Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 214/2020 del 21 de mayo del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 214/2020, de 21 de mayo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª [?] por los daños y perjuicios

causados debido a la infección postquirúrgica sufrida tras la intervención realizada en el Complejo Hospitalario [?].

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación y subsanación.- El día 19 de septiembre de 2017 D.ª [?] presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al SESCAM en la que

solicita una indemnización de 200.000 euros por los daños padecidos por la infección que tuvo tras la intervención quirúrgica

que le fue realizada el día 20 de septiembre de 2016 de dedos garra-martillo en el segundo dedo del pie derecho.

Expone que el 26 de septiembre, ante los dolores y molestias que tenía, acudió al Servicio de Urgencias del [?] donde se le

diagnosticó ?infección en la zona de la intervención quirúrgica?, la cual ?se ha ido complicando a lo largo del tiempo permaneciendo en la actualidad en situación de baja, continuando con el tratamiento

que me ha sido indicado, sufriendo dolores óseos generalizados, náuseas, cefaleas y diversas molestias, sin tolerancia a la

bipedestación?.

Alega que ?cuando sufrí la intervención quirúrgica el día 20 de septiembre del año pasado no se me preparó adecuadamente desde el punto

de vista de la toma de medicación para prevenir tales infecciones ni posteriormente se hizo ninguna prueba que tendiera a

descartar o confirmar la situación de infección para haber sido tratada de forma inmediata, a todo ello hay que añadir -que- el tratamiento que estoy siguiendo desde aquel entonces no me produce ningún tipo de curación o alivio sino que el empeoramiento

de mi estado es patente?.

El 18 de octubre de 2017, la Jefa de Servicio de Evaluación Sanitaria y Gestión de Riesgos requirió a la interesada para que

subsanase la reclamación en los términos que se indicaban.

El 10 de noviembre siguiente, la actora presentó un nuevo escrito en el que manifiesta que ?El 20 de septiembre de 2.016, fui intervenida quirúrgicamente en el Hospital [?], de Dedos Garra /Martillo en 2° dedo pie derecho. Realizándose bajo anestesia local: Artrodesis IFP x Tenotomía extensora?, teniendo que acudir el siguiente día 26 al Hospital aquejada de dolor y que ?En la exploración física realizada, se observó: Eritema edema y fluctuación en el dorso del pie derecho, con importante

edema, dehiscencia de sutura con importante maceración de la herida, salida de pus del subcutáneo sobre el segundo dedo, que

va hasta tercio medio del dorso del pie y tercio distal de la planta, compromiso eritematoso de tercer y cuarto dedos, no

sangrado?, siendo diagnosticada por el Servicio de Traumatología del [?] de ?infección postquirúrgica por SAMS?, recomendándose la cura de la herida diariamente en su centro de salud y seguir con tratamiento antibiótico. Desde entonces

ha seguido el tratamiento y acudido a la Unidad de Enfermedades Infecciosas en las revisiones programadas, ?continuando la complicación en la herida del 2° dedo del pie derecho en garra operada, continuando la infección postquirúrgica

por SAMS con fractura y OM falange proximal, de evolución tórpida?. Añade que dicha Unidad suspendió el tratamiento antibiótico por falta de eficacia, remitiéndola a su domicilio sin tratamiento

y con revisiones mensuales hasta el 26 de mayo de 2017, fecha en la que tuvo que acudir al Servicio de Traumatología por presentar

dolor en rodilla izquierda, diagnosticada como ?gonalgia mecánica?, de la que fue intervenida el 7 de julio, sin notar mejoría alguna.

Considera que todo el proceso que ha padecido tiene su origen en la infección postraumática tras la intervención quirúrgica

efectuada en el segundo dedo del pie derecho.

Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 14 de diciembre de 2017 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó la admisión a trámite de la reclamación

y el nombramiento de la Inspectora Médico que debía actuar como instructora del procedimiento.

Tercero. Informe del servicio.- A petición de la instructora, el Adjunto del Servicio de Traumatología del [?] emitió el siguiente informe:

?Paciente diagnosticada de deformidad en garra del 2° dedo del pie dcho. Se intervino el 20-9-16 realizándosele corrección

de la deformidad mediante artrodesis de la articulación interfalángica proximal y tenotomía (técnica estándar).

Atendida en Urgencias el 26-9-16 por presentar signos de infección, se indicó curas diarias y control por servicios de Enfermedades

Infecciosas.

Ante evolución tórpida el Servicio de UEI recomendó nueva valoración por el Servicio de TYCO. Causó ingreso para realización

de limpieza y desbridamiento siendo alta el 13-10-16. Su posterior control ha sido realizado por Dr. [?] por lo que desconozco curso evolutivo. Según consta en el historial la tiene citada para revisión el 7-3-18.

