Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 222/2021 del 17 de junio del 2021

Contestacion

DICTAMEN N.º 222/2021, de 17 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. [?] y D.ª

[?], a causa de los daños padecidos por su hijo, [?], como consecuencia del impacto de un balón recibido durante el tiempo

de recreo en el Colegio de Educación Infantil y Primaria (CEIP) [?].

ANTECEDENTES

Primero. Informe-comunicación de accidente escolar.- Con fecha 23 de enero de 2019 la Dirección del CEIP [?] suscribió ?Informe-comunicación de accidente escolar?, en el que daba cuenta del accidente acaecido el 22 de enero de 2019 a las 12:20 horas en el patio del colegio, durante el

tiempo de recreo.

Describía los hechos señalando que el alumno damnificado, de 4º de Primaria y 10 años de edad, sufrió un golpe en el ojo que

le produjo una lesión en la retina, haciendo constar que ?jugando al fútbol durante el recreo sufre el balonazo de un compañero. A pesar de utilizar el balón de espuma, el golpe produce

daños al impactar de lleno en el ojo. Atendido el niño por los maestros no apreciamos la gravedad al observar el golpe y se

procede a llamar a la madre para que lo baje al Centro de Salud para que se lo revisen?. Añadía que tal percance ocurrió en presencia de cinco profesores del centro.

Por último, se hacía constar que el niño ?precisó asistencia médica?, considerándose el accidente de ?particular gravedad porque el golpe produce daños en la retina del niño?.

Segundo. Reclamación.- Con fecha 26 de diciembre de 2019, D. [?] y D.ª [?], en calidad de padres del menor perjudicado, presentaron reclamación

dirigida a la Delegación Provincial de la Consejería de Educación en Toledo, a consecuencia del accidente sufrido por el alumno.

Cuantificaban la pretensión indemnizatoria en 12.000 euros, en concepto de lesión en ojo derecho con disminución de la agudeza

visual permanente, viajes a Madrid para ser asistido en el Hospital infantil de referencia y perjuicio estético.

Expresaban en dicho documento que el 22 de enero de 2019 ?mientras se desarrollaba la actividad de recreo, nuestro hijo [?] salió al patio [?] y se dispuso a jugar al balón con el resto de compañeros de clase, sobre las 12:20 horas el niño recibió el balonazo en la

cara proveniente de un compañero, que le impactó en el ojo derecho con graves consecuencias posteriores [?]?. Los reclamantes afirmaban que no había ningún maestro vigilando la actividad de riesgo y que el balón de espuma utilizado

para ella, proporcionado por el centro, no guardaba las condiciones necesarias, dado que fue el propio material de espuma

el que se introdujo en el ojo virulentamente y ocasionó la lesión ocular.

Los padres del menor aducían que fueron avisados para llevarlo al Centro de Salud, trasladándose hasta el Hospital [?], donde

le diagnosticaron ?agujero macular con edema retiniano en polo posterior?, con prescripción farmacológica y pronóstico incierto. Posteriormente, fueron derivados al Hospital [?] en el que con diagnóstico

de ?quiste, agujero o pseudoagujero macular? fue intervenido quirúrgicamente de ?vitrectomía y pelado de MLI?.

En último término, se ponía de manifiesto la existencia de relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento

de los servicios públicos educativos, habiendo tenido lugar el percance en horario escolar, dentro del centro educativo, bajo

el control y vigilancia del profesorado y con un elemento proporcionado por el CEIP, siendo que fue la esponja del balón la

que ocasionó la lesión ocular.

Al escrito acompañaban los informes médicos de primera asistencia en Urgencias, cirugía y de revisiones oftalmológicas en

los Hospitales [?] y [?].

Tercero. Comunicación a la compañía aseguradora.- De la reclamación se dio traslado a la compañía aseguradora de la Administración educativa, constando correo electrónico

de aquella dándose por enterada.

Cuarto. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación formulada y la correspondiente subsanación, con fecha 6 de febrero de 2020 la Consejera de Educación,

Cultura y Deportes acordó la admisión a trámite de la misma, así como la designación como instructora del procedimiento de

una funcionaria del Cuerpo Superior Jurídico adscrita al Servicio de Desarrollo Normativo, quien quedaba sometida a las causas

de abstención y recusación legalmente previstas. Se comunicaba, asimismo, la norma a la que debería ajustarse el procedimiento

y los efectos desestimatorios asociados a un eventual silencio administrativo.

