Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 213/2021 del 10 de junio del 2021

Contestacion

DICTAMEN N.º 213/2021, de 10 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado por la Diputación Provincial de Albacete, a instancia

de la mercantil [?], por el detrimento patrimonial sufrido a consecuencia del desistimiento de la Administración de la licitación

de permuta de bien inmueble propiedad de dicha Corporación ubicado en el [?] de la localidad, a cambio de construcción futura.

ANTECEDENTES

Primero. Desistimiento de la licitación.- Por Decreto de la Presidencia de la Diputación de Albacete de 13 de diciembre de 2018 se aprobó el expediente de contratación

relativo a la permuta, a través de procedimiento abierto, mediante concurso, de finca de su propiedad sita en [?], por edificación

futura a construir.

El anuncio de la licitación se publicó en el BOP n.º 150 de 24 de diciembre de 2018 y en la Plataforma de Contratación del

Sector Público el 27 de diciembre de 2018, fijándose como fecha límite de presentación de ofertas 30 días naturales a contar

desde la publicación del anuncio en la citada Plataforma de Contratación.

El plazo fue ampliado en dos ocasiones, mediante nuevos Decretos de la Presidencia de fechas 10 de enero y 11 de febrero de

2019, finalizando el plazo de presentación de ofertas el 28 de febrero de 2019.

El 15 de febrero de 2019 el Arquitecto Jefe del Servicio de Arquitectura de la Diputación emitió informe en los siguientes

términos:

?Vista la consulta realizada por alguna de las empresas interesadas en presentar oferta sobre la permuta citada, en el sentido

de que ?el trozo de terreno con extensión superficial de 182,60 m2 de la finca inscrita al tomo 1690, libro 339, sección 3ª, folio 95, finca 22.113, inscripción 4ª?, en la cuál y una vez comprobada

la altura de las naves existentes de la finca matriz a la que pertenece esta porción de edificio, tiene una altura de coronación

de 8,45 m. (aún a pesar de las demoliciones que se prevén en el citado concurso), y por lo tanto no se pueden cumplir las

condiciones de edificabilidad previstas en el mencionado concurso, debido a que se encuentra fuera de ordenación parcial por

esta causa, y por lo tanto ante la imposibilidad de materializar la edificabilidad aérea y la del subsuelo, invalida totalmente

esta operación de permuta, por lo que se dictamina que se desista del procedimiento?.

Previo el informe jurídico suscrito por el Servicio de Asuntos Generales y Patrimonio por Decreto de la Presidencia de fecha

20 de febrero de 2019 acordó desistir del procedimiento de la permuta de finca propiedad de la Diputación Provincial de Albacete,

sita en [?], por edificación futura a construir por las razones expresadas en el anterior informe técnico. Dicho Decreto fue

publicado en el BOP número 23 de 22 de febrero de 2019.

Segundo. Reclamación.- El 13 de noviembre de 2019, D. [?], actuando en nombre y representación de [?], presentó reclamación de responsabilidad patrimonial

de la Administración, solicitando indemnización por cuantía de 59.792,44 euros en compensación de los daños y perjuicios que

les habrían sido ocasionados como consecuencia del Decreto de la Presidencia de la Diputación de 22 de febrero de 2019 por

el que se desiste del procedimiento de licitación de la permuta de finca propiedad de dicha Diputación.

Señala la reclamante que publicitados los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) y de prescripciones

técnicas por parte de la Diputación y estando interesada en participar en el procedimiento abierto, llevó a cabo ?los trabajos de arquitectura, estudios previos y tareas que era preciso efectuar para aportar el expediente de licitación?, trabajos que supusieron unos costes que desglosa de la siguiente forma:

?[?] Renders 1.250,00 ?.

[?] Sistemas Energéticos 4.725,00 ?.

[?]Anteproyecto Arquitectura 18.000,00 ?.

[?] Anteproyecto Arquitectura 9.000,00 ?.

Aval 129.000 ?130,00 ?.

Oficina Técnica6.400,00 ?.

Gastos de Administración Técnica 500,00 ?.

Asesoramiento Jurídico y Notarios 1.000,00 ?.

Material Gráfico250,00 ?.

41.255,00 ?.

COSTE41.255,00 ?.

GG5.363,15 ? 46.618,15 ?.

BI 2.797,09 ?49.415,24 ?.

IVA 10.377,20 ?59.792,44 ??.

Sostiene la existencia de relación de causalidad entre la actuación de la Diputación y el daño descrito dado que ?[?] en el tiempo que medió entre la publicación de las bases de la licitación y la anulación del expediente, mi mandante había

realizado los estudios, trabajos, redacción de proyectos y tareas precisas para licitar al concurso abierto por esa administración,

trabajos que, tras la anulación del expediente, quedaron inservibles, motivo por el cual concurren en el presente caso todos

los requisitos que exige la acción de responsabilidad patrimonial de la administración que ahora se insta?.

Como medios probatorios aporta el PCAP y el de PT, resolución de la Diputación de Albacete por la que se acuerda el desistimiento,

y escritura de apoderamiento de la mercantil a favor de quien interpone la reclamación.

Tercero. Requerimiento de subsanación.- Requerida la mercantil interesada para que subsanase su escrito de reclamación en determinados extremos, el 20 de diciembre

presentó aval emitido por [?] por importe de 129.934,06 euros; extracto de anotación de la contabilidad interna de la mercantil,

donde figura apunte por importe de 130,49 euros; nota de costes internos por importes de 6.400, 500 y 998,17 euros, en concepto

de ?Oficina Técnica?, ?Administración técnica? y ?Departamento jurídico?, respectivamente; declaración efectuada por D. [?], actuando en representación de la mercantil [?], manifestando haber recibido

encargo de la mercantil [?] para la ejecución de trabajos consistentes en el estudio técnico, económico y de viabilidad para

aportarlos al expediente de licitación, trabajos que ascienden a la cantidad de 9.000 euros más IVA; declaración efectuada

por D. [?], actuando en representación de la mercantil [?], manifestando haber recibido encargo de la mercantil [?] para la

ejecución de trabajos consistentes en realización de propuesta arquitectónica, cuyo importe asciende a 18.000 euros; y factura

emitida por [?] a nombre de la mercantil reclamante por importe de 1.325 euros.