En cuanto a las alegaciones que formula manifiesto:

- En este tipo de intervenciones no está indicado el tto. antibiótico profiláctico, como puede comprobarse consultado cualquier

Guía de tto. anti-infeccioso.

- La relación que establece con existencia de diversas molestias generalizadas (dolores óseos generalizados, náuseas, cefaleas,

etc.) podría calificarse de surrealista pues no puede inferirse tal relación causal. En las varias ocasiones en que fue atendida

nunca manifestó la existencia de tales molestias. Y así se recogen en la asistencia que precisó en Urgencias el 31-10-17 tras

sufrir accidente de tráfico con alcance por detrás, siendo diagnosticada de ?latigazo cervical con cervicalgias y mareos?.

- Según informe del Servicio de UEI del 6-11-17 se consideró resuelta la afección pues informan que está resuelto el proceso

y no precisa de tratamiento ni revisiones.

- Comparando los estudios RX pre y postquirúrgicos puede constatarse que se corrigió la deformidad en garra (objeto de la

intervención) aún a pesar de no haberse conseguido la consolidación de la artrodesis?.

Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica de la paciente, en la que se encuentran reflejadas los procesos asistenciales.

Entre la amplia documentación existente figura la siguiente:

- La autorización para intervención de dedos en garra, dedos en martillo, uñas encarnadas y tendones de pie, firmada por la

interesada el 18 de julio de 2016. Entre los riesgos que se recogen en dicho documento para la intervención de dedos en garra,

se encuentra ?1. Infección: de rara aparición. [ ] 2. Recidiva de la retracción, especialmente en los casos de origen inflamatorio?.

- Informe de la intervención quirúrgica realizada el 20 de septiembre de 2016. Consta que se da el alta el mismo día al cursar

la evolución postoperatoria con normalidad.

- Informe de la consulta en el Servicio de Traumatología el 26 de septiembre de 2016 por ?Infección sitio quirúrgico?.

- Informe resultado de microbiología: ?Staphylococcus aureus?.

- Hojas del Diario Médico de Infecciones del 26 de septiembre al 14 de octubre de 2016. En esta última fecha se anota ?Alta hospitalaria?.

- Alta de hospitalización del Servicio de Traumatología correspondiente al 14 de octubre de 2016 del ingreso efectuado el

26 de septiembre del mismo año por sospecha de infección de herida quirúrgica. Se diagnostica ?Infección postquirúrgica por SAMS?.

- Informes de consulta externa de la Unidad de Enfermedades Infecciosas.

Quinto. Trámite de audiencia.- Mediante escritos de 11 de diciembre de 2018, la instructora confirió trámite de audiencia a la reclamante y a la compañía

de seguros de la Administración.

El 7 de enero de 2019 el representante de [?]. presentó un escrito de alegaciones en el que considera que no existe relación

de causalidad entre la actuación de los facultativos del SESCAM y el daño por el que se reclama.

El 8 de enero de 2019 la reclamante presentó otro escrito de alegaciones en el que daba por reproducidas las efectuadas en

el escrito de subsanación.

Sexto. Cambio de instructor.- Mediante resolución de 25 de abril de 2019, el Gerente de Coordinación e Inspección acordó revocar el nombramiento de la

persona que había sido designada como instructora al haber causado baja en la Inspección Médica de Albacete y nombrar como

instructor a otro Inspector Médico. Este acuerdo fue notificado a la reclamante.

Séptimo. Informe del Servicio de Medicina Preventiva.- A petición del instructor, el Servicio de Medicina Preventiva de la Gerencia Integrada de Albacete emitió un informe en el

que se contienen las siguientes conclusiones:

?1. El procedimiento quirúrgico al que fue sometida Dª [?] está catalogado como cirugía limpia por lo que siguiendo el Protocolo de Profilaxis Antibiótica del Servicio de Traumatología

del Complejo [?] y otros Protocolos de Profilaxis Antibiótica consultados no habría indicación de administrar ningún antibiótico de forma

previa al procedimiento quirúrgico, lo que únicamente se recomienda cuando es cirugía limpia de riesgo.

2. Entre el 0,36 y el 1,6% de las intervenciones quirúrgicas catalogadas como Cirugía Limpia se infectan a pesar de haber

tenido una atención adecuada corresponde al llamado mínimo irreductible.

3. Existen procedimientos generales de preparación prequirúrgica del paciente (asepsia en el quirófano, limpieza, preparación

de la piel) y no existe constancia documental de que esos procedimientos no se cumplieron en el caso que nos ocupa.

4. No se realizó ninguna prueba que tendiera a descartar o confirmar la situación de infección para haber sido tratada de

forma inmediata porque según refleja el Informe de CMA "la evolución postoperatoria cursó con normalidad". Dado que no había

ningún signo ni síntoma sugestivo de infección al alta no procedía realizar ninguna prueba ni poner ningún tratamiento en

ese momento?.

