1989; 54.550 y 54.276, de 24 de mayo de 1990; 1059, de 26 de noviembre de 1992).

Incorporada esta causa a la Ley 30/1992 se definió originariamente como actos ?que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional?, acotándola así a los reconocidos y amparados en los artículos 14 a 29 de la Constitución y siempre que se lesionara el ?contenido esencial? de los mismos. El Tribunal Constitucional ha interpretado (entre otras en sus sentencias 8/1981, de 8 de abril; 26/1981,

de 17 de julio; 13/1984, de 3 de febrero; 83/1984, de 24 de julio y 196/1987, de 11 de diciembre) que el ?contenido esencial? de un derecho fundamental es un concepto jurídico indeterminado que está compuesto ?por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como perteneciente al

tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro desnaturalizándose?, estableciendo que ese contenido esencial se rebasa ?cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan

de la necesaria protección?, entendiendo que en caso de duda la cláusula ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad del mismo.

La restricción de la causa de nulidad a la lesión del contenido esencial de los derechos fue ampliamente criticada por la

generalidad de la doctrina. Baste citar al efecto los argumentos planteados por la profesora Carmen Chinchilla [?Nulidad y anulabilidad?, colaboración incorporada a la obra ?La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?, dirigida por Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, editorial Tecnos, Madrid, 1993, páginas 197 y 198] al manifestar

que, contrariamente a lo dispuesto en el precepto, el propio Tribunal Constitucional entendía en algunos de sus pronunciamientos

(sentencias 9/1988, de 25 de enero; 51/1988, de 22 de marzo, y 39/1986, de 31 de marzo) que los actos contrarios al contenido

no esencial o adicional del derecho (el contenido que les da el propio legislador) habían de calificarse también como vulneraciones

de los derechos fundamentales y la sanción que les correspondía no era otra que la nulidad radical. Igualmente, la Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional preveía estos efectos anulatorios en varios de sus preceptos (artículos 39.1, 55.1, 66 y 72.5)

sin referir la limitación de la vulneración a ese núcleo de contenido esencial, a lo que había que añadir que la indeterminación

de la fórmula entrañaba riesgos para la seguridad jurídica y en definitiva para el derecho a la igualdad en la aplicación

de la Ley.

Con la redacción dada al artículo 62.1.a) por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se eliminaron las restricciones existentes hasta

entonces, suprimiendo la anterior referencia al contenido esencial de los derechos y libertades, al contemplar como causa

de nulidad los actos ?que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional?, de modo que la apreciación del vicio es posible siempre que la lesión producida en el derecho o libertad amparado constitucionalmente

sea cierta, real y efectiva.

Lo anteriormente expuesto para la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

es igualmente aplicable a la causa invocada por la propietaria instante, circunscrita al artículo 47.1.a) de la LPAC, por

cuanto que una y otra son la misma, aun cuando las leyes que las contienen resulten aplicables en momentos temporales distintos.

En cuanto a la segunda causa de nulidad invocada, el artículo 47.1.e) del citado texto legal, establece que serán nulos de

pleno derecho los ?actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.

La propia dicción del precepto legal hace suponer que no queda acogido dentro del supuesto de nulidad citado cualquier incumplimiento

de las formas procedimentales necesarias para la creación del acto, sino exclusivamente aquéllos en los que se haya obviado

total y absolutamente el procedimiento previsto para su aprobación. De este modo lo vino entendiendo tradicionalmente el Tribunal

Supremo, quien, en su Sentencia de 21 de octubre de 1980 -Ar. RJ 1980\3925-, afirmaba que, para una recta aplicación de la

nulidad establecida en dicho artículo, ?el empleo de los adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de que se haya prescindido por entero

de un modo manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo, es decir,

para que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la infracción de alguno o algunos de los trámites, sino

la falta total de procedimiento para dictar el acto?.

No obstante, si bien, según lo expuesto, una primera reflexión parece conducir a referir el vicio de nulidad citado a aquellos

supuestos en que se dicta el acto de plano y sin procedimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esa posición restrictiva

huyendo de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que entran dentro del ámbito

de aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del mismo -entre otras,

Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, Ar. RJ 1991\3437; de 31 de mayo de 1991, Ar. RJ 1991\4381; de 19 de

diciembre de 1991,Ar. RJ 1991\355; de 9 de diciembre de 1993, Ar. RJ 1993\9796 y de 15 de junio de 1994, Ar. RJ 1994\4600-.

