Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 231/2016 del 06 de julio del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 231/2016, de 6 de julio

Expediente instruido por el Ayuntamiento de Yebes (Guadalajara), relativo a acordar la resolución del contrato de obras de

la segunda fase del Centro Deportivo Municipal, adjudicado a la entidad R.

ANTECEDENTES

Primero. Formalización del contrato y condiciones contractuales acordadas.- El 10 de octubre de 2014 se formalizó contrato administrativo de obras entre el Alcalde de Yebes y la empresa R, para las

obras de construcción de la Segunda Fase del Centro Deportivo Municipal de dicha localidad.

Según se expresa en la cláusula primera del referido contrato, la entidad contratista se compromete a ?la ejecución de la obra referenciada con arreglo a los proyectos de construcción de campo de fútbol 11 y pista de atletismo

de seis calles redactado por la Arquitecta municipal Dña. V, proyecto de alumbrado de pistas exteriores de atletismo y fútbol

en el polideportivo Valdeluz, elaborado por D. M, Ingeniero Industrial, proyecto de riego de campo de fútbol en polideportivo

Valdeluz redactado por D. K, Ingeniero en Mecanización y Construcción Rural y con arreglo a los pliegos de cláusulas administrativas

particulares y técnicas, que rigen el contrato, documentos contractuales que aceptan incondicionalmente y sin reserva alguna

y de lo que dejan constancia firmando en este acto su conformidad con ellos?.

El precio del contrato es de 828.931,80 euros, (más 174.075,68 euros de IVA), y su plazo de ejecución de 5 meses contados

desde la fecha del acta de comprobación de replanteo según se expresa en sus estipulaciones segunda y tercera, respectivamente.

Para responder del cumplimiento del contrato el contratista constituyó una garantía de 41.446,59 euros, en metálico.

Figura asimismo en el expediente remitido que el acta de comprobación de replanteo tuvo lugar el 15 de octubre de 2014, por

lo que la fecha de terminación del contrato quedó inicialmente fijada el 16 de marzo de 2015.

Entre las partidas de obra incluidas en el proyecto figura la siguiente: ?Pav sintético prefabricado sportflex super X 720 o similar [ ] Suministro e instalación de pavimento deportivo para exterior e interior, certificado IAAF [?] Clase I IAAF y con la norma UNE-EN 14877 [?] Uso alta competición y entrenamiento?. El importe de ejecución material de dicha partida es de 138.976,80 euros.

Segundo. Incidencias.- Durante la ejecución del contrato han surgido diversas incidencias que han llevado al Ayuntamiento a autorizar sucesivas

prórrogas del plazo de ejecución a instancias de la contrata (fechadas el 17 de febrero, 19 de mayo y 15 de julio de 2015),

por lo que el plazo de terminación de las obras quedó definitivamente situado el 16 de octubre de 2015.

Consta igualmente en el expediente que el día 3 de junio de 2015, la Arquitecta Municipal rechazó un primer material propuesto

por la contrata como pavimento sintético de la pista. No obstante, con posterioridad, ambas partes acordaron que el material

a colocar sería el denominado ?King Arthur KA 4-13/ Pro Traxx?, según consta en el Libro de Actas de visitas, el 8 de julio de 2015. Según dicho documento la contrata presentó: ?los siguientes materiales para la ejecución de los pavimentos deportivos: Pista de atletismo: King Arthur KA 4-13/ Pro Traxx

[?] Vistas las especificaciones técnicas así como los ensayos presentados, se determina que ambos materiales cumplen las determinaciones

técnicas especificadas en el proyecto, siendo el pavimento King Arthur KA 4-13/Pro Traxx certificado IAFF para la utilización

en pistas de competición [...]?.

En base a este acuerdo, la Administración otorgó la última de las prórrogas antes referidas (15 de julio), por espacio de

dos meses y medio, tiempo estimado que precisaba el suministro e instalación del material.

Pese a lo anterior, con fecha 10 de septiembre, la contrata plantea emplear el material denominado PROTRACK de la marca TOPTHINK,

que no fue aceptado por el Arquitecto Técnico director de la ejecución material de la obra, al considerar que no cumplía las

especificaciones del proyecto.

Dicho rechazo fue ratificado por la Directora de la obra mediante Orden de 11 de septiembre de 2015, ordenando que no se emplee

en la obra, decisión que adopta en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 230 del TRLCSP.

Con fecha 25 de septiembre el representante de R solicitó una ampliación del plazo para concluir la obra, tras remitir a la

Dirección Facultativa documentación que, a su juicio, justificaba la adecuación al proyecto del material de la marca T e indicando

asimismo que el mismo se encontraba acopiado en la obra desde el 17 de septiembre.