Octavo. Nuevo trámite de audiencia.- Por escritos del instructor de 6 de noviembre de 2019, se confirió un nuevo trámite de audiencia por plazo de 15 días a la

reclamante y a [?].

El día 28 de noviembre de 2019, la actora presentó un escrito de alegaciones en el que tras ratificarse en que no fue preparada

adecuadamente para prevenir posibles infecciones, dice que antes de proceder al alta de la intervención se deberían haber

efectuado análisis y otras pruebas diagnósticas, lo que hubiera permitido detectar la infección y evitar las graves consecuencias

que padece.

Por su parte, el representante de [?] solicita que se aporte al expediente el Protocolo de Profilaxis Antibiótica del Servicio

de Traumatología del [?].

Noveno. Protocolo de Profilaxis Antibiótica.- A fin de dar cumplimiento a lo solicitado por el representante de la aseguradora de la Administración, el instructor requirió

de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete el Protocolo solicitado. El día 21 de enero de 2020 el Servicio de Medicina

Preventiva remitió el Protocolo de Profilaxis Antibiótica del [?] del año 2005, con la indicación de que en la página 12 se

especificaba el protocolo utilizado por el Servicio de Traumatología. Igualmente se remitió la revisión de 2018 del protocolo

aplicable en Traumatología. Este protocolo obra en el expediente.

Décimo. Traslado del Protocolo a las partes.- El día 27 de enero de 2020, el instructor remitió una copia de los anteriores protocolos a la reclamante y a la compañía aseguradora

de la Administración.

No consta que ninguna de las partes haya efectuado nuevas alegaciones.

Undécimo. Propuesta de resolución.- Con fecha 20 de enero de 2020 el instructor propuso desestimar la reclamación, al considerar que, aunque la infección de

la herida pueda tener su origen en la intervención practicada, al estar considerado el procedimiento quirúrgico al que fue

sometida la paciente como cirugía limpia no estaba indicado administrar ningún antibiótico de forma previa a la intervención

quirúrgica. Además, la posibilidad de que se produjera una infección estaba prevista en el consentimiento informado suscrito

por la reclamante y la misma se trató adecuadamente, aunque no pudieran evitarse en su totalidad las consecuencias de una

evolución tórpida.

Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- El día 17 de abril de 2020, una Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha emitió informe

en el que considera que la propuesta de resolución es ajustada a derecho.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 7 de mayo de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento,

y en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

En el presente supuesto, la reclamante solicita una indemnización de 200.000 euros, por lo que el dictamen se emite con carácter

preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración, se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante ha de indicarse la dilación en la sustanciación del procedimiento tramitado, que superará el plazo máximo de seis

fijado para resolver por el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La dilación advertida es reprochable por contrariar

los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos 103.1

de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y 71.1 de la mencionada Ley 39/2015, de 1 de octubre, lesionando

además la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando

la parte interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su

reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 24.2 de la repetida disposición legal, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto

del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo

Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución que adopte

la Administración.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede

examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta.

En relación con la legitimación activa de la reclamante la misma ha de considerarse acreditada, al haberse formulado por la

persona que ha sufrido los daños por los que reclama.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la misma ha quedado acreditada al vincularse la lesión que padece a la

deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada por el SESCAM.

Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, hay que poner de manifiesto que el artículo 67.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, establece el plazo de un año, debiéndose computar desde la fecha en que acaece el hecho que motive la indemnización

o desde la curación o la determinación de las secuelas en caso de daños de carácter físico o psíquico. En el presente supuesto,

el origen de la lesión a la que se vinculan los daños se produjo el 20 de septiembre de 2016 y la reclamación fue presentada

el 19 de septiembre de 2017, por lo que la acción no se encuentra prescrita.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- El artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone que el daño ?habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas?. La reclamante identifica el daño por el que reclama con la infección postquirúrgica sufrida, la cual le ha producido dolores

óseos, náuseas, cefaleas y otras molestias. La existencia del daño ha de tenerse por acreditado mediante la amplia documentación

clínica existente en el expediente, por lo que procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de

antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no

de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios

públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia

en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio

de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que

impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar

los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño

sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquel se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva

objetivación de la responsabilidad al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración

de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis, y así lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481),

en la que dice que ?tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de

la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la

salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso?.

La reclamante fundamenta la responsabilidad patrimonial del SESCAM en la inadecuada praxis sanitaria previa a la intervención quirúrgica que le fue realizada el 20 de septiembre de 2016, que concreta en el hecho

de que ?cuando sufrí la intervención quirúrgica el día 20 de septiembre del año pasado no se me preparó adecuadamente desde el punto

de vista de la toma de medicación para prevenir tales infecciones ni posteriormente se hizo ninguna prueba que tendiera a

descartar o confirmar la situación de infección para haber sido tratada de forma inmediata?, añadiendo que el tratamiento que le ha sido pautado y seguido no le ha producido su curación.