Similar trayectoria se observa en la doctrina del Consejo de Estado, quien, tras afirmar en una primera etapa que para poder

ampararnos en el motivo indicado sería preciso la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar

un acto administrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la

adopción del mismo, en dictámenes emitidos con posterioridad ha llegado a aceptar que la falta comprobada de un requisito

esencial para la producción de un acto resulta suficiente para determinar la nulidad del mismo por el motivo analizado ?entre

otros, dictamen 591/1995.

Siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones -entre otras, en sus dictámenes 151/2004,

de 24 de noviembre; 178/2006, de 18 de octubre, 12/2009, de 11 de febrero y 38/2010, de 24 de marzo- hay que afirmar que concurre

el motivo de nulidad previsto en el artículo 47.1.e) de la LPAC, cuando se ha omitido total y absolutamente el procedimiento

legalmente establecido, cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido legalmente o cuando, aun existiendo

varios actos del procedimiento, se omite aquél que, por su carácter esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar

la identidad del procedimiento o garantizar los derechos de los afectados.

IV

Examen de las causas de nulidad invocadas.- La resolución que la Administración pretende revisar a instancias de parte interesada tiene su causa en el escrito presentado

por D.ª [?] de 3 de febrero de 2021, contra el requerimiento de retranqueo de vallado para recuperación de 68,85 m² de camino

de dominio público, invadido por aquella al cercar su parcela [?] del polígono [?] de Casas de Garcimolina tras el otorgamiento

de licencia municipal de obras.

En dicho escrito la interesada solicitaba la declaración de nulidad del citado acto de requerimiento aduciendo que carece

de la necesaria motivación exigida por el artículo 35 de la LPAC, toda vez que en él no se hace sucinta referencia a hechos

y fundamentos de derecho, ni se acompaña el informe técnico de medición que concluyó la invasión del camino por el vallado

de la interesada. Asimismo, evidenciaba la omisión del trámite de audiencia en el procedimiento iniciado para llevar a cabo

la medición del camino y el retranqueo del vallado, al ser el referido requerimiento el único trámite del que la parte ha

tenido conocimiento, pues no fue convocada al levantamiento topográfico que determinó la realidad de la ocupación y su superficie.

Por todo ello, la instante de nulidad invocaba, de un lado, indefensión ante la imposibilidad de comparecer y formular alegaciones,

con lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (artículo 24 de la Constitución Española); y de

otro lado, la falta absoluta de procedimiento, al no haberse entendido el expediente de recuperación del camino con la propietaria

colindante.

Con base en las anteriores alegaciones, invocaba las causas de nulidad previstas en el artículo 47.1.a) y e) de la LPAC, en

el que se dispone la nulidad de los actos de la Administración que ?lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional? y de ?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.

Frente a ello, el Ayuntamiento acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio solicitado, con exclusivo fundamento

en la concurrencia de la causa de nulidad recogida en el artículo 47.1.e) de la LPAC, sin que por la parte interesada se haya

formulado alegación alguna en contra de la sustanciación de aquel por una sola de las causas que de inicio pretendió hacer

valer. La ausencia de alegaciones, habiendo tenido conocimiento del contenido del acuerdo de incoación, permite entender su

aceptación tácita por la propietaria afectada, lo que determina que este Consejo se pronuncie sólo sobre la causa de nulidad

invocada por la Entidad Local.

A fin de poder resolver la cuestión sometida a dictamen, es importante realizar una retrospectiva de la situación existente

con anterioridad al requerimiento cuya nulidad se pretende. Así, la concentración parcelaria de la zona de Casas de Garcimolina

fue definitivamente aprobada mediante Resolución de la Dirección General de Desarrollo Rural de 13 de mayo de 2010, viniendo

establecido en su expediente de aprobación y, concretamente, en los planos del Acta de Reorganización de la propiedad, que

el camino con referencia catastral [?], que discurre paralelo a la parcela [?] del polígono [?], propiedad de la interesada,

deberá tener en todo su recorrido 5 metros de ancho, y otro más para cunetas. Con el objeto de proceder al cerramiento de

dicha finca, su propietaria solicitó el 6 de marzo de 2017 y obtuvo del Ayuntamiento con fecha 24 de abril de 2017, licencia

de obras para vallado, con la condición de respetar ?el ancho del camino, incluyendo un metro más destinado a cunetas?. El posterior levantamiento topográfico evidenció que el vallado perimetral de la parcela [?] se había efectuado invadiendo

68,85 m² del camino público.