No consta que presentara la documentación referida a los citados trabajos de arquitectura y estudios previos realizados.

Cuarto. Acuerdo de inicio.- Por Decreto de la Presidencia de 30 de diciembre de 2019 se dispuso la admisión de la reclamación planteada y la iniciación del correspondiente

procedimiento. Se designaba asimismo como instructor del procedimiento al Jefe de Servicio de Asuntos Generales.

De dicho acuerdo se dio traslado a la mercantil reclamante y al mediador del seguro de la Diputación.

Quinto. Informe del Servicio de Arquitectura.- Figura a continuación integrado en el procedimiento el informe emitido el 27 de julio de 2020, por el Arquitecto Jefe del

Servicio de Arquitectura de la Diputación de Albacete, que efectúa la siguiente valoración de la documentación presentada

por la mercantil reclamante: ?[?] a) Factura de 3 infografías, una de exterior y dos de interior, con un precio total de 1.325,00 ?, se considera un valor normal

de mercado, pero existe el problema, que al no haber presentado las mismas, no se ha podido comprobar nada del citado trabajo,

no teniendo de esta forma posibilidad de emitir opinión en un sentido u otro. [] b) De la misma manera ocurre en el documento aportado por el Arquitecto D. [?], en el que valora su trabajo en la cantidad de 18.000,00 ? pero tampoco existe la posibilidad de informar sobre la bondad

o no de los trabajos técnicos, su grado de definición etc? por lo que es imposible emitir información sobre ello. [] c) Del resto de documentación aportada existe la misma problemática y que consiste en que es imposible determinar la adecuación

de estos costos solicitados, salvo en el apunte contable de los gastos de constitución del Aval bancario solicitado y que

asciende a 150,00 ?. [] [?] El Técnico que suscribe este informe se ve totalmente sin datos fehacientes y justificados para poder emitir un informe-valoración

sobre los importes solicitados y máxime, cuando pudiera existir hasta la posibilidad, que al final del proceso, no se hubiera

podido saber si se hubiera presentado una oferta final?.

Sexto. Acuerdos del instructor sobre proposición de prueba.- Por resolución del instructor de 29 de julio de 2020 fueron admitidas las pruebas propuestas en el escrito de reclamación

y se concedió un plazo de diez días para que aportasen cuantos otros documentos o información estimara conveniente a su derecho.

De este acuerdo se cursó comunicación a la mercantil y al mediador de Seguros de la Diputación Provincial.

Transcurrido el plazo otorgado sin que fueran presentados más medios de prueba, por nueva resolución del instructor de fecha

17 de agosto de 2020 se determinó tener por emitido el informe técnico del Servicio de Arquitectura ya incorporado al expediente.

Séptimo. Trámite de audiencia.- Mediante resolución del instructor de 24 de agosto de 2020 fue concedido trámite de audiencia a la mercantil reclamante y

al mediador de la compañía aseguradora de la Administración, por plazo de diez días hábiles, poniéndoles de manifiesto la

documentación obrante en el expediente electrónico.

Dentro del plazo concedido, la mercantil reclamante presentó escrito de alegaciones con fecha 27 de agosto de 2020, adjuntando

pendrive en el que se contiene la documentación administrativa y técnica de la licitación, de la que manifiesta también se

encuentra depositada ante notario, que incluye una propuesta arquitectónica, y la documentación de los sobres A, B y C.

Asimismo, el 7 de octubre de 2020 la mercantil interesada presentó un fichero en otro formato a efectos de posibilitar su

lectura.

Octavo. Nuevos informes del Servicio de Arquitectura.- En respuesta a lo acordado por el instructor con fecha 25 de septiembre de 2020, el 16 de octubre posterior fueron emitidos

sendos informes por D. [?] y D.ª [?], en relación con la documentación presentada por la mercantil reclamante en trámite de

audiencia.

En el primero de ellos, se analizan los costes solicitados y la valoración económica presentada por los trabajos técnicos,

procediendo a efectuar un cálculo de honorarios. Seguidamente y tras analizar la documentación técnica presentada y atendiendo

también a las indicaciones realizadas en el informe complementario de D.ª [?], concluye: ?[?] En función de los razonamientos, observaciones y apreciaciones previas, la oferta que se presenta [?] hubiese sido rechazada directamente una vez realizada la correspondiente valoración técnico-económica (ha existido competencia

y concurso a la misma, como mínimo dos empresas que han solicitado responsabilidad patrimonial e incluso la posibilidad real

de haberlo dejado desierto); no se hubiera entrado en la baremación del concurso y por lo tanto, según nuestro criterio, no

sería susceptible, en principio, de abono de cantidad alguna en concepto de indemnización patrimonial, salvo superior criterio

jurídico?.

En el segundo informe se advierte que la documentación presentada carece de los requisitos mínimos indicados en el artículo

122 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, y tras analizar la propuesta arquitectónica se concluye señalando que ?Con la documentación presentada no se puede comprobar los extremos que desde el punto de vista técnico se exigen en el Pliego

de Condiciones Técnicas Particulares?.

Noveno. Informe jurídico.- En respuesta también a lo acordado por el instructor, desde el Servicio de Asuntos Generales y Patrimonio fue emitido con

fecha 10 de noviembre de 2020, informe jurídico suscrito por una Técnica adscrita a dicho Servicio y por el Secretario de

la Diputación, en el que, tras analizar cada uno de los costes objeto de reclamación, se formulan las siguientes consideraciones:

?[?] De lo expuesto, se desprende que únicamente será posible considerar como efectivo el daño relativo al aval suscrito con [?] por importe de 130,00 euros, no obstante, debiendo acreditar previamente la justificación de su pago, en el caso de que se

dieran los demás requisitos sustantivos necesarios de antijuridicidad del daño y relación de causalidad, para que se entienda

acreditada la vinculación de dicho gasto al desistimiento de la licitación por parte de esta Administración y concurra la

responsabilidad patrimonial de la misma.