Tercero. Informe de la Arquitecta Municipal.- Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Arquitecta Municipal y Directora de la obra, emite informe con las siguientes conclusiones:

?a) No procede la recepción de las obras ya que no están terminadas. [ ] b) No procede realizar la certificación final de obras ni la liquidación. [ ] c) Las posibles discrepancias con la certificación nº 12 se solventarán en la liquidación, cuando esta proceda. [ ] d) Se han incumplido reiteradamente los plazos parciales y totales de ejecución de la obra, por lo que se podría resolver

el contrato por causa imputable al contratista. [ ] No obstante, teniendo en cuenta que: [ ] 1. Estamos ensayando las muestras del pavimento deportivo que está acopiado en la obra y el informe de resultados se espera

para marzo. [ ] 2. Del resultado de los referidos ensayos podría deducirse la idoneidad del material propuesto. [ ] Parece lo más prudente esperar a la recepción de los ensayos, ya que en caso de que el material propuesto cumpliese con las

prescripciones de proyecto, su instalación y la conclusión de la obra por parte de la contrata sería lo más conveniente para

ambas partes, extinguiéndose el contrato por cumplimiento. De darse esta situación se podría poner en servicio la instalación

en menor plazo?.

Cuarto. Informe del Director de ejecución de obra.- Con fecha 14 de marzo de 2016, el Director de ejecución de la obra emite un informe sobre el material propuesto por la contrata

para la instalación en las pistas de atletismo, tras recibir los resultados de los ensayos solicitados por el Ayuntamiento.

Expresa que ?Los ensayos directos del material, según el informe del Instituto de Biomecánica de Valencia, son conformes a la UNE-EN 14877:2014.

[ ] Los ensayos obtenidos después de haber sido sometido el material a una prueba de desgaste a clavos y envejecimiento artificial

son positivos, si bien existen dos disconformidades, que lo hacen NO APTO; siendo estas: [ ] Variación de la resistencia a la tracción de rotura (%) tras desgaste a clavos, respecto al valor del material inicial. [ ] Variación del alargamiento a la rotura (%) tras desgaste a clavos y envejecimiento respecto al calor del material inicial.

[ ] En ambos casos la norma limita estas variaciones a valores > 20%; y en ambos casos los valores obtenidos son superiores; por lo tanto, el material se considera que no se va a comportar

conforme a la norma en su vida útil; por lo que se puede determinar su NO APTITUD, conforme a las especificaciones del proyecto?.

Se acompaña a dicho informe el análisis del Instituto de Biomecánica de Valencia sobre el pavimento sintético de exterior.

Ensayos según UNE-EN 14877:2014.

Quinto. Informe de la Arquitecta Municipal.- A instancia del Alcalde, la Arquitecta Municipal emitió un nuevo informe el día 18 de marzo de 2016, relativo al contenido

de los ensayos realizados y sobre la procedencia de la continuación de las obras o por el contrario de la procedencia de resolver

el contrato por causas imputables al contratista.

Entre otras cuestiones informa: ?Los resultados de los ensayos advierten del incumplimiento de dos parámetros: la variación de la resistencia a la tracción

de rotura tras desgaste a clavos respecto al valor del material inicial y la variación del alargamiento a la rotura tras desgaste

a clavos y envejecimiento respecto al valor del material inicial. [ ] La norma establece que: ?la resistencia a tracción y el alargamiento no deben diferir en más del 20% antes y después del

desgaste?. Estos límites representan el envejecimiento que la norma permite al material por pérdida de sus características

y que el material ensayado no cumple?.

Respecto al incumplimiento de plazos considera que supone un incumplimiento contractual imputable exclusivamente a la empresa

contratista. Añade que el perjuicio económico para el Ayuntamiento consiste en el coste de los ensayos realizados, por valor

de 5.500,66 euros.

Concluye que ?el material no es apto para su instalación y que no procede la continuación de las obras. Procede la resolución del contrato

por causa imputable al contratista?.

Sexto. Informe de la Secretaría municipal.- Figura a continuación un informe de 4 de abril de 2016, del Secretario Interventor de Yebes, sobre la legislación aplicable

y el procedimiento de resolución contractual aplicable.