Consta su notificación a la parte reclamante mediante acuse de recibo fechado el 27 de febrero de 2020.

Quinto. Informe de la Dirección del CEIP.- El 22 de junio de 2020 la Directora del centro educativo emitió informe descriptivo sobre los hechos, en el que después de

relatar la forma en que se disponía el uso de las pistas deportivas del centro durante el recreo hacía constar que ?ese día 3º y 4º disponían de la pista de fútbol y plantearon un partido, como era habitual, entre ambas clases. [?] siempre jugaba de portero porque es su posición favorita. Sobre las 12:20 p.m., de forma totalmente fortuita, un tiro a puerta

de un compañero de 4º curso impactó en su ojo, produciéndole la lesión mencionada. [?] El patio de Primaria era utilizado ese curso por 210 alumnos, por lo que la ratio obligatoria de 1 profesor cada 60 alumnos

se cumplía con creces. En este caso, es de 42 alumnos por maestro. [ ] En este sentido, la vigilancia implica estar desplazándose de forma continua e individual por toda la extensión del patio

para atender de la forma lo más efectiva posible los conflictos, problemas o peticiones que se originen en los niños, por

lo que no existe la figura de responsables de la actividad de fútbol, ya que en el recreo se considera como una forma de juego

libre. [?] El profesor más cercano a la pista vió como [?] dejaba la portería y se encaminaba hacia los baños del colegio [?], mientras los niños le indicaban que a [?] le habían dado un golpe. En ese momento, fue rápido hacia esa posición y coincidió al llegar con otro compañero que estaba

dentro de su aula (la más próxima al baño), que viendo entrar a [?] llorando, se estaba interesando por su estado. Los dos profesores le estuvieron examinando en los baños y lavándole la cara

con agua, pero no observaron el daño real que tenía el niño. Como [?] seguía quejándose, se decidió buscar a su tutora para que llamara a la madre y le acercara al Centro de Salud. [ ] Hablando con los niños ese día para aclarar lo ocurrido nos cuentan que fue un disparo a portería realizado por un compañero

de 4º que, en un lance propio del juego, y de forma totalmente fortuita e involuntaria, golpeó en la cara de [?]. Así pues, los niños implicados serían [?], de 9 años, y otro compañero de 4º curso, de 9 años también. [ ] La elección del balón se decidió a través de un acuerdo verbal en un Claustro hace seis o siete años, para evitar la peligrosidad

de los balones reglamentarios de fútbol, baloncesto y voleibol, para los posibles golpes, sobre todo al coincidir en el patio

niños con una diferencia de edad importante. [ ] Este tipo de balones, que a veces traían los propios niños y otras veces se utilizaban los del colegio, eran muy peligrosos

y se decidió actuar en consecuencia. Se tomaron para ello dos decisiones: 1. Prohibir a los niños que trajeran balones de

casa. [ ] 2. Utilizar en los recreos balones adaptados, totalmente adecuados para jugar con ellos y que están disponibles en tiendas

deportivas especializadas, como Decathlon. Estos balones cumplen las características de los reglamentos, pero están adaptados

a niños, tanto por su peso como por el material del que están fabricados. Por ello, a partir de este acuerdo en el centro,

en el recreo solo se utilizan estos balones, tanto para fútbol como para baloncesto y voleibol?.

El informe identificaba a los cinco docentes presentes en la guardia de patio el día del incidente reclamado.

Sexto. Trámite de audiencia.- Sin más actuaciones, el 25 de junio de 2020 la instructora del procedimiento cursó notificación a la parte reclamante, confiriéndole

trámite de audiencia por espacio de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimase

pertinentes. Se adjuntaba relación sucinta de los documentos obrantes en el procedimiento y acuse de recibo de 30 de junio

de 2020, acreditativo de la efectiva notificación a los interesados, sin que en el expediente remitido conste que por los

mismos se hayan formulado alegaciones.

