Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 227/2020 del 04 de junio del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 227/2020, de 4 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. [?] en nombre y representación

de D.ª [?], por los perjuicios atribuidos a la asistencia sanitaria recibida en el Hospital [?], centro dependiente del Servicio

de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El 26 de abril de 2019, D. [?], actuando en nombre y representación de D.ª [?], presentó reclamación de responsabilidad

patrimonial, solicitando una indemnización cuyo importe no cuantifica, por los daños y perjuicios ocasionados a su representada,

que atribuye a una negligente actuación médica.

Expone el accionante que la damnificada, de 19 años de edad, se sometió a una cirugía de reducción mamaria en el Hospital

[?] el día 21 de septiembre de 2018. Indica que en el postoperatorio inmediato se manifestaron los primeros problemas al presentar

importantes sangrados debido a una mala colocación de los drenajes y aparecer ampollas en la zona tratada.

Relata que a pesar de estas complicaciones el facultativo ?dio el alta hospitalaria a la paciente el 27 de septiembre de 2018 considerando que la evolución era satisfactoria e indicando

como tratamiento Augmentine cada 8 horas durante una semana, Paracetamol según dolor y curas diarias con suero y Linutill?.

Continúa señalando que, ante la persistencia del sangrado, la paciente acudió a Urgencias a los tres días del alta, siendo

derivada al cirujano quien no halló en la exploración ningún signo de alarma. Añade que, en los días siguientes, y a pesar

del mal aspecto de la herida, el facultativo responsable no modificó el plan de curas ni tomó ninguna medida terapéutica adicional

al entender que no estaba desarrollándose nada fuera de la evolución natural de este tipo de heridas.

Finalmente, en la consulta del día 10 de octubre de 2018, el facultativo reconoció que se estaban necrosando ambos pezones

y ?en un estado evidente de nerviosismo, reconoció que no volverían a crecer, sino que saldrían unas manchas en su lugar. Esta

es la primera vez que el doctor informó a la Sra. [?] de la realidad del proceso que estaba desarrollando?.

La paciente continuó sufriendo una tórpida evolución. A pesar de la necrosis no se estaban realizando desbridamientos y las

curas se limitaban a suero, Betadine y cremas antibióticas. La paciente fue derivada al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital

[?], con el grave perjuicio que esto suponía para ella, pues siendo residente en Yuncos (Toledo), se ha visto obligada a desplazarse

250 km cada semana para ser atendida.

Como consecuencia de esta actuación, la paciente sufre un trastorno adaptativo por el que ha iniciado tratamiento en el Servicio

de Psicología Clínica del Hospital [?]. Asimismo, también requerirá de nuevas intervenciones para mejorar la estética de sus

senos que se han visto lesionados de forma muy importante, perdiendo sus areolas y pezones en ambas mamas.

Atribuye tales daños a una asistencia médica contraria a la lex artis ad hoc, identificando las siguientes actuaciones médicas reprochables: deficiente información previa a la intervención de reducción

mamaria y a lo largo del proceso posterior, deficiente técnica quirúrgica que propició un problema de asimetría, de vascularización,

y, por ende, causó la necrosis en ambas mamas, y deficiente control postquirúrgico de la paciente argumentando que ?No se han tratado correctamente las complicaciones postoperatorias de nuestra cliente. Desde el inicio se colocaron mal los

drenajes, propiciando el desarrollo de un hematoma que no se pudo drenar. A lo anterior se suma un retraso diagnóstico y terapéutico

de la necrosis que, a mayor abundamiento, no se trató correctamente, permitiendo su avance, afectando cada vez a mayor tejido

y ocasionado graves secuelas que podrían haberse evitado de haber mediado una actuación diligente?.

Acompaña a la reclamación un poder notarial general para pleitos, otorgado ante notario por la reclamante a favor de los letrados

que suscriben la reclamación, documentación de la historia clínica y fotografías de las lesiones sufridas.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de lo anterior, el día 14 de junio de 2019 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó tramitar

el procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructora del expediente. El mismo día se dirigió escrito al

accionante, poniendo en su conocimiento tales circunstancias y comunicándole el plazo máximo para resolver el procedimiento

y el sentido desestimatorio vinculado a un eventual silencio administrativo. Consta la efectiva notificación a la parte el

19 de junio.

Tercero. Historia clínica.- A continuación se encuentra unida al expediente la historia clínica de la paciente relacionada con los episodios objeto de

la reclamación, entre la que cabe destacar:

- Documento de consentimiento informado para ?intervención quirúrgica. Servicio de Cirugía Plástica?. Figura en su texto que ?También me ha informado de las alternativas terapéuticas existentes así como de los riesgos y complicaciones que dicha intervención

puede entrañar (complicaciones propias de la anestesia, infección, hemorragia, dehiscencia de la herida, quirúrgica, cicatrización

patológica, asimetría, estenosis, tromboflebitis, embolia, rechazo o reacción de mi organismo frente al material que se me

haya implantado, dolor residual, deformidad)?.