Para entrar en el examen de la causa de nulidad, resulta imprescindible sentar la naturaleza jurídica del camino cuyo trazado

se alega invadido por el vallado. En este sentido, los artículos 74.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril,

por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local; y 2.2 y 3.1 del

Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante,

RBEL), califican los caminos como bienes de dominio y uso público local, y como tales, por imperativo de los artículos 80.1

de la Ley 7/1985, de 2 abril, de Bases del Régimen Local; 5 del RBEL; y 132 de la Constitución Española, son inalienables,

lo que impide que puedan ser objeto de enajenación, transmisión, cesión o permuta, mientras no sea alterada su calificación

jurídica a través de un expediente de desafectación, de manera que dejen de estar destinados al uso público, convirtiéndose

en bienes patrimoniales (artículos 76 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 6 del RBEL).

Además, en caso de que tales bienes de dominio público sean ocupados, la Administración Local goza de las prerrogativas establecidas

por el artículo 82 de la LBRL, a saber: ?a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo

de un año, los patrimoniales. [ ] b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación

de los montes?, y ratificadas por el artículo 70 del RBEL.

Según el artículo 71 del RBEL, ?1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46

(de oficio por la Administración o por denuncia de los particulares). 2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos

acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes. 3. Este privilegio habilita a las Corporaciones

locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios

tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial?.

También se regula la potestad de recuperación posesoria por la Administración de sus bienes de dominio público en los artículos

55 a 57 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en los cuales se establecen

como trámites mínimos del procedimiento: ?a) Previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación posesoria y la fecha en que ésta se inició,

se requerirá al ocupante para que cese en su actuación, señalándole un plazo no superior a ocho días para ello, con la prevención

de actuar en la forma señalada en los apartados siguientes si no atendiere voluntariamente el requerimiento. [ ] b) En caso de resistencia al desalojo, se adoptarán cuantas medidas sean conducentes a la recuperación de la posesión del

bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto para la ejecución de las resoluciones administrativas en los artículos 97

a 105 de la LPAC. [?]? (artículo 56).

En el expediente sometido a dictamen, solo consta un oficio del Alcalde de fecha 22 de diciembre de 2020, poniendo en conocimiento

de la propietaria de la parcela colindante la realización de trabajos de mantenimiento del camino, para lo que se habían ?contratado los servicios de topografía para plasmar sobre el terreno la cartografía catastral?, indicando que tales trabajos se llevarían a cabo el 29 de diciembre de 2020. También se encuentra incorporado el informe

de levantamiento topográfico y el posterior requerimiento de 18 de enero de 2021, cuya nulidad se pretende, por el cual se

instó a la propietaria el retranqueo del vallado para dejar libre el camino ocupado, atendiendo a los testigos dejados sobre

el terreno.

De tales datos de hecho acreditados en el procedimiento y aplicando la normativa sectorial citada con anterioridad, se llega

a la conclusión de que la licencia municipal concedida a la propietaria colindante autorizaba el vallado de su parcela [?],

siempre que respetase los 5 metros de ancho del camino y 1 metro más para cunetas, de manera que el cercado de cualquiera

de las fincas colindantes al camino venía condicionado por la realidad física, geográfica y jurídica del mismo, resultante

de la concentración parcelaria.

Cualquier actuación de los particulares contraria a aquella realidad física, geográfica y jurídica del camino, como bien de

dominio público, exigía de la Administración una actuación de defensa que, en este caso, debía ajustarse a los requisitos

y trámites que la legislación impone en la sustanciación del procedimiento de recuperación de oficio de sus bienes demaniales,

habiéndose constatado en el expediente que por parte del Ayuntamiento no se procedió a la adopción de un previo acuerdo de

la Corporación acompañado de los documentos acreditativos de la posesión (artículo 71 del RBEL); ni a la previa audiencia

al interesado para la comprobación de la usurpación posesoria, puesto que si en algún caso pudiera atribuirse tal condición

al oficio de la Alcaldía fechado el 22 de diciembre de 2020, lo cierto es que no ha resultado probado que la propietaria colindante

recibiese su notificación, más al contrario, según ha informado el Alcalde con fecha 10 de mayo de 2021, ?la comunicación a la interesada realizada con fecha 22 de diciembre de 2020 le fue remitida ese mismo día por correo postal

ordinario, por lo que no existe resguardo acreditativo del recibo o rechazo de la notificación?.