Séptimo. Inicio del procedimiento.- El procedimiento sometido a dictamen fue iniciado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Yebes de 8 de abril de 2016,

en el que se decidió: ?Incoar el procedimiento para acordar, si procede, la resolución del contrato de ejecución de las obras de construcción de

la segunda fase del Centro Deportivo Municipal en la parcela 1.2.1 del Sector 1 del P.O.M. de Yebes, formalizado con la mercantil

R, [?.] lo que conllevaría la correspondiente incautación de la garantía y el resarcimiento de daños y perjuicios, si los hubiere,

y no fuese suficiente la citada garantía. [ ] Segundo. Dar audiencia al contratista y avalista por un plazo de 10 días naturales desde la notificación de esta resolución

a los efectos de que presenten las alegaciones y documentos que consideren convenientes. [ ] Tercero. Que en caso de que se presenten alegaciones, se emita informe sobre las mismas por la Directora de Obra y Arquitecta

Municipal y, una vez emitido, se solicite informe al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha [ ] Asimismo, que se realice informe de Secretaría intervención que valore las implicaciones económicas de la resolución e informe

sobre las garantías previstas por el contratista?.

Octavo. Trámite de audiencia.- Notificado el acuerdo antedicho a la empresa adjudicataria del contrato, el representante del contratista, ha presentado un

escrito de fecha 14 de abril posterior, en el que solicita que se indique por parte del Ayuntamiento el lugar donde depositar

el material retirado para su custodia y que se incluya en la liquidación.

Igualmente, con fecha 2 de mayo de 2016, presenta un segundo escrito en el que expresa su oposición a la medida resolutoria

en los términos proyectados, se deje sin efecto la propuesta de incautación de la garantía y se proceda a la liquidación del

contrato.

Sostiene la contrata:

1.- Que el contrato se encuentra ya extinguido desde el día 16 de octubre de 2015, fecha en que expiró el plazo prorrogado,

sin que el Ayuntamiento hubiese resuelto sobre las nuevas prórrogas solicitadas por la contrata. Considera de aplicación el

artículo 100 del RGLCAP que dispone que ?se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada o

no resolviera sobre ella?.

2.- Considera que el material suministrado está certificado por la IAAF y cuestiona los resultados de los ensayos realizados

por el Instituto de Biomecánica, afirmando que ?son ensayos que no están pensados ni diseñados para este material, conforme indica el Consejo Superior de Deportes y la propia

Norma. No son, por tanto, habituales y, además, están mal calculados y conforme a una normativa que no exige el proyecto.

[] En cualquier caso, el resultado de los ensayos que exige erróneamente el proyecto, calculando bien los promedios, es apto?.

3.- En relación con el incumplimiento de plazos estima que ?no ha incumplido los plazos del proyecto, lo que ha ocurrido es que por parte del Ayuntamiento no se le ha dado opción de

poder cumplirlos a saber: [ ] 1. Se le ha denegado la utilización de un material que, como se ha demostrado, cumplía perfectamente los requerimientos necesarios

para su utilización. [ ] 2. Se le han denegado las prórrogas solicitadas y perfectamente motivadas como no imputables al contratista?.

4.- Considera que han existido incumplimientos previos por parte del Ayuntamiento, consistentes en introducir modificaciones

en el proyecto sin la tramitación oportuna.

5.- Se opone a la incautación de la garantía.

Noveno. Informe de la Directora de obras sobre las alegaciones presentadas.- El 11 de mayo de 2016 la Directora Facultativa de las obras suscribe informe en relación con las alegaciones efectuadas por

la contrata, que contiene las siguientes conclusiones: ?Primero: La contrata ha incumplido los plazos parciales y totales reiteradamente por causas exclusivamente imputables a ella.

[ ] Segunda. A día de hoy la contrata no ha cumplido su obligación de entregar la documentación relativa al pavimento a instalar

para su aprobación por la D.F. No disponemos de certificado IAAF del pavimento PROTRACK suministrado a la obra. Y consta fehacientemente

que no cumple todos los parámetros exigidos por la norma UNE-EN 14877 aplicable y exigible. [ ] Tercera: Los ensayos realizados por el IBV al material se han realizado correctamente y conforme a la norma europea UNE-EN

14877 aplicable, siendo válidos sus resultados. [ ] Cuarta. El proyecto objeto de licitación no constituye incumplimiento alguno de la legislación de contratos vigente, ni obvia

los principios de igualdad y libre concurrencia que la misma establece. [ ] Quinta. La forma de proceder de la Dirección Facultativa a lo largo de toda la obra ha sido ajustada a la legislación de contratos

vigente, tanto en la confección de las relaciones valoradas y emisión de certificaciones como en la forma de resolver las

incidencias que se han ido produciendo en obra. [ ] Sirva este informe para ratificarme en los anteriores de 18 y 29 de marzo, 3 de junio, 23 de octubre y 17 de diciembre de

2015, así como el del 18 de marzo de 2016?.