Séptimo. Propuesta de resolución.- En consideración a todo lo actuado, con fecha 14 de diciembre de 2020 la instructora suscribió propuesta de resolución en

sentido desfavorable al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada, al entender que no existía relación de

causalidad entre los daños alegados y el funcionamiento del servicio público, puesto que el accidente se produjo de manera

fortuita, habiéndose adoptado por el centro educativo ?todas las medidas de seguridad y vigilancia exigibles en función de las características de la actividad y las circunstancias

en que se practicó?.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- El 19 de abril de 2021 una Letrada adscrita al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha emitió informe

favorable a la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, no sin antes evidenciar la falta de trámite de audiencia

a la aseguradora de la Administración educativa.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 28 de abril de 2021.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que se halla sometida a las reglas formales

aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento, y en cuyo artículo 81.2 se establece

que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

En la fecha de inicio del expediente que se somete a dictamen la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo

Consultivo de Castilla-La Mancha, disponía en su artículo 54.9.a) que este último órgano debía ser consultado, entre otros

asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha concernientes

a ?reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros?.

La citada Ley 11/2003, de 25 de septiembre, se ha visto recientemente modificada por Ley 3/2020, de 19 de junio, cuya entrada

en vigor ha tenido lugar el día 4 de julio de 2020, estableciendo en su artículo único, que otorga nueva redacción al artículo

54.9.a), la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Puesto que esta última Ley no establece un régimen de transitoriedad, deben entenderse aplicables las reglas formales previstas

con tal fin en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por imponerlo así su apartado e), estableciendo

a su vez en su apartado a) que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por

la normativa anterior?.

Habiéndose iniciado el expediente que nos ocupa con anterioridad a la citada reforma al mismo le resulta de aplicación el

límite cuantitativo de los 601 euros. Por lo tanto, y dado que la indemnización planteada asciende a 12.000 euros, en aplicación

de las normas y criterios antedichos se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, no puede obviarse, que siendo parte interesada la aseguradora de la Administración, y habiéndosele comunicado

la sustanciación del procedimiento al inicio del mismo (dándose por enterada y asignando número de referencia propio al expediente),

no se le ha otorgado trámite de audiencia para que pueda formular las alegaciones que considere convenientes a su derecho

que, en el supuesto examinado, podría verse afectado, de no mantenerse el sentido desestimatorio del presente dictamen, al

tener que hacerse cargo del pago a la parte reclamante de la indemnización reclamada y reconocida, en su caso. Ahora bien,

puede en este momento obviarse la sustanciación del trámite de subsanación, por razones de economía procedimental, en el supuesto

de concluir el procedimiento con una resolución de carácter desestimatorio, como viene a proponer este Consejo.

De otro lado, y dejando al margen el período del estado de alarma, durante el cual la disposición adicional tercera del Real

Decreto 463/2020, de 14 de marzo, impuso la suspensión de términos y la interrupción de los plazos para la tramitación de

los procedimientos de las entidades del sector público, debe evidenciarse la dilación con la que se ha llevado a cabo la instrucción

del procedimiento, lo cual es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación

administrativa, conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen

Jurídico del Sector Público y 71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, tantas veces citada, lesionando además la confianza

de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando la parte interesada

tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso

del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto

del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo

Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución que adopte

la Administración.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

La legitimación activa de quienes sostienen la acción indemnizatoria viene ligada al parentesco existente entre el alumno

que sufrió los daños que se reclaman y quienes han formulado la reclamación, padres de aquel, toda vez que siendo este menor

de edad, conforme al artículo 162 del Código Civil ?Los padres que ostentan la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados?.

No obstante, cabe objetar que tal relación paterno-filial no ha resultado acreditada mediante la aportación del Libro de Familia

o de certificación literal del Registro Civil correspondiente o cualquier otro medio de prueba idóneo, a pesar de lo cual

ha sido admitida sin reparos por la Administración educativa, quien se presume cuenta con los datos de filiación correspondientes.

Ante dicha omisión, la instructora debió requerir a los comparecientes para que acreditasen la representación que se dice

ostentar en la forma prevista en el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuyo punto 4 se establece que ?la falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate,

siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano

administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran?.

Frente a tal circunstancia, debe ponerse de manifiesto, como ya indicó este Consejo en anteriores dictámenes, como el 263/2011,

de 16 de noviembre, el 281/2011, de 30 de noviembre, y más recientemente, el 186/2019, de 14 de mayo, que aunque en el procedimiento

hay indicios suficientes para presumir la condición de los reclamantes de padres del menor perjudicado, ?si la reclamación fuese finalmente estimada en este procedimiento, se deberá requerir la correcta acreditación de dicha representación?.