La carga de la prueba de los hechos en que se basa la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el que la plantea, por aplicación de los criterios generales que rigen en materia de ius probandi, e incluye acreditar la

relación de causalidad, los daños producidos y su evaluación económica; y en este caso, no queda acreditada la efectividad

del gasto fehaciente causado. [?].

Pero para mayor abundamiento, el daño además debe ser individualizado, y esto únicamente se produce en el caso de que se hubiese

presentado oferta y ésta fuera la mejor, pero no en todos los demás licitadores, pues admitieron el riesgo de no ser adjudicatarios

del mismo.

Hecho este que no concurre en este caso, por lo que no puede considerarse el daño individualizado, máxime cuando la reclamante

ni siquiera ha presentado oferta alguna en el procedimiento de licitación. La reclamante no tiene una expectativa real de

ser la adjudicataria de un procedimiento de concurrencia competitiva en el que ni siquiera ha participado. De tal forma, que

al igual que sucedería en el caso de que la empresa no resultase adjudicataria, o se declarase desierto el procedimiento,

no tendría derecho a la indemnización de todos esos gastos que tiene que soportar para participar en un procedimiento de concurrencia

competitiva, como es el caso.

En el presente caso, [?] no presentó oferta, por lo que el daño alegado no ha sido individualizado, tal y como exige, en todo caso, el artículo 32.2.

de la Ley 40/2015; pues al tratarse de posibles licitadores su número es potencialmente indefinido, pudiendo aparecer una

cantidad no acotada de posibles licitadores. [?].

Pero aún en el hipotético supuesto de que hubiese presentado oferta la mercantil [?], sus actuaciones obedecerían a la libre decisión de participar en el concurso, asumiendo con ello un riesgo inherente a la

elaboración de un anteproyecto, en el que cabe la posibilidad de no resultar adjudicataria del mismo. Y en este sentido, teniendo

en cuenta los informes técnicos emitidos el 16 de octubre de 2020, que la parte reclamante aún en el caso haber presentado

oferta al concurso no podría haber resultado adjudicataria?.

Concluía por todo ello expresando que ?[?] no existe relación de causalidad ni antijuridicidad en el daño producido por las tareas específicas y trabajos realizados

en orden a una posible participación en la licitación al concurso de permuta de bien inmueble por futura construcción y el

funcionamiento del servicio de la Diputación Provincial de Albacete convocante al desistir del procedimiento?.

Décimo. Propuesta de resolución.- En consideración a todo lo actuado, con fecha 12 de noviembre de 2020 el instructor suscribió propuesta de resolución en

la que, acogiendo de forma íntegra los argumentos expresados en el anterior informe jurídico, se propugna la desestimación

de la reclamación planteada por no haber ?[?] sido confirmada la relación de causalidad ni antijuridicidad del daño producido por la realización de estudios, anteproyecto

y tareas realizadas en orden a una posible participación en la licitación al concurso de permuta de bien inmueble por futura

construcción y el funcionamiento del servicio de la Diputación Provincial de Albacete convocante al desistir del procedimiento?.

Undécimo. Otra documentación.- Además de los documentos relativos a la aprobación del expediente de contratación, a su licitación y al posterior desistimiento

de la Diputación, ya referidos en el antecedente primero, al expediente han sido incorporados los PCAP y de PT.

Duodécimo. Acuerdo del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.- Remitido el expediente así instruido al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha con el objeto de recabar su preceptivo dictamen,

el Pleno de dicho órgano, en sesión celebrada el día 7 de abril de 2021 acordó que procedía su devolución a la Diputación

Provincial, con el objeto de que una vez retrotraído el procedimiento, se otorgase nuevo trámite de audiencia a la parte reclamante

poniendo a su disposición los informes emitidos por el Servicio de Arquitectura con fecha 16 de octubre de 2020.

Decimotercero. Retroacción de actuaciones y nuevo trámite de audiencia.- Por resolución del instructor de fecha 13 de abril de 2021, se dispuso la retroacción de las actuaciones con el fin de otorgar

nuevo trámite de audiencia a la parte reclamante, y a la compañía aseguradora de la Administración, en el sentido indicado

en el referido acuerdo del Consejo Consultivo.

Efectuadas las notificaciones oportunas, D. [?], actuando en nombre y representación de la mercantil [?], presentó escrito

de alegaciones el 26 de abril de 2021 en el que incide en que su mandante no terminó la documentación exigida por los pliegos,

debido al desistimiento de la Diputación que tuvo lugar con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de ofertas.

Añade que en ningún momento ha prejuzgado que su oferta fuese la más ventajosa, siendo innegable que ha sufrido unos costes

cuya reclamación viene amparada por el artículo 152.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Aduce por último la procedencia del abono de los conceptos referidos a gastos generales y al beneficio industrial por formar

parte del precio del contrato y establecerlo así la propia Ley de Contratos del Sector Público.

Decimocuarto. Informes sobre las alegaciones presentadas.- En respuesta a lo solicitado por el instructor, los técnicos del Servicio de Arquitectura de la Diputación emitieron informe

con fecha 3 de mayo de 2021 en el que, a la vista de las alegaciones presentadas por la mercantil reclamante, se ratifican

en los informes emitidos a fecha 16 de octubre de 2020.

Decimoquinto. Nuevo informe jurídico.- En respuesta también a lo acordado por el instructor, desde el Servicio de Asuntos Generales y Patrimonio fue emitido con

fecha 10 de mayo de 2021, nuevo informe jurídico suscrito por una Técnica adscrita a dicho Servicio y por el Secretario de

la Diputación, reiterándose en las conclusiones contenidas en su anterior informe y añadiendo en relación a los conceptos

indemnizatorios por gastos generales, beneficio industrial e IVA, la improcedencia de su abono en tanto que únicamente se

refieren a un contrato ya adjudicado, lo que no concurre en el caso que nos ocupa.

Decimosexto. Nueva propuesta de resolución.- A la vista de las nuevas actuaciones practicadas el instructor formuló nueva propuesta de resolución con fecha 10 de mayo

de 2021, de idéntico sentido desestimatorio que la anterior, por considerar que no ha sido confirmada la relación de causalidad

entre el daño alegado y el funcionamiento de los servicios públicos, ni la antijuridicidad de este.