Entre la documentación que adjunta este informe se encuentra un correo electrónico del Director de Innovación de mercado en

Deporte del Instituto de Biomecánica, de 11 de mayo, en el que, tras analizar las alegaciones de la contrata, se reafirma

en las conclusiones del informe emitido por dicho instituto, ofreciendo las explicaciones técnicas oportunas.

Décimo. Informe de la Intervención. Finalmente figura el informe del Secretario interventor del Ayuntamiento de Yebes sobre las implicaciones económicas de

la resolución y las garantías previstas por el contratista.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 6 de junio de 2016.

Con fecha 22 de junio de 2016 ha tenido entrada en el registro del Consejo oficio de Viceconsejero de Administración Local

y Coordinación Administrativa que adjunta la resolución de la Alcaldía de Yebes de 13 de junio de 2016 acordando la suspensión

del plazo para resolver el expediente de resolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, cuya aplicabilidad general a las entidades integrantes de la Administración Local se declara en

su artículo 3.1.a), dispone sobre los acuerdos referentes al ejercicio de las prerrogativas administrativas previstas en dicho

orden contractual que para su adopción ?será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos de: [ ] a) [?] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista [?]? -artículo 211.3 del TRLCSP-.

Por su parte, el artículo 114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del texto refundido de

las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, señala que ?el órgano de la Entidad local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa de [?] acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente?.

Estos preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del

Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha habrán de solicitar

el dictamen de este Consejo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes.

En el expediente sometido a consulta por el Ayuntamiento de Yebes (Guadalajara) dicha entidad local pretende la resolución

de un contrato de obra cuyo objeto es la segunda fase del Centro Deportivo Municipal, el cual fue suscrito entre dicha corporación

municipal y la sociedad R, tras acuerdo de adjudicación adoptado por el Pleno de 1 de octubre de 2014.

A resultas del trámite de audiencia conferido en el procedimiento a la sociedad adjudicataria del contrato, esta ha mostrado

expresa oposición a la resolución contractual por las causas invocadas, efectuando varias alegaciones encaminadas a justificar

el incumplimiento contractual que se le imputa. De tal modo, con arreglo a la normativa previamente mencionada, puede concluirse

que la intervención de este órgano consultivo reviste carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Con anterioridad al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, procede determinar

cuáles son los requisitos procedimentales necesarios para la adopción de un eventual acuerdo de resolución contractual, al

objeto de verificar si se ha producido un idóneo cumplimiento de los mismos.

El procedimiento instruido, iniciado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 8 de abril de 2016, queda sujeto a la regulación

vigente en ese momento. Así, a falta de concretas previsiones en las disposiciones de derecho transitorio del citado TRLCSP,

su artículo 224.1 remite a sus normas de desarrollo la determinación del procedimiento a seguir para la aplicación de las

causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido reglamentariamente hasta la

fecha, continúan siendo de aplicación las normas de esa índole contenidas en el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Dicha norma reglamentaria

establece en su artículo 109, sobre los procedimientos de resolución contractual, qué requisitos son exigibles a ese fin,

aludiendo a: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley [referentes a falta de constitución de la garantía definitiva y retraso en la ejecución, respectivamente]. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

Por consiguiente, como trámites generales de todo procedimiento de resolución contractual procede mencionar su iniciación

mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación competente, la emisión del correspondiente informe de los servicios

jurídicos y demás actos de instrucción que se estimen precisos, el otorgamiento de audiencia al contratista -y avalista o

asegurador, en su caso-, debiendo formularse ulteriormente, a la vista de las actuaciones practicadas, la correspondiente

propuesta de resolución, para concluir, en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud

del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de

la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. Asimismo, como singularidad

relativa a los procedimientos instruidos por entidades pertenecientes a la Administración Local, hay que añadir que, conforme

a lo previsto en el artículo 114 del citado Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, su apartado 3 impone que los

acuerdos respectivos deben adoptarse ?previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación?.

Partiendo de estas premisas puede estimarse que el expediente tramitado, cuyas principales actuaciones han sido ya descritas

en los antecedentes, resulta acorde con las previsiones formales contempladas en los preceptos de aplicación, sin que se observen

en el mismo carencias documentales o irregularidades formales con potencial incidencia sobre la validez de la resolución que

ponga fin al procedimiento. No obstante cabe apreciar algunas deficiencias del procedimiento que se señalan seguidamente.