- Documento de consentimiento informado para anestesia general.

- Protocolo quirúrgico.

- Hojas de evolución y tratamiento, donde consta el alta hospitalaria el 27 de septiembre por evolución satisfactoria, con

antibiótico, paracetamol y curas diarias.

Cuarto. Informe del Servicio de Cirugía Plástica.- Incorporado al expediente se encuentra el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del Hospital [?], fechado el 9

de julio de 2019. El informe indica: ?El 21 de marzo de 2018 la paciente es valorada en la consulta de Cirugía Plástica para una reducción de mama, cumpliendo

con los requisitos para la inclusión en lista de espera quirúrgica (informe psiquiátrico en el que se especifica el sobrepeso,

la patología de la columna, el malestar que le causa su condición y está en disposición de asumir las consecuencias de la

intervención quirúrgica). [ ] En dicha evaluación se le explica que le iban a quedar cicatrices propias de esta intervención. [ ] También firma un consentimiento informado en el que se especifican como complicaciones la infección, hemorragia, dehiscencia

de la herida quirúrgica, cicatrización patológica..., etc. [ ] Es intervenida quirúrgicamente el 21/09/2018. La intervención transcurre sin incidencias. Siendo visitada diariamente, se

aprecia una epidermólisis areolar bilateral conservando la perfusión tisular. En ningún momento se aprecia hematoma a tensión

y es dada de alta el día 27/09/2018. [ ] El 03/10/2018 es revisada en consultas donde se aprecia un deterioro en la perfusión de las areolas, se le explica que no

debe, fumar, ya que esto puede influir en la vascularización de las areolas y se pautan curas con Flamacine y Mepitel para

evitar sobreinfección, citándola en una semana. [ ] El 10/10/2018 se vuelve a valorar en consulta apreciándose una dehiscencia de la herida quirúrgica, desbridándose todo el

tejido necrótico. Se le explica que en esta situación la herida tendrá que ir curando por segunda intención, retirando todo

el tejido (piel y grasa avascularizado) para permitir que vaya creciendo tejido de granulación. A este efecto, se pautan curas

con Iruxol Mono para fomentar el desbridamiento químico y el crecimiento del tejido de granulación. [ ] Debido a la ansiedad con la lenta evolución del proceso (por otra parte normal en un cierre por segunda intención) comienza

a visitar a numerosos facultativos y enfermeras que con sus comentarios van incrementando la ansiedad de la paciente. A partir de entonces, deja de acudir a las citas concertadas con el Dr. [?] y continúa buscando una solución a sus problemas con otros facultativos. [ ] Por nuestra parte consideramos que es una complicación dentro de la estadística de este tipo de intervenciones y que la actuación

de curarlo por segunda intención hasta que vaya creciendo el tejido de granulación y permitir una posterior reconstrucción

del complejo areola-pezón con anestesia local sería la solución adecuada a su problema. [ ] En la actualidad nos resulta imposible valorar su situación ya que fue citada dos veces en la consulta de Cirugía Plástica

para revisión y no ha acudido (29/10/2018 y 07/11/2018)?.

Asimismo ha emitido informe el Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del Hospital [?] donde se detalla la asistencia

prestada en Consultas Externas de dicho centro, a la paciente: ?a. Con fecha 24 de octubre se reconoce por primera vez a la reclamante recogiéndose en su Historia Clínica la siguiente información:

"paciente intervenida el 21 de septiembre de 2018 de mamoplastia de reducción en Hospital de [?] (patrón cutáneo tipo Wise: pieza de 800 según comenta). Tras cirugía se produce sufrimiento cutáneo con resultado final de

pérdida de ambos complejos de areola-pezón (CAP). Acude a valoración. presenta pérdida completa de CAPs con áreas granuladas

periféricas. En el centro de lo que era el CAP persiste necrosis grasa. Se explica probable evolución de las heridas. Se procede

a desbridar mediante bisturí áreas necróticas. Se pautan curas con Sulfadiazina Argéntica. Es citada a revisión en 7 días".

