Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 211/2016 del 22 de junio del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 211/2016, de 22 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. X, por los

perjuicios padecidos a causa de la asistencia sanitaria dispensada al mismo en el Hospital H, con ocasión del diagnóstico

de un carcinoma urotelial.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

presentada con fecha 15 de septiembre de 2014 por D. X, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha

(SESCAM) el pago de una indemnización, cifrada en 600.000 euros, compensatoria de los daños morales y patrimoniales que le

han sido ocasionados por una defectuosa prestación médica-farmacológica ?en congruencia con la documental anexa?; si bien al escrito de reclamación lo único que se acompaña es una copia del DNI del interesado.

Segundo. Requerimiento de subsanación.- El 24 de septiembre de 2014, la Jefa del Servicio de Evaluación Sanitaria y Gestión de Riesgos dirigió escrito al reclamante

apercibiéndole para que procediera a subsanar su solicitud especificando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del

Real Decreto 429/1992, de 26 de marzo, las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre estas y el funcionamiento

del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad y el momento en el que la lesión efectivamente se produjo.

En respuesta a ello, el 20 de octubre de 2014 el interesado presentó escrito en el que señala que el 16 de septiembre de 2013

fue diagnosticado de carcinoma urotelial siendo incluido en el registro de demanda quirúrgica el 10 de octubre del mismo año.

Tras realizarle pruebas de anestesia, se le indica que no puede ser intervenido hasta tanto se le practique un ecocardiograma

que le fue realizado el 2 de abril de 2014. En el informe del Servicio de Cardiología en el que aparece escrito a mano ?No encuentro contraindicación para la intervención quirúrgica?, se incluye una nueva cita para el anestesista de 30 de mayo de 2014, pero el día 1 de mayo el interesado acude a Urgencias

por deterioro de la función renal en probable relación con la neoformación vesical. Prosigue señalando que ?[?] de una manera inexplicable desaparece de la lista para intervención quirúrgica y el 2 de junio es ingresado nuevamente por

insuficiencia renal (?) y en el informe de alta hospitalaria de fecha 13/06/2014 (?) se le diagnostica que el tumor inicial que tenía a nivel de vejiga se ha extendido generando metástasis a nivel pulmonar?.

Añade que a consecuencia de todo ello ha sido objeto de una deficiencia de medios pues desde septiembre del 2013 que le fue

diagnosticado el tumor a nivel urológico no se ha producido intervención quirúrgica, intervención que fue programada y anulada

ante un posible riesgo cardiológico que fue inexistente. Señala asimismo que dicha insuficiencia de medios y la falta de asistencia

indicada ?[?] ha generado una pérdida de oportunidad puesto que el beneficiario debería haber sido intervenido y no lo fue, estando el tumor

inicial que era operable hoy en estadio IV con metástasis [?]?.

El citado escrito se acompaña de diversos informe médicos y otra documentación clínica relacionada con la asistencia sanitaria

dispensada en el Hospital H, así como una hoja de reclamaciones, quejas, iniciativas y sugerencias presentada el 10 de marzo

de 2014 en dicho centro hospitalario, en la que solicitaba ser incluido en la programación quirúrgica lo antes posible al

haber empeorado su sintomatología.

Tercero. Admisión a trámite.- Con fecha 24 de octubre de 2014, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la reclamación

formulada y la designación como instructor del Inspector Médico D. P.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha al Director de la Gerencia de Atención Integrada de Ciudad Real así como

al reclamante, informando a este último de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla

se podría entender desestimada su reclamación.

Cuarto. Historia clínica e informes médicos.- Seguidamente, a petición del instructor del procedimiento, se ha incorporado al mismo la documentación integrante de la historia

clínica del paciente obrante en el Hospital H, así como los informes emitidos por el Coordinador de Admisión, el Jefe de Servicio

de Urología y el Jefe de Servicio de Anestesia y Reanimación de dicho centro hospitalario.

En el primero de los citados informes, suscrito el 25 de noviembre de 2014, se expresa lo siguiente:

?1.- [?] La fecha de inclusión en la lista de espera quirúrgica del referido paciente fue [?] el día 8 de noviembre de 2013, con carácter preferente y con el tratamiento propuesto de resección transuretral del tumor

de vejiga.