Si bien consta que la resolución del Pleno de iniciación del procedimiento de resolución contractual fue notificada al contratista

y que en dicho acuerdo se identifican los incumplimientos que el Ayuntamiento esgrime como causa de la resolución contractual,

no se invoca expresamente ninguna de las causas de resolución previstas en el TRLCSP. Esta deficiencia no ha sido subsanada

durante la instrucción, habiendo concluido sin especificar qué causa o causas de entre las establecidas en el artículo 223

de la citada norma son las invocadas.

Este defecto, pese a ser relevante, no cabe considerarlo esencial en el presente supuesto, en la medida que no causa indefensión

al contratista toda vez que los incumplimientos contractuales que se invocan como causa de la pretensión resolutoria se encuentran

claramente identificados en el expediente y son reconducibles a las causas de resolución previstas en las letras d) y f) del

TRLCSP, habiendo tenido oportunidad el contratista de alegar en su favor lo que ha considerado conveniente.

En cuanto a la disposición del sustento documental de lo actuado, puede indicarse que el expediente remitido a este Consejo

se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y dispone de un índice descriptivo de los documentos

que lo conforman.

Expuesto todo lo anterior, procede continuar con el examen de las restantes cuestiones suscitadas por la consulta.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- Como ha manifestado este Consejo en sus dictámenes 92/2011, de 13 de abril, 102/2011, de 4 de mayo y 176/2011, de 20 de julio,

la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos al Derecho administrativo se

enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas previstas en el artículo 210 del TRLCSP, concebidas por la doctrina

como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino solo cuando lo exija el

interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que

el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito privado, al contemplar

el propio Código civil, en su artículo 1258, que la buena fe, el uso o la ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones

que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos,

en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (RJ 2234), ?los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación

al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas

peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra

la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del

Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas

producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil) [...]?.

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede

ser ejercida ?siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca? (artículo 224.1 del TRLCSP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El TRLCSP, contempla, en sus artículos 223 a 225, una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa

resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable al contrato

de obras en los artículos 237 a 239.

Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo

a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de aquellas otras que determinan siempre y de manera obligatoria

la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación

administrativa.

Al respecto ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia

ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose

por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato

de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios.

Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones

contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y

ello, como ya hemos señalado, cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en liza.

Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado

reiteradamente (sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988,

Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar

si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara

de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase

o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de

una obligación.

Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite

su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones

tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina jurisprudencial

(STS 14 de junio de 2002, RJ 2002,8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002,1433; 1 de octubre de 1999, RJ 2000,1393) y por la

propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de diciembre y 120/2008, de 11 de junio) y es que, para que quede

legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante, en el sentido de que afecte a la prestación principal

del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación.

IV

Concurrencia de las causas de resolución invocadas.- El Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de obras de la segunda fase del Centro Deportivo Municipal, celebrado

con la entidad R, por incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato y también por el incumplimiento de obligaciones

contractuales, que concreta en que el material que la contrata pretende suministrar como pavimento deportivo de la pista no

se acomoda a lo exigido en el proyecto de obras, deficiencia que tras ser comunicada al contratista, este se ha negado reiteradamente

a corregir insistiendo en que dicho material sí cumple todos los requerimientos del pliego.

En relación con el primero de los incumplimientos imputados, el incumplimiento del plazo total de ejecución, se trata de una

causa de resolución prevista en el artículo 223.d) del TRLCSP. En este supuesto es evidente que el citado plazo de ejecución

del contrato se ha incumplido puesto que la obra no se había concluido el 16 de octubre de 2015, tal como reconoce el propio

contratista y acreditan los sucesivos informes de la Dirección Facultativa de las obras emitidos el 17 de diciembre de 2015

y 18 de marzo de 2016.

No obstante lo anterior, el mero transcurso del plazo contractual sin que la obra haya sido realizada no determina por sí

misma e indefectiblemente la resolución del contrato, sino que es preciso que concurra culpa del contratista en su actuación.

Así lo viene señalando el Tribunal Supremo, que, en Sentencia de 21 de diciembre de 2007 (Ar RJ 2008/67), afirmaba: ?Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe examinarse si la demora deriva de causa imputable al contratista

o no es atribuible al mismo. [ ] La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común

al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido

en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones

y las circunstancias concretas de tiempo y lugar. [ ] Por ello, la Administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento

por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad?.

En relación con el incumplimiento del plazo, la empresa opone en primer lugar que el contrato ya se encuentra extinguido desde

el 16 de octubre de 2015, fecha prevista para su terminación, invocando en defensa de esta tesis lo dispuesto en el artículo

100 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de

12 de octubre, que determina que ?Si la petición [de prórroga del plazo] del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver sobre dicha petición

antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución

del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la

prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella?.