[ ] b. Con fecha 31 de octubre de 2018 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "mejor

aspecto de las heridas. Se establece plan terapéutico consistente en continuar con las curas prescritas. Es citada a revisión

en un plazo de 15 días". [ ] c. Con fecha 14 de noviembre de 2018 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "mejoría

clínica del proceso, y cierre por contracción de las heridas. Se procede a nueva sesión de desbridamiento de esfacelos de

la mama derecha. Es citada a revisión en 1 semana". [ ] d. Con fecha 21 de noviembre de 2018 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "mucho

mejor aspecto, continúa desbridando. Es citada a revisión en 1 semana" [ ] e. Con fecha 28 de noviembre de 2018 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "mama

izquierda prácticamente cerrada. Mama derecha continúa desbridando. Curas igual. Adicionalmente, presenta dolor costal (en

forma de hiperestesia) irradiado hacia delante, sin eritema, sin vesículas. Compatible con zóster en evolución. No se procedió

a administrar tratamiento adicional" [ ] f. Con fecha 12 de diciembre de 2018 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "mama

izquierda cerrada; mama derecha con mejor aspecto. Se mantiene misma pauta de curas". [] g. Con fecha 26 de diciembre de 2018 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "ausencia

de esfacelos. Es citada a revisión en 10 días" [ ] h. Con fecha 9 de enero de 2019 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "muy buen

aspecto de las lesiones. Se cambia de nuevo a curas, con Sulfadiazina argéntica. Es citada a revisión en 10 días" [ ] i. Con fecha 21 de enero de 2019 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "cierre

progresivo de las heridas. Se mantiene misma pauta de curas. Se cita a revisión en 15 días" [ ] j. Con fecha 25 de febrero de 2019 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica pautándose "curas con

sulfodiazina argéntica. Se cita a revisión en 1 mes" [ ] k. Con fecha 27 de marzo de 2019 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "mejor aspecto

de las heridas. Se pautan curas con ácido fusídico tópico. Se cita o revisión en 1 mes" [ ] l. Con fecha 10 de abril de 2019 es atendida en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose "cierre

de las heridas. Se procede a explicar probable evolución. Es citada a revisión en 2 meses" [ ] m. Con fecha 11 de julio de 2019 es atendida por última vez en Consultas externas del Servicio de Cirugía Plástica apreciándose

"excelente aspecto de las lesiones. Se recomienda esperar y tatuar pasado el verano" [ ] c) No consta información adicional a la referida [ ] d) No se considera que se pueda entrar a analizar, a la luz de la información de que se dispone, los juicios de valor ni

los comentarios vertidos en su escrito por la reclamante?.

Quinto. Resumen de la historia clínica.- Figura a continuación un resumen de la historia clínica de la paciente fechado el 16 de octubre de 2019, elaborado por la

Médico Inspectora responsable de la instrucción del expediente.

Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, en fecha 19 de julio de 2019 se comunicó a la parte reclamante y a la aseguradora del SESCAM

la apertura del trámite de audiencia, con indicación de los documentos que conforman el expediente, concediéndoles un plazo

de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimaran oportunos. Constan en la documentación

trasladada los acuses de recibo que acreditan que la notificación fue recibida por sus destinatarios.

Dentro del plazo concedido, la mercantil [?] (aseguradora del SESCAM) presentó escrito que concluye solicitando la desestimación

de la reclamación.

Acompaña a dicho escrito un informe pericial, emitido por una especialista en Valoración del Daño Corporal cuyo objeto se

ciñe a valorar médicamente las lesiones resultantes sin analizar la praxis médica cuestionada. Señala que ?Se lleva a cabo la valoración de las lesiones, sin que ello suponga la acreditación de que las mismas sean secundarias a

una asistencia inadecuada, y no a la materialización de un riesgo inherente a la propia cirugía?. Explica que ?La necrosis del complejo areola-pezón es sin duda la complicación más temida de la mastoplastia de reducción, pero es muy

infrecuente, por debajo del 1-2%. [ ] El tabaquismo es un factor de riesgo, aunque el factor principal es el manejo cuidadoso de los tejidos durante la cirugía?.

De la documentación clínica analizada extrae las siguientes conclusiones: ?Primera.- Que Dña. [?] fue intervenida en el Complejo Hospitalario [?] para reducción mamaria, sufriendo como complicación una necrosis bilateral del complejo areola-pezón, cuya valoración es el

objeto de esta pericia. [ ] Segunda.- Que en cuanto a lesiones temporales se consideran un tiempo de estabilización de 167 días: [ ] Pérdida de calidad de vida grave: 6 días. Pérdida de calidad de vida moderada: 161 días. [ ] Tercera.- Que las secuelas son constitutivas de un perjuicio estético moderado que se valora en 13 puntos. [ ] Cuarta.- Que no se aporta documentación que permita acreditar la existencia de secuelas psiquiátricas secundarias a los hechos

reclamados con el rigor pericial mínimamente exigible?.

Por su parte, la representación de la parte reclamante presentó escrito de alegaciones en el que solicita la entrega de copia

completa del expediente, incluido el informe pericial de la aseguradora de la Administración.