Decimoséptimo. Solicitud del dictamen al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.- En virtud de oficio suscrito por el Presidente de la Diputación de Albacete, con fecha 11 de mayo de 2021 se dio traslado

del expediente así instruido a la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, a efectos de que fuera solicitado el

dictamen de este Consejo Consultivo, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 54.9.a) y 57 de la Ley 11/2003, de

25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 12 de mayo de 2021.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El expediente remitido para dictamen por la Diputación Provincial de Albacete versa sobre una reclamación de responsabilidad

patrimonial a esa Administración, presentada por una mercantil quien pide compensación a causa de los daños que le han sido

ocasionados derivados del desistimiento de dicha Administración del procedimiento de licitación de permuta de finca propiedad

de la misma para edificación futura a construir.

En la fecha de inicio del expediente que se somete a dictamen la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo

Consultivo de Castilla-La Mancha, disponía en su artículo 54.9.a) que este último órgano debía ser consultado, entre otros

asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha concernientes

a ?reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros?, estableciendo, posteriormente, su artículo 57 que ?Las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería

de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes?. A la vista del tenor de esos preceptos, este Consejo, en sesión celebrada el 25 de enero de 2012, estableció como criterio

interpretativo determinante de la preceptividad de su dictamen en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la

Administración tramitados por las entidades locales de la Región, que el mismo debía ser solicitado en tal clase de expedientes

cuando la cuantía reclamada por el afectado excediera de seiscientos un euros.

La citada Ley 11/2003, de 25 de septiembre, se ha visto modificada por Ley 3/2020, de 19 de junio, cuya entrada en vigor ha

tenido lugar el día 4 de julio de 2020, estableciendo en su artículo único, que otorga nueva redacción al artículo 54.9.a),

la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Puesto que esta última Ley no establece un régimen de transitoriedad, deben entenderse aplicables las reglas formales previstas

con tal fin en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por imponerlo así su apartado e), estableciendo

a su vez en su apartado a) que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por

la normativa anterior?.

Habiéndose iniciado el expediente que nos ocupa con anterioridad a la citada reforma al mismo le resulta de aplicación el

límite cuantitativo de los 601 euros. Por lo tanto, y dado que la indemnización planteada asciende a 59.792,44 euros, en aplicación

de las normas y criterios antedichos se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016- que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica

clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de tales referentes normativos, ante el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que

ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, y una vez otorgado nuevo trámite de audiencia a la parte reclamante

en atención a lo acordado por este Consejo Consultivo, con puesta a su disposición de los informes emitidos por el Servicio

de Arquitectura de la Diputación con fecha 16 de octubre de 2020, no se advierte la presencia de irregularidades o carencias

formales que comprometan la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

Procede incidir, no obstante lo anterior, en los siguientes aspectos que debieran ser objeto de mejora y/o subsanación de

cara a la tramitación de otros expedientes futuros:

Así en primer lugar, en el acuerdo de inicio del procedimiento se designa instructor del procedimiento, si bien al notificar

el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad de recusarlo conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 40/2015, de

1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a ello y conforme a dicho precepto, el interesado podrá promover

tal circunstancia en cualquier momento de la tramitación, actuación que no se ha efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión

alguna.

Y, en segundo lugar, ha sido omitida la comunicación a los interesados de la información exigida el artículo 21.4, segundo

párrafo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, esto es del plazo máximo establecido para la resolución del procedimiento y de

los efectos que pueda producir el silencio, lo cual debería haberse llevado a cabo bien en el mismo acuerdo de inicio o bien

en comunicación independiente dentro de los diez días siguientes a la recepción de la reclamación.

El expediente, remitido en formato electrónico, se halla foliado en su totalidad y aparece precedido de un índice de los documentos

que lo componen, habiendo sido ordenado adecuadamente desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen

y conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos generales que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial, procede examinar en

la presente consideración si, en el caso específico objeto de consulta, se da cumplimiento a los mismos.

Concurre la legitimación activa ligada a la pretensión planteada por la reclamante, por cuanto la solicitud indemnizatoria

se formula por una sociedad mercantil quien reclama los gastos que habría tenido que soportar por preparar su participación

en una licitación anunciada por la Diputación Provincial de Albacete.

La reclamación ha sido presentada por apoderado de la mercantil reclamante, habiéndose aportado al efecto escritura de apoderamiento

otorgada ante notario el día 3 de abril de 2018, lo que da cumplimiento a lo exigido en el artículo 5.4 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre.

De otro lado, corresponde la legitimación pasiva a la Diputación Provincial de Albacete, toda vez que la causación de los

perjuicios sufridos se atribuye a su decisión de desistir del procedimiento de licitación de la permuta de finca de su propiedad

para edificación futura a construir.

Ninguna incidencia presenta tampoco el plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que la decisión administrativa de

desistir de la licitación fue adoptada por Decreto de la Presidencia de la Diputación de fecha 20 de febrero de 2019, y la

reclamación fue presentada el 13 de noviembre del mismo año, sin que claramente haya transcurrido, por tanto, el plazo de

un año fijado en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No cabe, de este modo, apreciar prescripción de la acción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- El artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona

o grupo de personas?.

Concreta la entidad afectada el daño por el que requiere indemnización en los costes asociados a ?[?] trabajos de arquitectura, estudios previos y tareas que era preciso efectuar para aportar al expediente de licitación [?]?, ya reproducidos en el antecedente primero, a cuyo importe añade los porcentajes correspondientes en concepto de gastos generales,

beneficio industrial e IVA. Conceptos todos ellos que merecen un análisis separado en aras a examinar el requisito de la efectividad

del daño.