De acuerdo con lo que se establece en el Protocolo de Profilaxis Antibiótica del Complejo [?] (año 2005), la profilaxis antibiótica

es una de las medidas de eficacia probada en la prevención de la infección de localización quirúrgica. Su uso pretende disminuir

la flora saprofita y patógena oportunista y resistente en un territorio orgánico antes del acto quirúrgico, a niveles tan

bajos que los mecanismos de defensa del individuo neutralicen el desarrollo de la infección. A continuación, en el Protocolo

se relacionan las cirugías a las que resulta de aplicación, el cual no se extiende a aquellas que se consideran como ?cirugía limpia?.

Respecto a la aplicación del anterior Protocolo a la intervención quirúrgica realizada el 20 de septiembre de 2016 a la Sra.

[?], por el Servicio de Traumatología del [?] se dice que ?En este tipo de intervenciones no está indicado el tto. antibiótico profiláctico?.

La anterior afirmación ha sido corroborada por la Unidad de Medicina Preventiva de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete,

la cual, tras el estudio de la historia clínica de la reclamante y el Protocolo aplicable al Servicio de Traumatología del

[?], concluyó que ?El procedimiento quirúrgico al que fue sometida Dª [?] está catalogado como cirugía limpia por lo que siguiendo el Protocolo de Profilaxis Antibiótica del Servicio de Traumatología

del Complejo [?] y otros Protocolos de Profilaxis Antibiótica consultados no habría indicación de administrar ningún antibiótico de forma

previa al procedimiento quirúrgico, lo que únicamente se recomienda cuando es cirugía limpia de riesgo?.

Una copia de este informe, así como del resto de documentación solicitada, se entregó a la representante de la reclamante

el día 21 de noviembre de 2019, sin que en las alegaciones efectuadas haya formulado objeción alguna a la anterior conclusión

ni presentado algún informe médico que fundamente su tesis. En su escrito se limita a ratificarse en las consideraciones ya

efectuadas en sus escritos iniciales de reclamación y subsanación de la responsabilidad patrimonial de la Administración por

lo que no puede entenderse acreditado que haya existido mala praxis en la intervención quirúrgica que le fue efectuada el 20 de septiembre de 2016.

Ahora bien, a pesar de tener la intervención quirúrgica practicada la consideración de cirugía limpia, no era descartable

que se produjese alguna infección, y así se hace constar en el consentimiento informado firmado. En dicho documento dicho

riesgo se calificaba de raro, pero posible, y así se desprende del informe de la Unidad de Medicina Preventiva en el que se

dice que ?Entre el 0,36 y el 1,6% de las intervenciones quirúrgicas catalogadas como Cirugía Limpia se infectan a pesar de haber tenido

una atención adecuada corresponde al llamado mínimo irreductible?.

Tampoco cabe atribuir la infección a deficiencias en el equipo quirúrgico, pues como también se indica por Medicina Preventiva,

no existe constancia documental de que no se cumpliesen los procedimientos generales de preparación prequirúrgica de la paciente.

También alega la actora que con posterioridad a la intervención no se hizo ninguna prueba que tendiera a descartar o confirmar

la situación de infección a fin de haber podido ser tratada de forma inmediata. Sin embargo, la realización de esta prueba

no era necesaria dado que como consta en el informe del Servicio de Traumatología la evolución postoperatoria cursó con normalidad,

por lo que como también se expresa en el informe de la Unidad de Medicina Preventiva, al no constatarse ?ningún signo ni síntoma sugestivo de infección al alta del paciente no procedía realizar ninguna prueba ni poner ningún tratamiento

en ese momento?.

Una vez que la infección fue detectada el 26 de septiembre de 2016, tanto por el Servicio de Traumatología como, especialmente,

por la Unidad de Enfermedades Infecciosas a la que fue remitida por el anterior Servicio, se ha llevado a cabo el tratamiento

y seguimiento que era de aplicación al germen detectado en el análisis microbiológico, aunque, como dice el Inspector Médico

en su propuesta de resolución, no pudieran evitarse en su totalidad las consecuencias de una evolución tórpida.

En definitiva, ha de admitirse, como así se hace por el instructor, que la infección de la herida tiene su origen, con toda

probabilidad, en la intervención practicada el día 20 de septiembre de 2016, pero ello no presupone que se haya producido

una infracción de la lex artis ad hoc, lo que implica que, aunque existe relación de causalidad entre el acto quirúrgico y el daño por el que se reclama, éste

no tiene la consideración de antijurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo del requisito de antijuridicidad el daño por el que reclama D.ª [?], procede desestimar la reclamación de responsabilidad

formulada por la interesada.

* Ponente: sebastian fuentes guzman