Tras su recepción, presentaron alegaciones en las que echan en falta documentos tales como la hoja circulante de quirófano,

notas e historial médico preoperatorio, incluidas las fotografías tomadas en dicha ocasión. Tras recabarse la documentación

indicada, se otorgó un nuevo trámite de audiencia en el que la parte reclamante insiste en que se adjunten las fotografías

tomadas a la paciente antes de la intervención y que se le entreguen los documentos originales del consentimiento informado,

toda vez que su representada niega haber firmado ninguno.

Séptimo. Propuesta de resolución.- Figura a continuación propuesta de resolución elaborada por la médico responsable de la instrucción en la que postula la

desestimación de la reclamación al considerar que ?a pesar de la complicación sufrida por Dª [?] esta ha sido tratada acorde a la lex artis y de forma exhaustiva por su hospital de referencia y posteriormente cuando fue

derivada al Hospital [?] se siguió la misma pauta de tratamiento iniciada en su hospital de referencia?.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 18 de marzo de 2020, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución sometida a su consideración.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha de 7 de mayo de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento,

y en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un

euros.

En el presente supuesto, la parte no ha cuantificado la indemnización pedida, si bien resulta evidente que la aplicación de

los criterios de valoración del daño corporal a la naturaleza de las lesiones objeto de la reclamación arrojaría una cifra

que excedería sobradamente de la cuantía a la que se anuda la preceptividad del dictamen. Por lo tanto, al amparo de lo establecido

en las disposiciones legales aplicables, procede emitir el presente dictamen con dicho carácter de preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

La legitimación activa corresponde a la reclamante, pues es quien ha sufrido las lesiones físicas objeto de la reclamación.

La parte interesada actúa por medio de representante, aportando al efecto poder notarial bastante, lo que satisface las exigencias

previstas en el artículo 5.4 de la LPAC.

Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño por el que se reclama se asocia al

funcionamiento del servicio público sanitario dispensado por profesionales del Hospital [?], integrado en la red asistencial

del SESCAM.

Por lo que respecta al plazo en que ha sido interpuesta la reclamación, nada hay que objetar, pues la intervención que origina

la reclamación tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2018, de manera que, con independencia de la fecha de estabilización

de las secuelas, la reclamación presentada el 26 de abril de 2019, lo fue dentro del plazo máximo de un año fijado en el artículo

67.1 de la LPAC.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama la interesada por los daños físicos que consisten en necrosis completa del complejo areola-pezón de ambos pechos,

perjuicio estético, así como por daños psicológicos resultantes.

Se ha constatado en diversos documentos clínicos aportados al expediente que la paciente, tras someterse a una intervención

de mamoplastia de reducción bilateral, comenzó a sufrir problemas de perfusión en la zona areolar y dehiscencia de la herida

quirúrgica, que llegó a la pérdida completa del complejo areolar pezón bilateral. Asimismo, se ha acreditado mediante las

oportunas fotografías y los propios informes médicos, el perjuicio estético resultante en el área afectada.

Respecto a los daños psicológicos únicamente ha aportado el informe de visita al Servicio de consultas externas de Psiquiatría

donde se le ha recomendado tratamiento para afrontar la situación actual, si bien no consta que haya recibido dicho tratamiento

ni su evolución posterior. Esta documentación ha sido considerada insuficiente en el informe médico pericial aportado por

la aseguradora de la Administración para ?acreditar la existencia de secuelas psiquiátricas secundarias a los hechos reclamados con el rigor pericial mínimamente exigible?. En consecuencia, no es posible considerar acreditado que la reclamante sufre una patología psiquiátrica con el carácter

de secuela.

Las lesiones físicas aducidas han de considerarse, por tanto, acreditadas, pudiendo ser calificadas de efectivas, evaluables

económicamente e individualizadas en la persona de la reclamante, dando así cumplimiento a los requisitos previstos en el

artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Los mencionados daños se encuentran claramente asociados a la propia intervención realizada, por lo que ha de admitirse la

existencia de relación causal entre la producción de los mismos y dicho acto quirúrgico, tal y como ha reconocido la Administración

interviniente.

Sin perjuicio de ello, resulta indispensable para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial que, además del nexo

causal, concurra el requisito de la antijuridicidad del daño, que solo podrá apreciase en el caso de advertirse alguna vulneración

de la lex artis ad hoc, bien en su faceta estrictamente asistencial, bien en la faceta informativa, siendo ambos aspectos cuestionados en la presente

reclamación, por lo que se pasa seguidamente a su análisis.