Así y siguiendo el mismo orden que el expuesto en el escrito de reclamación, se solicita en primer lugar en concepto de gastos

de infografía un total de 1.250 euros, cifra rectificada en trámite de subsanación a un total de 1.325 euros, IVA incluido,

según factura de fecha 24 de febrero de 2019, expedida por [?], a nombre de la sociedad mercantil reclamante, en concepto

de ?Infografías edificio Albacete. Infografía Exterior y 2 Interiores? La factura aportada hace, en principio, prueba suficiente del detrimento patrimonial experimentado por aquella para hacer

frente al pago de determinados trabajos, cuyo precio ha sido considerado como ?normal de mercado? según el informe emitido por el Arquitecto Jefe de la Diputación Provincial. Por lo tanto, con independencia de la vinculación

causal con el funcionamiento de los servicios públicos y de su eventual antijuridicidad, cabe considerarlo como daño efectivo.

En concepto de ?Sistemas Energéticos?, reclama la cantidad de 4.725 euros, pero sin que al efecto haya sido aportada documentación justificativa del abono de cantidad

alguna por dicho concepto ni de su concreto alcance, por lo que debe negársele el carácter de daño efectivo.

Por ?Anteproyecto de Arquitectura? reclama las cantidades de 18.000 y 9.000 euros, habiendo aportado al efecto declaraciones suscritas por quienes dicen actuar

en representación [?] y [?], respectivamente, de haber recibido encargos de la mercantil reclamante para la elaboración de

una ?propuesta arquitectónica?, y el ?estudio técnico, económico y de viabilidad?, del expediente de licitación objeto de desistimiento por la Diputación de Albacete.

Tal documentación lo único que podría hacer prueba es de que la empresa encargó determinados trabajos de arquitectura a sendas

mercantiles, pero en modo alguno acredita el detrimento patrimonial que habría experimentado por tales conceptos, pues no

figura desglose ni de las horas trabajadas, ni de los profesionales que pudieran haber intervenido en ellas, ni tampoco ha

sido aportada factura emitida a nombre de la sociedad mercantil reclamante por las citadas cuantías que sería, en definitiva,

el documento que pudiera justificar el desembolso económico objeto de reclamación por tales conceptos. Por lo tanto y en sintonía

con lo manifestado en la propuesta de resolución, no puede considerarse como daño efectivo a los efectos de la reclamación

de responsabilidad patrimonial planteada.

En cuanto al siguiente concepto indemnizatorio referido a los gastos financieros por constitución de aval que cifra en un

total de 130 euros, figura en la documentación presentada por la reclamante, el aval constituido por [?], a favor de la mercantil

reclamante, de fecha 31 de enero de 2019, por importe de 129.934,06 euros ?[?] en concepto de garantía provisional para responder del mantenimiento de la oferta?. Sin embargo, en lo que concierne a los gastos generados por la constitución y mantenimiento de dicho aval, la única documentación

presentada para su prueba lo constituye un extracto anotación interna de la contabilidad de la empresa en el que figura un

apunte en los apartados ?Importe debe? e ?Importe haber? por cuantía de 130,49 euros, por ?Constitución aval [?]?, documentación esta que tampoco puede considerarse suficiente para acreditar el citado gasto financiero, pues no hace prueba

fehaciente del desembolso por la empresa del referido importe, razón por la cual tampoco puede considerarse como un daño efectivo

resarcible patrimonialmente.

Bajo la denominación de ?costes internos?, se reclaman las cuantías de 6.400 euros en concepto de ?Oficina Técnica. Dpto. Estudios?, 500 euros por ?Administración técnica. Administración? y 998,17 euros por ?Departamento Jurídico. Notaría?, aportándose al respecto una nota interna en la que tan solo se detallan las horas empleadas en cada uno de dichos trabajos

y el coste por horas.

La vaguedad e indefinición del documento aportado -no demuestra el personal que haya podido intervenir, ni se detalla su participación

en la elaboración de la documentación, ni se justifica el cómputo de horas realizado ni el importe que corresponde por las

mismas-, en modo alguno puede estimarse demostrativo de que la mercantil reclamante haya procedido al pago de las cantidades

solicitadas por los referidos conceptos, por lo que debe negarse su efectividad como daño resarcible patrimonialmente.

A lo anterior cabe aún añadir que tampoco se especifica en ningún momento si los trabajadores a los que aluden forman parte

de la plantilla de la empresa, supuesto este que tampoco daría lugar al abono de indemnización alguna pues como ya expresara

este Consejo, entre otros, en su dictamen n.º 282/2014, de 10 de septiembre, que ?[?] al estar integrados los trabajadores que refiere en la plantilla de la empresa, la hipotética participación en la elaboración

de los trabajos de preparación de la oferta no le ha supuesto ningún daño efectivo, dado que dichos trabajadores tienen derecho

al devengo de su salario con independencia de las funciones materiales que realicen. Distinto habría sido si la empresa hubiese

acreditado que tuvo que contratar a alguna persona para realizar trabajos relacionados con la preparación de la oferta o,

incluso, que este trabajo hubiera dado lugar a la realización de horas extraordinarias, pero no siendo así, la participación

de trabajadores de la propia empresa no puede calificarse como daño efectivo, en los términos conceptuados por la Ley para

tener derecho a la correspondiente reparación económica a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración?.

Para el siguiente concepto por el que se solicita indemnización ?material gráfico?, por importe de 250 euros, por la reclamante no ha sido aportada ni factura ni ninguna otra documentación que pudiera hacer

prueba del gasto efectuado al efecto, por lo que tampoco puede considerarse daño efectivo.

En cuanto a las restantes partidas indemnizatorias, se incluye en la reclamación un total de 5.363,15 euros por gastos generales,

2.797,09 euros por beneficio industrial, aplicando a la suma de estas y la del total de los gastos anteriormente mencionados

un 21% de IVA, por importe de 10.377,20 euros. Se trata todos ellos de gastos ajenos y que nada tienen que ver con los que

habría experimentado la empresa por la participación en un procedimiento de licitación del que la Administración ha desistido.