Corresponde la legitimación pasiva a la Administración autonómica ya que el accidente ocurrió en el CEIP [?], centro educativo

de su titularidad, durante el tiempo de recreo.

Ninguna incidencia cabe señalar en relación al plazo en que la acción ha sido ejercitada. El accidente se produjo el 22 de

enero de 2019 y la reclamación se presentó el 26 de diciembre de 2019, sin transcurrir el plazo de un año fijado en el artículo

67.1 de la tantas veces citada LPAC.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- En cuanto a la existencia del daño por el que se insta reparación, ha de considerarse probada la efectividad de la lesión

corporal padecida por el alumno, a la vista de los informes aportados al expediente, pues queda acreditado que el balonazo

recibido le ocasionó una lesión ocular en el ojo derecho, consistente en agujero macular cerrado, atrofia EPR parafoveal superotemporal,

que requirió intervención quirúrgica de vitrectomía y pelado de MLI en el Hospital [?]. A fecha de la última revisión que

consta en el expediente (8 de noviembre de 2019), el niño presentaba ?alteración EPR a nivel foveal, atrofia parcheada macular superior, retina aplicada 360, no regmatógenas?, y agudeza visual en ojo derecho 0,8 eº nm ojo izquierdo 1,5.

No puede hacerse igual reconocimiento respecto de los gastos de viaje por los desplazamientos al Hospital [?], por cuanto

no ha sido aportado al procedimiento soporte documental que otorgue respaldo alguno al quebranto patrimonial sufrido.

Admitido el daño, es preciso atender al examen de la posible concurrencia del nexo causal entre la prestación del servicio

público educativo y su producción, así como, en su caso, de la antijuridicidad del mismo, analizando para ello la causa de

pedir de los reclamantes, basada en el incumplimiento del deber de vigilancia y control de la actividad por parte de los docentes

del centro, y en la inadecuación del balón utilizado para la práctica de la actividad de fútbol en el recreo.

En este punto, ha de partirse de la admisión de la forma de producción del percance ocurrido al alumno lesionado, que contaba

9 años de edad en aquellas fechas que puede considerarse suficientemente demostrada a través de los informes recabados de

la Dirección del centro escolar en cuestión.

Así, primeramente, en el informe-comunicación emitido de oficio por la Dirección del CEIP el 23 de enero de 2019 se señala

al respecto que el perjudicado recibió un pelotazo accidental en el patio del colegio durante el recreo, mientras jugaba al

fútbol con sus compañeros, estando presentes cinco docentes del centro que hacían la guardia de recreo. Posteriormente, el

22 de junio de 2020, al requerirse mayor información sobre la forma de producción del incidente, se explica por parte de la

Dirección del centro que ?ese día 3º y 4º disponían de la pista de fútbol y plantearon un partido, como era habitual, entre ambas clases. [?] siempre jugaba de portero porque es su posición favorita. Sobre las 12:20 p.m., de forma totalmente fortuita, un tiro a puerta

de un compañero de 4º curso impactó en su ojo, produciéndole la lesión mencionada. [?] Hablando con los niños ese día para aclarar lo ocurrido nos cuentan que fue un disparo a portería realizado por un compañero

de 4º que, en un lance propio del juego, y de forma totalmente fortuita e involuntaria, golpeó en la cara de [?]. Así pues, los niños implicados serían [?], de 9 años, y otro compañero de 4º curso, de 9 años también?.

No obstante debe recordarse, siguiendo los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado y de otros órganos consultivos

autonómicos, que el servicio educativo público o el espacio en que éste se desarrolla no puede concebirse como el ?centro de imputación automática y omnicomprensiva de cualesquiera hechos que acaecen en el área material de aquél?, y que la debida diligencia de los servidores públicos no puede incluir un ?cuidado total sobre las personas que se encuentren en el servicio y las conductas de todo tipo que se desarrollen dentro

de él? -dictamen del Consejo de Estado 289/94, de 7 de abril, citado en su Memoria Anual de 1998-. En la misma línea han sido numerosas

las sentencias de nuestros Tribunales de Justicia, pudiendo citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13

de septiembre de 2002 (RJ. 2002\8649), del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de mayo de 2013

(JUR. 2013\276794), y la más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 24 de febrero de 2021 (JUR.