En base a dicho precepto sostiene la contrata que se habría producido una extinción automática del contrato.

El Consejo no comparte esta opinión. Dicho precepto debe ponerse en relación con el TRLCSP que determina en su artículo 221

que la extinción contractual se producirá ?por cumplimiento o por resolución?. Obviamente no nos encontramos ante el primer caso, puesto que el contratista no ha realizado de acuerdo con los términos

del contrato y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación, tal como lo define el artículo 222.1 de

la citada norma.

Situándonos por tanto, frente a un caso de resolución contractual, el artículo 224.1 del TRLCSP determina ?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso,

siguiendo el procedimiento que en las normas de esta Ley se establezca?, esto es, la resolución del contrato no se produce de modo automático ni de forma tácita una vez producida la causa resolutoria,

sino que esta debe ser declarada por el órgano de contratación y previa tramitación del procedimiento reglamentariamente establecido.

Entiende este Consejo que el precepto reglamentario invocado por la empresa no admite otra interpretación acorde a la Ley

que la que exige la declaración expresa y la previa tramitación del procedimiento administrativo.

En todo caso, la extinción del contrato que prevé el referido artículo 100 del RGLCAP no elimina la culpa del contratista

como causa de la misma, ni afecta a los efectos derivados de dicha resolución.

Por otra parte, la empresa sostiene que el incumplimiento del plazo no le es imputable, sino que ha sido la propia Administración

quien le ha impedido cumplirlo de modo injustificado, al no admitir el material que pretendía instalar, el cual, a su juicio,

sí reúne las condiciones exigidas por el pliego.

Esta alegación debe vincularse con la otra causa resolutoria invocada por la Administración, por lo que ha de estudiarse de

modo conjunto, pues el expediente acredita, que la Directora de la obra rechazó el material pretendido por la empresa, mediante

orden de obra escrita de 11 de septiembre de 2015.

La partida objeto de controversia es la correspondiente al pavimento de la pista deportiva, una de las más importantes del

proyecto, puesto que su presupuesto de ejecución material asciende a 138.976,80 euros (al que hay que sumar el 13% de gastos

generales y el 6% de beneficio industrial, para determinar su importe definitivo). El proyecto de obra exige claramente unas

calidades determinadas garantizadas mediante su certificación por la IAFF y la norma UNE-EN 14877, características que tienen

claro carácter contractual toda vez que el contrato contempla expresamente que su objeto es la ejecución de la obra ?con arreglo a los proyectos de construcción de campo de fútbol 11 y pista de atletismo de seis calles redactado por la Arquitecta

municipal Dña. V, [?.] que aceptan incondicionalmente y sin reserva alguna y de lo que dejan constancia firmando en este acto su conformidad con

ellos?.

La determinación del concreto material a suministrar ha sido objeto de debate a lo largo de la ejecución del contrato. Tras

rechazarse una primera propuesta de material formulada por R el 3 de junio de 2015, se propuso el modelo King Arthur KA 4-13/Pro

Traxx, siendo este aceptado por la Dirección de obra, según consta en el libro de actas de visita de 8 de julio de 2015, y

otorgado una prórroga del plazo para que dicho material pueda ser suministrado e instalado.

Pese al acuerdo anterior, en septiembre de ese año la contrata pretende instalar un material distinto, de la marca TOPTHINK,

que fue rechazado por el Arquitecto Técnico director de la ejecución material, decisión confirmada por la Directora de la

obra mediante orden de obra escrita de 11 de septiembre, en base a los siguientes hechos: ?La copia del certificado IAFF no identifica el material que pretenden para la obra, es decir, el modelo PROTRACK, sino que

se refiere exclusivamente a la marca comercial TOPTHINK. [ ] Los ensayos realizados para la consecución del certificado IAFF establecen que el espesor del material es de 13 mm, 4,5 mm

la capa superior y 8,5 la inferior. Siendo el espesor de la capa superior un 30% menor que el del material prescrito en proyecto.

[ ] Los ensayos realizados por W señalan el incumplimiento de la fricción de acuerdo con la norma UNE correspondiente. [ ] No se acredita el cumplimiento de la Norma UNE-EN 14877?.

La contrata en lugar de acatar dicha orden y suministrar el producto inicialmente acordado por ambas partes, insiste en suministrar

el citado modelo que incluso ha llegado a adquirir y se encuentra acopiado en la obra desde el 17 de septiembre.