Aduce el contratista en las alegaciones formuladas al segundo trámite de audiencia que le fue concedido, que conforme al artículo

101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/247/UE, de 26 de febrero de 2014, tales conceptos

forman parte del precio del contrato y hace cita de un informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado (50/2008,

de 2 de diciembre) y de una resolución el Tribunal Central de Recursos Contractuales (683/2016, de 9 de septiembre). Tales

citas sirven de nulo o escaso valor a los efectos del asunto que nos concierne en tanto que aun cuando en ambas se alude a

la determinación de los conceptos particulares que deben considerarse incluidos en los genéricos ?gastos generales? y ?beneficio industrial?, se trata, en el primer caso, de un pronunciamiento en el que se sometió a su consideración un contrato que ya había sido

adjudicado, y en el segundo se cuestionan los pliegos de una licitación por considerar que esta no respondía a criterios de

mercado; pero una cosa es que tales conceptos hayan de tenerse en cuenta para calcular el ?valor estimado? del contrato, conforme señala el referido precepto legal y otra cosa es que constituyan conceptos indemnizatorios a los efectos

que aquí se examinan, esto es los costes que la reclamante hubiera podido experimentar por el desistimiento de la Administración

de un procedimiento de licitación, en el que ni siquiera este llegó a celebrarse. Tanto uno -costes derivados de la actividad

general de la empresa contratista- como otro -beneficio industrial de las obras dejadas de realizar- constituyen meras expectativas

asociadas en su caso a la posible ejecución de un contrato que en este caso nunca existió, por lo que en modo alguno constituyen

conceptos indemnizables a los efectos de la responsabilidad patrimonial que ahora se examina.

En consideración a todo lo anteriormente expuesto debe señalarse que, exceptuando los gastos en concepto de infografías, por

la parte reclamante no ha sido aportada prueba suficiente acreditativa de la existencia de los daños por los que se plantea

reclamación, esto es, los gastos en los que habría incurrido por la realización de diversos trabajos y actuaciones en aras

a participar en la licitación de la permuta convocada por la Diputación, y siendo ello así no resulta posible dispensarlos

carácter efectivo.

Aduce la Administración instructora en su propuesta, además de la falta de efectividad del daño, su ausencia de individualización,

exigida también por el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, pues la sociedad reclamante ni siquiera ha presentado

oferta alguna en el procedimiento de licitación careciendo de ?[?] una expectativa real de ser la adjudicataria de un procedimiento de concurrencia competitiva en el que ni siquiera ha participado?. El Consejo, como ya advirtiera en su reciente dictamen número 128/2021, de 15 de abril, emitido en relación con la reclamación

planteada con idéntico objeto por otra sociedad mercantil, no puede compartir tal criterio pues negar la individualización

del daño por la no presentación de oferta sería casi tanto como negar su legitimación para plantear la reclamación, cuestión

admitida sin reparo alguno en la anterior consideración y también por la propia Administración, pues la documentación aportada

acredita de forma suficiente que la mercantil había preparado determinados trabajos para participar en la licitación, participación

que finalmente no se produjo por el desistimiento de la Administración. Ha de admitirse, por tanto, que el daño concretado

en los gastos que le habría supuesto la preparación de la oferta, sí se encuentra individualizado en la mercantil reclamante

sin que quepa asociar la falta de una ?expectativa real? de ser adjudicataria a la falta de participación en el procedimiento, pues esta resultó finalmente frustrada ante la decisión

de la Administración de desistir del mismo, producida incluso cuando aún faltaban 8 días para que terminase el plazo de presentación

de ofertas.

La falta del requisito de la efectividad en el daño invocado exigido por el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre,

-con la excepción aludida- conduce a dictaminar desfavorablemente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

planteada por faltar uno de los presupuestos principales para el reconocimiento de la misma. No obstante lo cual, habiéndose

admitido la existencia de un daño efectivo -el referido al coste de las infografías- cabe prolongar el análisis a las restantes

cuestiones incluidas en la propuesta de resolución referidas a la relación de causalidad y a la eventual antijuridicidad de

este y de los restantes daños invocados, aspectos que conducen igualmente a desestimar la reclamación planteada por lo que

seguidamente se razona.

Siguiendo la misma argumentación expuesta en el referido dictamen 128/2021, de 15 de abril, se hace preciso comenzar delimitando

el régimen normativo de aplicación al contrato que nos ocupa, permuta de bien propiedad de la Diputación Provincial a cambio

de edificación futura a construir, debe señalarse que se trata de un contrato privado de carácter patrimonial que la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público excluye de su ámbito de aplicación remitiendo a la legislación patrimonial.

El propio PCAP se hace eco de ello estableciendo en la cláusula referida a la normativa aplicable que el contrato se regirá

en cuento su preparación y adjudicación por la legislación básica de patrimonio de las Administraciones Públicas, -la Ley

33/2003, de 3 de noviembre y su reglamento de desarrollo-; por la normativa en materia de régimen local, -Ley 7/1985, de 2

de abril, Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, y el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba

el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales-; y por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y su reglamento de desarrollo.

Asimismo, en el PCAP se integra una cláusula referida a la suspensión del procedimiento de contratación en los siguientes

términos: ?La suspensión del procedimiento, una vez efectuado el anuncio de licitación, solo podrá efectuarse por resolución del órgano

de contratación, con fundamento en documentos fehacientes o hechos acreditados que prueben la improcedencia de la venta. [] Dicho órgano, previo el correspondiente informe jurídico del Secretario de la Corporación, decidirá sobre la enajenación o

su improcedencia, si considerase perjudicial para el interés público la adjudicación en las condiciones propuestas o si, por

razones sobrevenidas, considerase necesario los bienes para el cumplimiento de otros fines públicos, sin que la instrucción

del expediente, la celebración del concurso o la valoración de las proposiciones presentadas generen derecho alguno para quienes

optaron a su compra. [] En tal caso se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, de acuerdo con las reglas

que rigen la responsabilidad de la Administración?.

El citado PCAP rector del contrato, no establece pauta alguna para la citada compensación que habrán de percibir los candidatos

o licitadores afectados por el desistimiento de la Administración, remitiéndose al régimen general establecido por la legislación

de responsabilidad patrimonial de la Administración, en sentido similar al recogido en el artículo 152.2 de la citada Ley

9/2017, de 9 de noviembre, a cuyo tenor: ?La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrá acordarse por el órgano de

contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación

o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o en su defecto,

de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

a través de los trámites del procedimiento administrativo común?.