2021\140250).

Este Consejo cuenta con numerosos pronunciamientos referidos a supuestos similares al planteado, en los que se ha rechazado

la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando no es apreciable una conducta desatenta por parte

de los profesores del colegio y los daños producidos son consecuencia propia de la situación cotidiana de riesgo inherente

a los juegos, actividades o entretenimientos realizados libremente en los recreos por niños de corta edad -véase, por ejemplo,

los dictámenes 149/2014, de 7 de mayo; 203/2015, de 1 de julio; 344/2017, de 4 de octubre; 56/2018, de 7 de febrero; 69/2019,

de 20 de febrero; o 186/2019, de 14 de mayo-. De la doctrina expresada en dichos dictámenes procede extraer, en principio,

que no cabe establecer vinculación causal entre el suceso lesivo ocurrido y el contenido genuino del servicio público educativo,

reiterando que ?[...] el tiempo de recreo es una actividad cuidada por el personal del centro, pero no integrada dentro del conjunto de las que,

formando parte del programa lectivo, son ordenadas y dirigidas por el profesorado y ejecutadas de forma obligatoria por los

alumnos. Por ello, [...] no cabe entender que la lesión tenga una virtual conexión con el desenvolvimiento del servicio educativo y, por tanto, que

la sola localización del hecho en el interior del recinto escolar pueda constituir, por sí misma, causa de imputación adecuada

y eficiente que haga recaer sobre la Administración el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados?.

Ante tales pronunciamientos, para examinar la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público

educativo y el daño sufrido por el alumno, debe atenderse, en primer lugar, a la apreciación o no de una culpa in vigilando en los responsables de mantener las condiciones de seguridad en el colegio, concretada en un descuido o pasividad en el desempeño

de ese cometido.

Frente a la falta de prueba de los reclamantes de cualquier irregularidad cometida por el profesorado en el cuidado de los

escolares durante el recreo, consta acreditado en el expediente, mediante el informe-comunicación de accidente escolar y el

posterior informe emitido en el seno de este procedimiento por la Dirección del CEIP, que durante el recreo del día 22 de

enero de 2019, había cinco profesores de guardia. ?El patio de Primaria era utilizado ese curso por 210 alumnos, por lo que la ratio obligatoria de 1 profesor cada 60 alumnos

se cumplía con creces. En este caso, es de 42 alumnos por maestro. [ ] En este sentido, la vigilancia implica estar desplazándose de forma continua e individual por toda la extensión del patio

para atender de la forma lo más efectiva posible los conflictos, problemas o peticiones que se originen en los niños, por

lo que no existe la figura de responsables de la actividad de fútbol, ya que en el recreo se considera como una forma de juego

libre?.

Es decir, el número de profesores que vigilaba el recreo era superior a la ratio establecida, siendo que además, tras el incidente,

el niño fue atendido por dos docentes, que viendo que el menor continuaba quejándose avisaron a su tutora para que contactase

con los padres, a fin de trasladarlo al Centro de Salud de la localidad. Lo constata también el informe de la Dirección del

CEIP.

De otro lado, resulta del expediente que se estaba desarrollando un partido de fútbol en la pista asignada, entre alumnos

de 3º y 4º de Primaria, en el que el hijo de los accionantes jugaba de portero (como era habitual) y que, en un tiro a puerta,

el balón impactó en su cara.

Por tanto, desde el punto de vista de la culpa in vigilando, la falta de prueba por los interesados de cualquier irregularidad

cometida por el profesorado en el cuidado de los alumnos en el recreo, así como la constatación de que durante el desarrollo

de tal período se encontraban presentes cinco profesores del centro y que el percance tuvo lugar cuando el hijo de los reclamantes

jugaba al fútbol, en la posición de portero, con otros niños de la misma edad o un año menos, actividad que no puede considerarse

que objetivamente implique un riesgo o peligrosidad que sobrepase los niveles de normalidad y seguridad exigibles para los

alumnos en las actividades desarrolladas en el patio del centro educativo durante el recreo, conducen a la conclusión de que

los hechos descritos pudieron ser inevitables por extremas que fueran las precauciones adoptadas por los encargados de su

vigilancia. De este modo, no resulta posible imputar a la Administración educativa la responsabilidad por omisión de medidas