En relación con la lex artis en su vertiente material, debe señalarse que la parte reclamante sostiene que se produjo una mala praxis médica tanto en el modo de ejecución de la intervención quirúrgica realizada a la paciente el 21 de septiembre de 2018, como

en el seguimiento de la evolución posterior. En este sentido sostiene que se aplicó una ?deficiente técnica quirúrgica que propició un problema de asimetría, de vascularización, y, por ende, causó la necrosis en

ambas mamas? y también que se produjo un ?retraso diagnóstico y terapéutico de la necrosis que, a mayor abundamiento, no se trató correctamente, permitiendo su avance,

afectando cada vez a mayor tejido y ocasionado graves secuelas que podrían haberse evitado de haber mediado una actuación

diligente?.

Formula los referidos reproches sin aportar elementos de prueba revestidos de carácter pericial que apoyen su tesis relativa

a la incorrección de los actos médicos, toda vez que no ha aportado ningún informe médico que efectúe una valoración crítica

o descalificatoria del proceso asistencial, obviando que la carga de la prueba corresponde a quien reclama, como ya se señaló

en la consideración III. En consecuencia, el examen de las alegaciones formuladas ha de realizarse exclusivamente en base

a la historia clínica y a los informes médicos aportados al expediente por la Administración y su compañía aseguradora.

Con carácter previo al examen de las actuaciones médicas cuestionadas, conviene recordar que no nos encontramos ante un supuesto

de medicina satisfactiva o voluntaria, como afirma la reclamación en varias ocasiones. Este tipo de medicina es ?aquella en la que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, puesto que se actúa sobre

un cuerpo sano, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, o lo que es lo mismo para lograr una transformación

satisfactoria del propio cuerpo [...]?, según afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 junio de 2007 (Ar RJ 2007,3871). En estos casos el resultado operaría

como auténtica condición final de la actividad que desarrolla el profesional. Por el contrario, en el caso objeto de dictamen

se trata de un supuesto de medicina curativa cuya finalidad es corregir la afectación de la gigantomastia a la espalda de

la reclamante (folio 82).

En relación con la indicación quirúrgica y su desarrollo, la historia clínica acredita que la paciente cumplía los criterios

médicos para someterse a la misma y que esta se realizó sin ninguna incidencia, según consta en el protocolo quirúrgico (folio

167). La médico responsable de la instrucción ha comprobado que la técnica quirúrgica empleada fue la de cicatriz en T reducida,

indicando que ?se trata de una práctica quirúrgica segura en cuanto a la vitalidad y sensibilidad del complejo areola-pezón. Deja buena

forma y proyección a la mama, independientemente del tamaño de la hipertrofia, por ello fue la técnica elegida para intervenir

a Dª [?]?.

Consta igualmente que en el alta hospitalaria de 27 de septiembre la evolución tras la intervención fue ?satisfactoria?, sin que en dicho documento figure complicación o dificultad alguna previa (folio 58).

La instructora afirma igualmente que el seguimiento postoperatorio fue correcto, tomando como referencia que el tratamiento

pautado por el Hospital [?] (al que la paciente fue remitida a petición propia y sobre cuya actuación no efectúa ningún reproche),

?siguió la misma pauta de tratamiento iniciada en su hospital de referencia?. En base a todo ello, concluye que no se cometió infracción alguna de la lex artis material en el desarrollo de la cirugía y su control posterior.

En definitiva, tanto el facultativo que intervino a la paciente, como la Inspectora Médico, consideran que se materializó

uno de los riesgos de la intervención, si bien no ofrecen ningún dato sobre su frecuencia estadística, ni facilitan ninguna

explicación sobre su origen y ni sobre la imposibilidad de atajarla en su inicio.

A juicio de este Consejo el expediente contiene datos e informaciones que hubieran requerido un examen de mayor profundidad

de la actuación sanitaria cuestionada por parte de la responsable de la instrucción, más allá de la mera constatación formal

de que se materializó un riesgo propio del tipo de intervención y de que hubo un seguimiento continuado de la paciente. Así,

por ejemplo las afirmaciones de la perito autora del informe aportado por la aseguradora de la Administración de que se trata

de una complicación muy rara (por debajo del 1-2%, folio 153) y que el factor principal para su producción es ?el manejo cuidadoso de los tejidos durante la cirugía? (folio 153) eran merecedoras de una explicación más precisa sobre su producción en este caso concreto. Del mismo modo, los

informes de enfermería correspondientes al periodo de hospitalización consignan determinadas complicaciones (el día 24 la

paciente tiene un drenaje con producción serohemática, el 25 consigna sufrimiento areolar y el 26 que continúa con ampollas

(folio 113 y 114 del expediente) que parecen entrar en contradicción con la evolución favorable que consigna el informe de

alta y que la desfavorable evolución posterior producida a continuación parece confirmar, pues el día 3 de octubre la paciente

presenta ?pezones necrosados? (folio 104) y deterioro de la perfusión areolar, el día 10 de octubre presenta dehiscencia de la herida quirúrgica y es preciso

realizar desbridamiento del tejido necrótico por presentar areolas necróticas y el 17 presenta todavía restos de tejido necrótico

que se desbridan, pese a lo cual el facultativo cita a la paciente para revisión a las tres semanas (el 7 de noviembre).