2.- La demora probable de un paciente concreto no se puede estimar, debido a que está en base a la valoración que haga el

jefe de servicio de cada uno de los pacientes incluidos en la lista de espera con patología idéntica. [] [?] El criterio que se sigue es el del jefe de servicio, que hace la programación semanal de los pacientes concretos que van a

cada quirófano y al que, supongo, los facultativos del servicio indican o deben indicar la mayor o menor preferencia dentro

de la indicación preferente.

3.- El tiempo medio de espera de los pacientes del Servicio de Urología estaba en torno a los 56 días en la fecha en que fue

incluido en lista de espera este paciente [?]. [] Igualmente, en la fecha en que se incluyó en la lista de espera quirúrgica había ya 71 pacientes con neoplasias malignas de

vejiga pendientes de operar.

[?] 6.- Se desprogramó al paciente como consecuencia de haber remitido el Servicio de Anestesia al paciente, mediante parte de

interconsulta (?), al Servicio de Cardiología, para valoración de si la patología encontrada por el primero en su consulta permitía o no

llevar a cabo la intervención que tenía programada. [?] [] El Servicio de Cardiología no pudo valorarlo antes del citado día 28 de marzo de 2014 y, por tanto, no pudo intervenirse en

esa fecha.

7.- En la consulta de Anestesia se informa a los pacientes del procedimiento que han de seguir para volver a la misma una

vez resuelta la interconsulta que ha impedido el acto para la cirugía. [] Consiste dicho procedimiento en que llaman directamente a la consulta de anestesia y allí se les asigna nueva fecha para reevaluarles,

que en el caso del paciente objeto de este informe fue el día 28 de mayo de 2014 [?]. [] A raíz de ese visto bueno para la intervención, fue inmediatamente programado para el día 5 de junio de 2014 [?] fecha en la que fue intervenido por el Servicio de Urología?.

En el informe del Servicio de Urología, de 12 de diciembre de 2014 tras describir el proceso al que fue sometido el paciente

y las incidencias ocurridas durante el mismo se efectúan las siguientes consideraciones:

?[?] Dentro de los tumores vesicales el 25% por ciento son tumores músculo invasivos con tendencia a la progresión. El 75% son

no músculo invasivos, con baja tendencia a la progresión y con largas supervivencias [?].

Lamentablemente en muchos casos las pruebas diagnósticas no permiten anticipar qué tumor va a ser músculo invasivo y va a

tener peor pronóstico para poder priorizar la intervención. [?].

[?] Las pruebas de anestesia y la valoración cardiológica siempre han estado en su historia, lo que se ha podido producir es una

demora de unos días en la comunicación de que el paciente es apto, al hacerse la evaluación durante el ingreso ya que habitualmente

el proceso de evaluación se hace de forma ambulatoria en consultas externas [?]. El paciente no es dado de baja en la lista de espera cuando se realiza una interconsulta, sino que no aparece activo para

poderse programar hasta que se resuelve la misma.

[...] Las demoras en los tumores músculo invasivos pueden afectar al pronóstico, no obstante es difícil evaluar en qué medida estas

demoras condicionan la evolución en función de las características de la neoplasia. Los tumores uroteliales con diferenciación

escamosa como el que padecía este paciente tienen peor pronóstico que los uroteliales puros. La diferenciación escamosa se

considera un marcador de agresividad que implica una menor supervivencia [...]?.

Finalmente, en el informe suscrito por el Jefe del Servicio de Anestesia y Reanimación con fecha 19 de enero de 2015, se limita

a señalar que el anestesista ?[...] para su completo estudio consideró solicitar un Eco-Cardiograma, el cual se cursa de manera preferente al ser solicitado desde

la consulta de Anestesia, no pudiendo ser valorado de nuevo el paciente hasta la recepción del informe de dicha prueba. [] En ningún momento se demoró la atención del paciente X en nuestra consulta?.

Quinto. Informe de la Inspección Médica.- Con fecha 24 de abril de 2015 se emitió informe por el Médico Inspector instructor del expediente, en el que tras describir

los hechos efectúa una serie de consideraciones médicas sobre el cáncer de vejiga, su tratamiento y tasas de supervivencia

general.

Sexto. Subrogación de los herederos en la reclamación.- El 8 de mayo de 2015, el letrado D. R, actuando en representación de los herederos de D. X, presentó escrito por el que notifica

a la Administración el fallecimiento de este al tiempo que solicitaba se le tuviera por personado y parte en el procedimiento.