Sin embargo, tal notificación no puede entenderse realizada, sino como una notificación defectuosa que no produce más efecto

que el de la indefensión de la interesada a la que iba dirigida, toda vez que para que pueda considerarse válida el artículo

41.1.b) de la LPAC, exige que ?[?] (las notificaciones) permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante,

de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación

de la notificación efectuada se incorporará al expediente?. A lo que el artículo 42 de la misma LPAC añade, en cuanto a la forma de practicar las notificaciones en papel, que ?1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica

de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria. [ ] 2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse

la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio

y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente,

junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta

dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince

horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen

de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se

procederá en la forma prevista en el artículo 44.3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede

electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos?.

Ninguno de los requisitos legalmente exigidos para una válida notificación tuvieron lugar durante la sustanciación del procedimiento

de recuperación de oficio, siendo la única practicada en forma la relativa al requerimiento de retranqueo, pero este no es

sino el trámite final del procedimiento de recuperación, por lo que en ese momento temporal la interesada ya no tenía ocasión

de participar del procedimiento mismo, haciendo valer sus derechos respecto del trazado de su parcela en la colindancia con

el camino.

La prerrogativa de la Administración, pues, no ha cumplido con ninguna de las exigencias previstas para llevar a cabo la recuperación

del camino y el único trámite sustanciado (comunicación del día en que se practicaría el levantamiento topográfico) no ha

sido debidamente notificado a la interesada, por lo que, considerando tal notificación defectuosa, carece de toda eficacia

en el ámbito jurídico de cara a producir el efecto de tener a la propietaria afectada por enterada y en disposición de poder

hacer valer sus derechos frente al procedimiento iniciado por la Entidad Local.

Por razón de lo expuesto, a criterio de este órgano consultivo, el requerimiento de 18 de enero de 2021, respecto del retranqueo

de vallado, incurre en vicio de nulidad, toda vez que es consecuencia de una ausencia total y absoluta del previo y necesario

procedimiento de recuperación de oficio del camino público, establecido con carácter particular en los artículos 70 y 71 del

Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, 82 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local y 56 de la Ley de Patrimonio

de las Administraciones Públicas; y de manera general en los artículos 41.1.b) y 42 de la LPAC, que exigen notificación en

forma de los actos administrativos que permita a los interesados tener constancia de su existencia; y 82 de la LPAC que impone

el trámite de audiencia en los procedimientos administrativos. Todos los trámites y formalidades referidos son inexistentes

en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Casas de Garcimolina.

Por todo ello, con el análisis del expediente remitido a este órgano, se llega a la conclusión, no sólo de que se han omitido

trámites esenciales, sino que en realidad ha faltado, en su totalidad, el procedimiento legalmente previsto para llevar a

cabo la citada recuperación de oficio del camino público, ya que sólo consta el requerimiento de retranqueo del vallado tras

haber comprobado la ocupación de 68,85 m² de su superficie, en colindancia con la parcela [?] de la interesada, sin que a

esta se le hubiera notificado con anterioridad la sustanciación de trámite alguno.

A la vista de lo expuesto, sólo cabe concluir que concurre la causa de nulidad del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de

1 de octubre, por cuanto se aprecia una completa inexistencia de tramitación del procedimiento de recuperación de oficio de

un bien de dominio público, al no concurrir ninguno de los presupuestos legalmente exigidos.

V

Consecuencias de la revisión de oficio que se pretende.- A la hora de determinar las consecuencias de la revisión de oficio debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 106.4

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ?Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución,

las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2

y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los

actos firmes dictados en aplicación de la misma?.

En el presente caso, no se ha incorporado al expediente informe alguno en el que se indiquen los posibles daños que la declaración

de nulidad le pueda ocasionar a los particulares, siendo esta una cuestión que, en su caso, debe ser objeto de un procedimiento

específico, puesto que en el expediente no existen elementos suficientes para efectuar ningún pronunciamiento respecto a la

indemnización que, en su caso, le pudieran corresponder a la propietaria afectada por la resolución que se pueda dictar en

el presente procedimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la declaración de nulidad de pleno derecho del requerimiento de la Alcaldía de Casas de

Garcimolina de 18 de enero de 2021, para la recuperación de un camino público mediante retranqueo de vallado, dirigido a D.ª

[?], por incurrir en la causa de nulidad radical prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

* Ponente: araceli muñoz de pedro