No obstante lo anterior, las mencionadas afirmaciones e informaciones de la historia clínica resultan insuficientes a efectos

probatorios para deducir de ellos una infracción de la asistencia sanitaria en su vertiente material, ante la ausencia de

un informe médico que así lo determine, cuya aportación correspondería a la parte de la reclamante, que, como ya se ha dicho,

no ha presentado ninguno en sustento de su pretensión.

Conviene aclarar, que no resulta de aplicación al presente caso la doctrina del daño desproporcionado, que supondría una inversión

de la carga de la prueba, toda vez que dicha doctrina se aplica exclusivamente a aquellos casos en que se produce ?un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un

resultado inesperado e inexplicado por la demandada? (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, RJ 2016,3083), mientras que en el presente caso, la necrosis cutánea

es uno de los riesgos inherentes a este tipo de intervención quirúrgica según expresan el informe del Servicio de Cirugía

Plástica allegado al expediente y la propuesta de resolución elaborada por la Médico Inspectora.

En conclusión, no existen elementos de prueba que acrediten que la intervención no fuera necesaria o que su realización no

se ajustara a los parámetros normales y adecuados, predicables de toda actuación médica, analizada en su faceta estrictamente

asistencial, siendo así que, aunque sea evidente la conexión causal habida entre la complicación sufrida y el funcionamiento

del servicio sanitario implicado -en este aspecto, normal-, los perjuicios derivados de dicha contingencia no revestirían

carácter antijurídico, dado que a la luz de la documentación obrante en el expediente la labor asistencial no puede reputarse

incorrecta.

Avanzando en el razonamiento, procede examinar a continuación el modo de cumplimiento de la lex artis profesional en su faceta informativa, la cual ha sido igualmente cuestionada por la parte, señalando que la paciente ?se sometió a una cirugía electiva de reducción mamaria sin ser informada previamente en los términos que establece la Ley

41/2002 (alternativas terapéuticas, riesgos personalizados y típicos de la intervención). Nunca fue informada sobre la posibilidad

de necrosis ni sobre el riesgo de perder sus dos pezones, lo que resulta más reprochable si cabe en el ámbito de un acto médico

voluntario, en los que es obligación del médico brindar una información más detallada y rigurosa para que el paciente pueda

decidir someterse o no a un tratamiento que no era estrictamente necesario?.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones

en materia de información y documentación clínica, establece, bajo el título de ?Consentimiento informado?, que: ?1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una

vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención

quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos

o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior

de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información

suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos?.

Indicando el apartado 1 del artículo 4 de esta Ley que la información ?comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias?.

En similares términos regula este derecho a la información asistencial el artículo 9 de la Ley 5/2010 de 24 de junio, sobre

derechos y deberes en materia de salud de Castilla-La Mancha.

En este supuesto particular, que es como siempre deben ser examinadas las cuestiones relativas al consentimiento informado,

se hace necesario determinar si el suscrito por la reclamante cumple los requisitos que la legislación señala como necesarios

para considerar que la paciente conoce su dolencia, las alternativas de tratamiento, lo que se le va a realizar, los riesgos

típicos y asume las consecuencias posibles del mismo.

En la hoja de consentimiento que figura en el expediente (folio 92) se observa que se trata de un documento genérico válido

para cualquier operación del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital [?], en el que únicamente se ha cumplimentado a mano

que es para cirugía de reducción mamaria. En este documento de consentimiento no constan, con el necesario detalle y especificación,

las alternativas, la evolución y riesgos o complicaciones posibles de la operación que se especifica. Incluso contiene riesgos

que no son propios de la intervención a la que se sometió pues incluye el ?rechazo frente al material que se me haya implantado?.

En dicha información en modo alguno se precisa a la paciente que puede producirse la pérdida del complejo areola- pezón por

necrosis sino sólo que puede existir ?cicatrización patológica? que no es lo mismo. Tampoco se puede asimilar el concepto de necrosis, definido como degeneración de un tejido por muerte

de sus células, con los de infección o dehiscencia pues este último consiste en la separación de los tejidos de una herida,

siendo en ambos casos complicaciones reversibles, a diferencia de la necrosis.