de seguridad obligadas conforme a la conciencia social imperante, ya que en el presente caso el daño se debió a un suceso

ocurrido de forma súbita e imprevisible, al recibir el alumno lesionado un balonazo accidentalmente mientras jugaba de portero

en un partido de fútbol, sin relación directa con el funcionamiento del servicio público de educación, toda vez que el evento

se produjo ?dentro del riesgo que supone jugar con compañeros para un menor y no por la falta de vigilancia exigible a los profesores

del centro o por acaecer realizando actividades totalmente regladas por el servicio de educación? -dictámenes de este Consejo 186/2006, de 2 de noviembre; 433/2017, de 29 de noviembre; o 56/2018, de 7 de febrero-.

A la vista de las características del suceso descrito con anterioridad y a su potencial imprevisibilidad, a juicio de este

Consejo no parece haber conducta positiva alguna por parte del centro que pudiera garantizar su imposibilidad de producción,

so pena de exigir a sus responsables una vigilancia tan desmedida o desvinculada de lo razonable que, conforme ya puso de

manifiesto este Consejo en varios ocasiones -por ejemplo, dictámenes 98/2006, de 22 de junio; o 217/2012, de 2 de octubre-,

?causaría a la comunidad educativa una psicosis preventiva de daños fortuitos que afectaría, cuando no paralizaría, el desarrollo

habitual de las tareas docentes?.

Atendiendo a la segunda causa de imputación que invoca la parte interesada, referida al material del balón utilizado que era

entregado por el Colegio para que los niños jugasen en el recreo, consta acreditado que el balón empleado era de espuma, por

resultar menos peligroso para los niños, que había sido adquirido en un establecimiento deportivo especializado, y que este

tipo de balones venían utilizándose en el centro desde seis o siete años atrás, por virtud de un acuerdo adoptado por el claustro

de profesores. Ello permite presumir que cuando el alumno afectado (de 9 años) comenzó a asistir al centro educativo, ya se

utilizaba el tipo de balones como el que originó las lesiones.

En este sentido, el informe de la Dirección del CEIP señalaba que ?La elección del balón se decidió a través de un acuerdo verbal en un Claustro hace seis o siete años, para evitar la peligrosidad

de los balones reglamentarios de fútbol, baloncesto y voleibol, para los posibles golpes, sobre todo al coincidir en el patio

niños con una diferencia de edad importante. [ ] Este tipo de balones, que a veces traían los propios niños y otras veces se utilizaban los del colegio, eran muy peligrosos

y se decidió actuar en consecuencia. Se tomaron para ello dos decisiones: 1. Prohibir a los niños que trajeran balones de

casa. [ ] 2. Utilizar en los recreos balones adaptados, totalmente adecuados para jugar con ellos y que están disponibles en tiendas

deportivas especializadas, como Decathlon. Estos balones cumplen las características de los reglamentos, pero están adaptados

a niños, tanto por su peso como por el material del que están fabricados. Por ello, a partir de este acuerdo en el centro,

en el recreo solo se utilizan estos balones, tanto para fútbol como para baloncesto y voleibol?.

Por consiguiente, habiendo quedado probado que el tiempo de recreo contaba con profesorado de guardia suficiente y que el

balón utilizado era el adecuado para el tipo de juegos que se desarrollaban en un colegio de educación infantil y primaria,

por ser de material adaptado a la edad de los niños, debe concluirse que faltando toda actuación ordenada y dirigida por el

personal del centro, como elemento desencadenante del hecho lesivo, y no siendo apreciable la omisión de medidas cautelares

que, de ser aplicadas, hubieran evitado su producción o minimizado sus efectos, no cabe admitir la concurrencia de culpa in vigilando y, por tanto, no se estima la existencia de una causa adecuada y eficiente que permita vincular el funcionamiento del servicio

educativo imputado con los daños objeto de reclamación.

En virtud de todo lo anterior, siguiendo la línea doctrinal sostenida por este Consejo en los precedentes citados con anterioridad,

procede rechazar la existencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público educativo y los daños alegados,

resultando improcedente el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el servicio público dispensado en el CEIP [?], y los daños sufridos por el

alumno [?], a consecuencia de un accidente escolar acaecido durante el recreo, procede dictar resolución desestimatoria de

la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: antonio conde bajen