El referido precepto impone, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 (RJ 2020\999), tres

presupuestos para el desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración, uno temporal puesto que ha de

producirse antes de la formalización del contrato; otro material, pues debe traer causa en una infracción no subsanable de

las normas de preparación del contrato; y otro formal referido a que estos extremos aparezcan debidamente justificados en

el expediente; siendo la consecuencia de ello ?[?] para el licitador (que no contratista) que se le indemnicen los gastos en los que hubiera incurrido por concurrir a la licitación,

a diferencia de los supuestos más onerosos para la Administración en los que esa desiste de un contrato ya celebrado y en

curso de ejecución, en los que se indemnizan perjuicios que van más allá de los gastos incurridos hasta el momento?.

En el ámbito comunitario la responsabilidad extracontractual de las instituciones y órganos comunitarios por el comportamiento

desarrollado durante el procedimiento de licitación en contratos públicos ha sido admitida por la Jurisprudencia del Tribunal

de Justicia de la Unión Europea. Tal responsabilidad, que opera sobre la base de los principios de seguridad jurídica y de

protección de la confianza legítima de los licitadores, ha sido reconocida en supuestos en los que el órgano de contratación

había incitado a estos a contraer riesgos superiores a los inherentes a la presentación de la oferta, -Sentencia del Tribunal

de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1998 (TJCE\1998\324)-; o cuando en la tramitación del

procedimiento de licitación había tenido lugar una infracción del Derecho de la Unión que haya afectado a las posibilidades

del licitador de obtener la adjudicación -Sentencias de 28 de enero de 2016 (TJCE\2016\20) o de 28 de febrero de 2018 (JUR\2018\58197)-.

No obstante, en estos pronunciamientos se sienta como principio general que son los operadores económicos quienes han de soportar

los riesgos inherentes a sus actividades, incluidos aquellos costes que están relacionados con la preparación de una oferta.

Así, en la primera de las sentencias referidas se indica: ?[?] Con carácter general, procede recordar que los operadores económicos deben soportar los riesgos económicos inherentes a sus

actividades, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso (véanse, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia

de 25 de mayo de 1978, HNL y otros/Consejo y Comisión, asuntos acumulados 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 y 40/77, Rec. p. 1209,

apartado 7, y de 24 de junio de 1986, (TJCE 1986,100) Développement SA y Clemessy/Comisión, 267/82, Rec. p. 1907, apartado

33). En el ámbito de un procedimiento de adjudicación, dichos riesgos económicos comprenden, en particular, los costes relacionados

con la preparación de la oferta. Los gastos contraídos corren, por tanto, a cargo de la empresa que decidió participar en

el procedimiento, ya que la facultad de competir por un contrato no implica la certidumbre de la adjudicación resultante (véanse

los apartados 54 y 55 supra, así como las conclusiones del Abogado General Sr. M. en el asunto en el que recayó la sentencia

Développement SA y Clemessy/Comisión, (TJCE 1986,100) antes citada, Rec. pp. 1908 y ss., en especial, p. 1912)?.

Haciéndose eco de dicha jurisprudencia encontramos también sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como el de Asturias

de 16 de noviembre de 2011 (JUR\2011\432575), de Madrid de 10 de noviembre de 2017 (JUR\2018\8587) o el más reciente de la

Comunidad Valenciana de 29 de enero de 2020 (JUR\2020\221311).

En el caso analizado consta acreditado que la Diputación desistió de la licitación con fecha 20 de febrero de 2019, antes

incluso de que finalizase el plazo para presentar proposiciones aduciendo razones de imposibilidad técnica (por la ?imposibilidad de materializar la edificabilidad aérea y la del subsuelo? que conllevaba la permuta), ya recogidas en el antecedente primero. Con base en tal desistimiento la mercantil reclamante

traba el nexo causal entre el mismo y el resultado dañoso, aludiendo que ?[?] dado el tiempo que medió entre la publicación de las bases de la licitación y la anulación del expediente [?] había realizado los estudios, trabajos, redacción de proyectos y tareas precisas para licitar al concurso abierto por esa

administración, trabajos que, tras la anulación del expediente, quedaron inservibles, [?]?.

Atendiendo a la doctrina proclamada por la jurisprudencia comunitaria anteriormente referida, debe señalarse que los gastos

concernientes a la preparación de la oferta, inconclusos como expresamente admite la sociedad reclamante por no haber expirado

el plazo para la presentación de ofertas cuando se produjo el desistimiento, no son sino los inherentes a la realización de

determinada actividad empresarial realizada voluntariamente en aras a participar en el procedimiento de licitación, atendiendo

a lo dispuesto en los correspondientes pliegos que exigían la presentación de la correspondiente documentación administrativa,

técnica y económica, y sin que por parte de la Administración contratante se llevase a cabo actuación alguna que pudiese alentar

una confianza legítima en aquélla de resultar adjudicataria del contrato. Siendo ello así la posición de la reclamante frente

al desistimiento de la Administración en lo que concierne a los gastos de preparación de su oferta, no dista de la situación

que se hubiese dado si finalmente hubiese participado en la licitación sin que hubiese resultado adjudicataria, lo que no

hubiera generado derecho a indemnización alguna por los trabajos de elaboración y posterior presentación de su oferta.

En apoyo de tal conclusión puede traerse a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2011 (JUR\2011\214007),

también citada en la propuesta de resolución, que en relación con los gastos reclamados por una empresa para concurrir a la

licitación de la que finalmente renunció la Administración se señala: ?[?] Tal y como afirma la resolución administrativa recurrida se trata de actuaciones que deben considerarse implícitas a su libre

decisión de participar en un concurso, un riesgo inherente a la presentación de un proyecto a un concurso en el que se ha

de contar con la posibilidad que no resultar adjudicatario del mismo, por lo que se considera que tales gastos no han de ser

indemnizados cuando, como en el supuesto que nos ocupa, el concurso se suspende por la concurrencia de una causa justificada,

cuya existencia no ha sido cuestionada en este procedimiento. No existiendo un derecho incondicionado de la parte recurrente

a que se declarase su propuesta como ganadora del concurso y resultando de lo que se ha dicho hasta aquí que la misma no podía

resultar adjudicataria, tal y como se ha apuntado más arriba, no se aprecia la existencia de la lesión que para sí reclama

la parte demandante?.