A la anterior conclusión sobre el carácter genérico del documento se llega sin ninguna dificultad con el simple cotejo entre

el suscrito por la paciente y el modelo de consentimiento específico para esta intervención elaborado por otros centros o

instituciones sanitarias como la Consejería de Salud de Andalucía o el Hospital [?]. En ambos casos se prevé la necrosis como

uno de los riesgos que presenta la intervención. Así, en el documento del Hospital [?], también dependiente del SESCAM, se

contempla, entre otras complicaciones ?Necrosis (muerte de la piel) cutánea y/o del complejo areola pezón parcial o total?. El elaborado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía indica entre los riesgos más graves ?la pérdida de la areola y pezón: puede ser parcial o total, necesitando intervenciones quirúrgicas posteriores?.

En relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos proformados que no realizan

una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la

jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene señalado que ?el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de

tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios

estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información

que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es

una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes? (Sentencia de 19 de diciembre de 2009, RJ 2009, 9154).

Por su parte, en la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (RJ 2011,2413), el mismo Tribunal dijo que ?el formulario impreso -y por tanto ciclostilado- utilizado no contiene una información precisa y detallada de las posibles

consecuencias adversas y gravísimas secuelas que se le ocasionaron por la intervención quirúrgica, dado que en aquel impreso

estrictamente se contemplaba una posible lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico?, sustrayendo al paciente de su derecho a decidir sobre la conveniencia o no de someterse a una operación no exenta de considerables

riesgos.

En estos supuestos en que se aprecia la falta o insuficiencia del consentimiento firmado por escrito, la jurisprudencia mayoritaria

sostiene que la consecuencia es la inversión de la carga de la prueba, de modo que es la Administración a quien incumbe la

carga de probar que facilitó la información adecuada a la paciente. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de abril de

2000 (RJ 2000/3258) afirma que ?[?] al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia

de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para

invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual,

en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de

la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de

haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha

información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en

que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración?.

Por ello, resulta imprescindible valorar los testimonios aportados a fin de extraer, si resulta posible, un criterio fundado

sobre si hubo o no consentimiento informado, lo que, lógicamente implica otorgar credibilidad a uno de ellos y cuestionar

el de sentido contrario. El juicio que se realice sobre la existencia del mismo y sus términos ha de basarse en la ponderación

de declaraciones documentadas y contradictorias, prestadas por las partes implicadas.

En el presente caso, al igual que ocurriera en dictámenes precedentes de este Consejo (69/2009, de 1 de abril, 46/2012, de

21 de marzo, y 83/2012, de 25 de abril) las afirmaciones genéricas sobre la información suministrada contenidas en el informe

del Servicio de Cirugía Plástica, no son suficientes para cumplir las exigencias de la inversión de la carga de la prueba,

que entran en juego ante el claro incumplimiento de las previsiones legales establecidas en la materia, imponiendo recabar

el consentimiento de la paciente por escrito para su sometimiento a una intervención quirúrgica con los requisitos de contenido

expresados anteriormente y, en especial, de los riesgos típicos y alternativas.

Por ello debe concluirse, de acuerdo con la citada doctrina constitucional y jurisprudencial, así como la propia de este Consejo

que no se ha acreditado que se informara de manera específica sobre la existencia del riesgo o complicación sufrido por la

reclamante, que debe considerarse como típico de la intervención, tal y como expresamente lo afirman en sus informes tanto

la Inspección Médica como la médico que ha dictaminado a instancia de la mercantil aseguradora.

Así las cosas, cuando a la falta de información se une un resultado lesivo para la salud como el acaecido, sin que conste

que la paciente hubiera podido intervenir en la decisión de someterse a una intervención quirúrgica que comporta graves riesgos,

se debe declarar no sólo la relación causal del resultado lesivo con un funcionamiento del servicio público sanitario que

se revela anormal y que supone una infracción de la lex artis formal, sino también su antijuridicidad.

En tales circunstancias ha de ponderarse la potencial repercusión atribuible a la referida carencia informativa, puesta en

relación con el conjunto de factores considerados previamente en orden a modular el alcance del daño moral ocasionado, atendiendo

a circunstancias como la existencia de alternativas de tratamiento con repercusión sobre la esfera de toma de decisiones de

la paciente, la variable beneficios/riesgos de la técnica quirúrgica cuestionada o la importancia singular del perjuicio producido

en atención de las circunstancias personales de la afectada. Así, sopesando cuál era el objetivo de la operación de cirugía

plástica que motiva la reclamación y su carácter eludible o postergable, cabe considerar que la deficiencia informativa acaecida

sí pudo tener alguna trascendencia real sobre la estrategia a seguir para tratar la problemática patológica de la paciente,

de tal modo que esa privación de información, como daño moral, es susceptible de una compensación económica que ha de concretarse

cuantitativamente.