Al escrito se acompaña certificado acreditativo de la defunción del paciente con fecha 21 de octubre de 2014, testamento otorgado

por el interesado a favor de su cónyuge y sus tres hijos y poder general de pleitos otorgado por estos a favor del letrado

actuante.

Séptimo. Trámite de audiencia.- Consta seguidamente el ofrecimiento de trámite de audiencia tanto a la parte reclamante como a la compañía aseguradora de

la Administración, M, mediante sendas comunicaciones enviadas el día 15 de mayo de 2015.

Consta asimismo a continuación que con fecha 29 de mayo de 2015, compareció en las oficinas designadas del SESCAM uno de los

herederos del fallecido a quien se le proporcionó una copia completa del expediente.

En uso del citado trámite la mercantil M, representada por un Letrado, según la escritura general de poder para pleitos que

se adjunta, presentó el 5 de junio de 2015 escrito de alegaciones en el que defiende la inexistencia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, por no existir fallo asistencial ni mala praxis médica o sanitaria en ninguno de los profesionales intervinientes en la asistencia sanitaria prestada, y que en caso de tener

que valorar la existencia de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad relacionada con un período de cuatro meses

de lista de espera, la reclamación resulta incongruente suponiendo un claro intento de enriquecimiento injusto, debiéndose

estar a efectos de calcular la indemnización a criterios valorativos racionales. Por ello tomando como referencia la actualización

del baremo, dada por la resolución del Ministerio de Economía, de 21 de enero de 2013, de la Dirección General del Seguro

y Fondos de Pensiones, la indemnización ascendería a 86.018,34 euros -suponiendo únicamente que exista cónyuge por no haberse

acreditado la existencia de hijos menores-, por lo que aplicándole un 25% en concepto de pérdida de oportunidad, según informe

pericial que adjunta, la indemnización alcanzaría un montante total de 21.505 euros.

Al escrito se acompañan dos informes periciales. En el primero, suscrito por Especialista en Medicina Legal y Forense con

fecha 30 de mayo de 2015, se efectúan, entre otras, las siguientes conclusiones: ?El paciente fallece por progreso de la enfermedad el 21/10/2014. [...] [] De forma orientativa se valora la pérdida de oportunidad de un tratamiento oportuno y adecuado, entre un 20 y 25%, puesto

que la literatura indica que la tasa de supervivencia a los 5 años está entre un 75 a 80% dependiendo de las series estudiadas. [] No se ha encontrado en la literatura la tasa de crecimiento tumoral, por lo que la valoración se ha realizado atendiendo a

la tasa de supervivencia a los cinco años. [...]?.

El segundo informe pericial emitido por Especialista en Urología con fecha 27 de mayo de 2015, contiene las siguientes conclusiones:

?[...] en lo que se refiere a la actuación urológica, de diagnóstico de indicación preferente del tratamiento, se ajusta a la Lex

artis ad hoc. [] - Dada la naturaleza del tumor urotelial, 4 meses es tiempo suficiente, para que pueda producir infiltración local (paso de

un tumor superficial a músculo infiltrante) y riesgo de diseminación ganglionar local o a distancia. [] - Ante una situación de T. Vesical diseminado con afectación local y pulmonar metastásica, el tratamiento mediante quimioterapia,

con intención paliativa se ajusta a la lex artis ad hoc?.

Octavo. Nuevo requerimiento de subsanación dirigido a los reclamantes.- El instructor dirigió escrito a los reclamantes con fecha 18 de junio de 2015, apercibiéndoles para que en el plazo de quince

días aportasen la documentación justificativa de las circunstancias personales y/o familiares que pudieran tenerse en cuenta

a la hora de valorar una posible indemnización.

En respuesta a ello el 10 de julio de 2015, el letrado actuante presentó escrito de alegaciones que contenía la siguiente

cuantificación:

- Al cónyuge: 94.904,04 euros.

- A cada uno de los tres hijos: 10.544,89 euros.

Por lo que la cuantía indemnizatoria total ascendía a la suma de 126.538,71 euros.

Al citado escrito acompañaba copia del Libro de Familia, resolución del INSS reconociendo a la viuda una pensión mensual por

importe de 884,34 euros, declaraciones del IRPF de D.ª Q y D. J y certificado de retribuciones dinerarias percibidas por D.