Entiende el Consejo que, con independencia de la controvertida adecuación del material a las prescripciones del proyecto,

este proceder de la empresa supone un incumplimiento de sus obligaciones contractuales pues el artículo 230 del TRLCSP dispone

que ?Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares

y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al

contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva

competencia. [ ] 2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible,

para que sean vinculantes para las partes?.

Dicha obligación figura igualmente en el Pliego de cláusulas administrativas particulares rector de la contratación, cuya

cláusula vigesimocuarta dispone que ?Las obras se ejecutarán [...] conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este dieren al contratista el Director facultativo de las obras

y la arquitecta municipal como responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia?.

Al incumplir el acuerdo alcanzado en el mes de julio sobre el material a instalar y presentar otro distinto en septiembre,

la empresa también ha obviado la obligación que le imponía el artículo 4 del Pliego de prescripciones técnicas que establece

?El contratista deberá presentar a la dirección facultativa en obra los materiales y su documentación identificativa con tiempo

de antelación suficiente, que permita que se verifique su idoneidad, así como que permita la realización de los ensayos y

las pruebas que se estimen precisas por la D. F. [ ] El contratista será responsable de la adecuada coordinación de los tajos de obra y no podrá emplear productos, equipos o

sistemas sin recabar el visto bueno de las dirección facultativa, bajo pretexto de retraso en los plazos de ejecución?.

Es decir, la documentación obrante en el expediente acredita que la empresa tras haber consensuado un material con la Dirección

de obra y habiéndose aprobado una prórroga del plazo de ejecución para su suministro e instalación, ha presentado otro distinto

que ha sido rechazado motivadamente por esta, y pese a ello ha ignorado dicha orden escrita de la Dirección de la obra, dada

en interpretación técnica del contrato, la cual era vinculante, dando lugar al vencimiento del plazo de ejecución sin que

la obra haya finalizado.

A mayor abundamiento cabe indicar que la contrata no ha acreditado que el material que pretende suministrar a la obra cumple

los requerimientos exigidos en el proyecto, en concreto las Normas UNE-EN 14877, habiéndose remitido muestras del material

al Instituto de Biomecánica de Valencia, cuyos resultados muestran que este no cumple al menos dos de los requerimientos de

la citada norma UNE-EN y, en consecuencia, el material no se corresponde con el previsto en el proyecto contractualmente aceptado.

Pese a que la empresa se ha opuesto a las conclusiones de dicho informe, estas fueron ratificadas por un directivo del citado

organismo y por los informes de la Arquitecta Municipal de Yebes y Directora Facultativa de la obra, donde se razona motivadamente

la no conformidad del material suministrado con el previsto en el contrato.

La controversia suscitada debe resolverse a favor de la Administración y entenderse que el material no cumple el estándar

de calidad contractualmente acordado. Ello, no sólo por venir avalado por un informe externo sino, además, teniendo en cuenta

el valor decisivo y fundamental que ha de otorgarse a las apreciaciones realizadas por la funcionaria del Ayuntamiento en

los informes emitidos a lo largo del procedimiento cuya actuación debe presumirse que se realiza con objetividad y al servicio

de los intereses generales.

Esta misma postura ha sido mantenida por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de

1 de junio de 2005 (Ar. JUR 2005\155020) en la que los informes de funcionarios independientes no se estiman desvirtuados por los informes de sentido contrario aportados

por técnicos que intervienen a instancia del particular interesado, cuando faltan otros elementos de juicio que permitan dar

mayor credibilidad a los segundos sobre los de quienes se presume actúan de forma objetiva al servicio de intereses generales.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo viene sosteniendo que la presunción de objetividad, veracidad y certeza predicable

de los informes realizados por los Servicios Técnicos de la Administración proviene de la desvinculación de los funcionarios

que los realizan de todo interés en el asunto, salvo el meramente profesional (por ej. Sentencia de 24 de noviembre de 1992

(RJ 1992,9321). Si bien reconoce igualmente que tal presunción es iuris tantum y, por tanto, puede ser desvirtuada mediante los medios probatorios que la parte actora considere necesarios, en el presente

caso solo se ha aportado el parecer del propio representante de la constructora, carente de la objetividad necesaria dado

su interés en el asunto.

Acreditado en el expediente que se ha producido un incumplimiento del plazo total de ejecución del contrato, y que éste es

imputable a la empresa contratista, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido

por la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002, RJ 2002,8053; 14 de diciembre de

2001, RJ 2002,1433; 1 de octubre de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 120/2008, de

11 de junio o 75/2011, de 30 de marzo) y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha

de ser relevante. En palabras de la última de las sentencias citadas: ?a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser: que afecte a la prestación

principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación?.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas la Sentencia de 14 de noviembre de 2000, RJ 2000/9614

que recoge la jurisprudencia anterior), ?la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias conducentes

al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, doctrina ésta ya fijada

en las sentencias de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987,8240) y 15 de marzo de 1988 (RJ 1988,2293), dado que según un criterio

de proporcionalidad hay que estar atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio

normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades [...]?.