Así, dando entrada a los factores de modulación de la antijuridicidad enunciados por este Consejo en el dictamen 33/2006,

de 7 de marzo, y otros posteriores -tales como el 14/2011, de 26 de enero; 179/2012, de 26 de julio; 106/2016, de 13 de abril;

o 394/2017, de 8 de noviembre -, y a fin de procurar una cuantificación del daño moral irrogado a la reclamante, referido

al menoscabo experimentado en su derecho a participar activamente en la toma de decisiones concernientes a la salvaguarda

de su salud y en ejercicio de su autonomía como paciente, a falta de criterios objetivos de evaluación mediante los que poder

llegar a otra distribución porcentual diferente, pero valorando especialmente que existía la alternativa de no intervenirse,

así como el grave perjuicio estético que entraña en una paciente de la edad de la reclamante -20 años-, estima el Consejo

que el factor modulador de referido daño moral puede quedar situado en un porcentaje del 75%, a utilizar como índice de cuantificación

aplicable a los daños padecidos.

En virtud de todo lo anterior, ha de concluirse que se dan los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, en los términos especificados previamente, procediendo el pago de una indemnización a la

reclamante en la cuantía que se determinará en la consideración siguiente.

Dado que el sentido del presente dictamen, favorable a estimar parcialmente la reclamación, es de signo contrario al contenido

en la propuesta de resolución formulada por el SESCAM, cabe recordar la sugerencia contenida en nuestra Memoria del año 2010,

relativa a que, en el caso de que la Administración decida apartarse de los criterios contenidos en el dictamen de los órganos

consultivos, deberá motivar en la resolución que adopte las razones de su discrepancia con aquel, por exigirlo así el artículo

35.1, letra c), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Aceptada la existencia de nexo causal entre la actividad de la Administración y los daños sufridos por la reclamante, ha

de atenderse al quantum indemnizatorio, en consonancia con lo previsto en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

tantas veces aludida.

La reclamante no ha cuantificado la indemnización solicitada aduciendo la falta de estabilización de las lesiones. Sin embargo,

el informe médico de valoración del daño corporal aportado por la aseguradora de la Administración afirma que se estabilizó

la lesión el 27 de marzo de 2019.

Para la valoración de los daños físicos ocasionados, procede hacer un uso del sistema de baremación acogido en la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmado en el texto refundido aprobado por Real Decreto

Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración

de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Dicho sistema de baremación viene siendo acogido

de modo orientativo por este Consejo, al igual que la jurisprudencia, como referente en la cuantificación de daños de índole

personal en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Tal práctica, además, ha acabado teniendo un

claro refrendo normativo en el inciso final del artículo 34.2 de la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público, que establece actualmente al efecto: ?En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa

vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social?.

Sentado lo anterior, los perjuicios que procede valorar, conforme a los que deben considerarse acreditados, y en aplicación

del repetido baremo, son los siguientes:

A) Lesiones temporales: Desde la fecha de la intervención (21 de septiembre de 2018 hasta la estabilización el 27 de marzo

de 2019). A este tiempo hay que restarle 21 días que es el tiempo medio estimado de recuperación de cirugía de mamoplastia

de reducción, según el informe pericial obrante en el expediente. Luego son 188 días menos 21, 167 días. De ellos:

- 6 días de perjuicio personal grave, en que la paciente estuvo hospitalizada: 458,34 euros (6 x 76,39 euros).

- 161 días de perjuicio personal moderado (desde la fecha del alta hospitalaria hasta la estabilización): 8.663,41 euros (161

x 53,81 euros).

Total lesiones temporales: 9.121,75 euros.

B) Secuelas consignadas en el informe médico pericial: 13 puntos por perjuicio estético, que para la edad de la reclamante

según el baremo corresponde: 15.226,64 euros.

Así, la suma de los conceptos indemnizatorios calculados con anterioridad representa un total de 24.348,39 euros.

En consecuencia, aplicando como criterio modulador de la antijuridicidad un porcentaje del 75%, según lo explicado en la consideración

V, puede situarse en 18.261,29 euros el importe de la indemnización a reconocer a la reclamante.

La cantidad así determinada, deberá ser objeto, en su caso, de la correspondiente actualización en los términos fijados en

el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario dispensado en el Hospital [?]y

los daños sufridos por D.ª [?], al someterse a cirugía de reducción mamaria, procede declarar la responsabilidad patrimonial

de la Administración y el derecho de la reclamante a percibir una indemnización por el importe señalado en la consideración

VI.

* Ponente: antonio conde bajen