Y en similar sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de enero de 2020, anteriormente

citada señala en relación también con los gastos reclamados por la empresa que participó en el concurso público de licencias

radiofónicas, de cuyo otorgamiento renunció la Administración: ?[?] En el ejercicio de la libertad de empresa que le garantiza el artículo 38 de la CE (RCL 1978,2836), la entidad [?], decide voluntariamente acudir a la convocatoria del concurso y presentar la solicitud de 5 ofertas técnicas. Ni los pliegos

ni ninguna actuación de la administración ha incitado (terminología empleada por el TJUE, en la Sentencia del Tribunal de

Primera Instancia (Sala Cuarta) de 17 de diciembre de 1998 Embassy Limousines & Services contra Parlamento Europeo, asunto

T-203/96) la realización de tales gastos por parte de la recurrente que, a mayor abundamiento, según su objeto social, (según

se desprende del poder aportado a las presentes actuaciones), consiste precisamente en la prestación del servicio de comunicación

audiovisual radiofónico y televisiva por ondas herzianas terrestres. Por el contrario, la realización de los gastos reclamados

se sitúa dentro del riesgo propio inherente a la actividad libremente decidida de presentar sus ofertas ante la administración.

Por tanto, el recurso se desestima por cuanto el primero de los presupuestos no concurre?.

En definitiva, de cuanto se acaba de exponer hemos de concluir que los daños objeto de reclamación referidos a los gastos

de preparación de la oferta -que incluirían los referidos a la realización de infografías- carecen del requisito de la antijuridicidad

pues su realización constituye un riesgo inherente a la libre decisión de la empresa de participar en la licitación, razón

por la cual no procede su indemnización bajo la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En apoyo de esta falta de antijuridicidad del daño cabe traer a colación un último argumento también barajado por la Administración

en su propuesta de resolución como es que teniendo en cuenta la documentación técnica aportada por la mercantil reclamante

-la integrante del sobre B- aun en el caso de haber podido presentar su oferta, muy probablemente habría resultado rechazada

a la vista del resultado que habría arrojado la valoración técnico-económica de la propuesta. Tal es el parecer expresado

por el Arquitecto Jefe del Servicio de Arquitectura de la Diputación, puesto de manifiesto a la parte en el segundo trámite

de audiencia concedido.

En concreto el Arquitecto Jefe, en su informe emitido el 16 de octubre de 2020 objeta la propuesta técnica planteada por la

cesión del cambio de obra a la Diputación que supondría la proyección de dos rampas de acceso, una de ellas al sótano de cesión

a dicha Administración señalando al respecto: ?[?] es evidente que la huella que deja esta segunda rampa en la planta baja del edificio, supone una merma importante del primer

sótano y por ello se disminuiría la posibilidad en menos, de la posible contraprestación del cambio de obra, que era precisamente

en esta zona u por lo tanto produciría un efecto muy negativo en la valoración del Concurso, pues afecta muy negativamente

a los intereses públicos, [?]. No hay que olvidar que el baremo de puntuación máxima para este concurso, no era otro que el exceso de plazas de garaje que

se ofertaran en el primer sótano, premiado con 80 puntos, con lo cual se vería claramente comprometido su competencia con

otras ofertas. [?]. [] aun cumpliéndose las características formales de este Concurso, debido al aprovechamiento de los sótanos, que perjudican de

forma clara a esta Administración Provincial y la disminución de la fachada de [?] en Planta Baja, impidiendo según el criterio del Técnico Informante, hubiera sido suficiente para que no tuviera opciones

a ser esta empresa la adjudicataria del mismo, además de todas las indicaciones que se realizan en el informe complementario

sobre los documentos técnicos [?] y por lo tanto se hubiera rechazado la misma por no cumplir las bases técnicas del Concurso de Permuta?.

Concluye por todo ello señalando que ?[?] la oferta presentada por la empresa [?] hubiese sido rechazada directamente una vez realizada la correspondiente valoración técnico-económica (ha existido competencia

concurso a la misma, como mínimo dos empresas que han solicitado responsabilidad patrimonial e incluso la posibilidad real

de haberlo dejado desierto); no se hubiera entrado en la baremación del concurso y por lo tanto, según nuestro criterio, no

sería susceptible, en principio, de abono de cantidad alguna en concepto de indemnización patrimonial [?]?.

Tal argumentación técnica no ha sido en modo alguna rebatida por la mercantil contratante, antes al contrario, señala en su

escrito de alegaciones que ?[?] en momento alguno ha prejuzgado que su oferta fuese la más ventajosa conforme a los pliegos [?]?, limitándose a señalar que resulta innegable haber sufrido unos costes con motivo de la preparación de la documentación para

participar en la licitación de los que tiene derecho a ser resarcida. Al respecto tan solo cabe reiterar lo señalado anteriormente

en el sentido de que carece de lógica jurídica, que los participantes en una convocatoria, obtuvieran por el mero hecho de

concurrir y para el caso de terminación anticipada, una retribución por los gastos de participación que no hubieran percibido

en caso de continuar el procedimiento.

En cualquier caso, la inviabilidad técnica de la solución contenida en el anteproyecto presentado por la mercantil contratista,

contrastada por los propios técnicos que debieran haber evaluado la misma de haber seguido adelante la licitación, hace que

decaiga de modo definitivo su expectativa de poder haber resultado adjudicataria, lo que conduce a concluir que el daño por

el que se reclama carece en todo caso de carácter antijurídico.

En suma, por todo lo anteriormente expresado debe informarse desfavorablemente la pretensión indemnizatoria formulada por

no concurrir los presupuestos exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración concernientes

a la efectividad del daño y su antijuridicidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de efectividad los daños patrimoniales reclamados por la mercantil, [?], a excepción del referido al gasto

de infografías, que asocia al desistimiento de la Diputación Provincial de Albacete de la licitación de permuta de bien inmueble

propiedad de la misma ubicado en [?], a cambio de obra futura, y en cualquier caso no revistiendo ninguno de ellos carácter

antijurídico, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada.

* Ponente: joaquin sanchez garrido