En el presente caso es apreciable la relevancia del incumplimiento tanto por el valor económico de la partida afectada como

por la imposibilidad de utilizar la obra sin la misma y la reiterada negativa de la empresa a sustituir dicho material por

otro que se adapte a las exigencias del proyecto, dando lugar a que la obra haya quedado paralizada.

A la vista de tales datos, el incumplimiento del plazo pactado de ejecución debe considerarse lo suficientemente relevante

a los efectos de considerar la procedencia de la resolución del contrato interesada. Así, es jurisprudencia consolidada del

Alto Tribunal la que entiende, entre otros, como motivo suficiente para que la Administración pueda resolver el contrato y

ponga, de este modo, fin al vínculo que le unía con el contratista, la paralización de las obras por parte de aquél sin que

se encuentren totalmente terminadas (entre otras, Sentencias de 27 de septiembre de 1985, Ar. 4294; de 24 de febrero de 1989,

Ar. 1297; de 1 de febrero de 1991, Ar.1165; de 13 de junio de 1991, Ar. 5091; de 17 de junio de 1991, Ar. 6450; de 22 de septiembre

de 1997, Ar. 7315 y de 10 de octubre de 2000, Ar. 10679), al estimar que en tales supuestos resulta patente que el adjudicatario

ha incumplido su obligación de realizar totalmente la prestación pactada en el plazo convenido, derivándose de tal actitud

la imposibilidad de finalización de las obras y un perjuicio para el interés público.

Ante las posibles opciones legales que la Administración tiene en caso de incumplimiento del plazo de ejecución total de la

obra, se ha de valorar por la Administración, desde la perspectiva del interés público, si la decisión de resolución es la

que mejor sirve a dicho interés.

El interés público estriba en acabar completamente y en el menor tiempo posible las obras ya que lo peor para todos es una

resolución del contrato y una vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista.

Entiende este Consejo que cuando la empresa no ha mostrado voluntad de concluir las obras conforme a las órdenes dadas por

la Dirección facultativa en ejercicio de sus funciones, la Administración no dispone de mejor alternativa que la de extinguir

el vínculo contractual, a fin de que se pueda proceder a la liquidación de las obras ejecutadas y a la subsiguiente contratación

de lo que está pendiente, ya que la pervivencia del contrato únicamente aboca a prolongar en el tiempo una situación de permanente

incumplimiento impidiendo de ese modo la consecución del interés público.

En resumen, como el contratista no ha concluido las obras según lo contractualmente acordado, pese a haberse superado sobradamente

el plazo de ejecución total, en virtud de lo previsto en los artículos 212.4 y 223.d) del TRLCSP, nada hay que oponer a la

intención resolutoria de la Administración consultante.

V

Efectos de la resolución contractual.- Resta por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual acordada debe llevar aparejada, que el

Ayuntamiento instructor concreta, en el acuerdo de inicio, en la incautación de la garantía constituida en su día.

El artículo 225.3 del TRLCSP, mantiene la redacción de su inmediato antecesor el artículo 208.3 de la LCSP, novedosa con respecto

a lo que sobre el destino de la fianza establecía el artículo 113.4 del TRLCAP, en cuanto que aquel no parece imponer la incautación

automática de la garantía como efecto propio y necesario de la resolución del contrato administrativo por incumplimiento culpable

del contratista, si no se han ocasionado daños y perjuicios a la Administración o estos no alcanzan a la totalidad de aquella,

a diferencia de lo que establecía éste, ha dado lugar a un debate doctrinal todavía no resuelto, en forma definitiva, ni en

la jurisprudencia ni en la doctrina de los órganos consultivos.

En el presente supuesto, tal debate no es necesario toda vez que la cláusula vigesimoséptima del pliego, determina taxativamente

la incautación de la garantía definitiva cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista.

Asimismo, la resolución dará lugar a que deba liquidarse el contrato. Esta actuación ha de desarrollarse mediante un procedimiento

contradictorio, con audiencia del contratista. Para ello deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 239.1 del TRLCSP

que establece: ?La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto,

fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que

figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición?.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de obras de la segunda fase del Centro Deportivo Municipal,

adjudicado por el Ayuntamiento de Yebes a la mercantil R, con los efectos señalados en la consideración V.

* Ponente: jose sanroma