F emitido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, y copia de la resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección

General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Noveno. Nuevo trámite de audiencia a la compañía aseguradora de la Administración.- El anterior escrito de la parte reclamante fue remitido a la compañía aseguradora de la Administración, mediante comunicación

del instructor de fecha 23 de julio de 2015, por la que se le otorgaba un nuevo plazo de quince días para que pudiese alegar

y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

Haciendo uso de dicho trámite M presentó escrito de alegaciones el 29 de julio de 2015 aduciendo que el baremo que habría

que aplicar es el actualizado para el año 2013 por ser este el del hecho causante. En consecuencia la indemnización sería

de 86.018,34 euros para la el cónyuge y de 9.557,59 euros para cada uno de los hijos; ello haría un total de 114.691,11 euros,

por lo que aplicado el 25%, la indemnización máxima que podría establecerse ascendería a 28.672,78 euros.

Décimo. Propuesta de resolución.- En fecha 29 de julio de 2015 se formuló propuesta de resolución por el Inspector Médico designado instructor, en la que propugna

la estimación parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial por existir nexo causal ?[...] entre el funcionamiento de los servicios sanitarios del Servicio Público de Salud de Castilla-La Mancha y el fallecimiento

prematuro de D. X, entendiendo el daño como una pérdida de oportunidad de supervivencia de un 55%?.

Teniendo en cuenta por tanto las circunstancias personales y familiares del finado y aplicando el baremo de la Ley sobre Responsabilidad

Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor actualizado por resolución de 5 de marzo de 2014, efectúa el siguiente

desglose:

- Al cónyuge, 55% de 86.276,40 euros: 47.452,02 euros.

- A cada uno de los tres hijos, 55% de 9.586,84 euros: 5.272,44 euros, por cada uno de ellos.

Lo que hace un total de indemnización de 63.169,34 euros.

Undécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Previa petición cursada al efecto, con fecha 10 de diciembre de 2015 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de

la Junta de Comunidades en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que se concluye señalando

que la tramitación no se ha ajustado a lo exigido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. En concreto señala la letrada

informante haberse producido una distorsión en el procedimiento dado que tras la audiencia a la compañía aseguradora que aportó

dos informes médicos, estos no han sido notificados a los interesados, produciéndose una clara indefensión, y que dilatar

el pronunciamiento del instructor sobre el fondo del asunto a la propuesta de resolución causa igualmente indefensión.

Duodécimo. Acuerdo de devolución del Consejo Consultivo.- El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en sesión celebrada el día 3 de febrero de 2016, acordó que procedía retrotraer

el procedimiento para que se trasladase a los reclamantes la posición de la compañía aseguradora de la Administración respecto

de la cuantía indemnizatoria solicitada, actuación que resultaba obligada a fin de respetar el principio de igualdad de partes

en el procedimiento con principal reflejo en el artículo 85.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Décimo tercero. Nuevo trámite de audiencia a los reclamantes.- El 25 de febrero de 2016 mediante oficio suscrito por el Jefe del Servicio de Inspección de Ciudad Real, se procedió a otorgar

nuevo trámite de audiencia a la parte reclamante con traslado de las alegaciones formuladas por la compañía aseguradora de

la Administración, M.

Dentro del plazo otorgado los reclamantes presentaron escrito de alegaciones con fecha 21 de marzo de 2016 en el que cuestionaban

la valoración efectuada por la citada compañía aseguradora y solicitaban del SESCAM que procediese a revisar los informes

periciales aportados por esta a fin de que sean sus propios técnicos quienes valoren si hubo o no mala praxis médica.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que

tuvo entrada el día 5 de mayo de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en

el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial ?será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las

indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante cuantificó inicialmente el importe indemnizatorio en un total de 600.000

euros, si bien en posterior escrito aportado en el seno de la instrucción dicha cifra fue minorada hasta un total de 126.538,71

euros. Como quiera que ya se trate de una u otra cantidad, ambas exceden sobradamente de la suma a la que se anuda la obligatoriedad

de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas primordialmente en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó

el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición

mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el ya aludido artículo 142.3 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre.

Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes, cabe

advertir, en primer término, que las deficiencias iniciales de las que adolecía aquélla, que afectaban al trámite de audiencia

y que provocaban una desigualdad en la posición que respecto del procedimiento ocupan la compañía aseguradora de la Administración

y la parte reclamante, con vulneración de lo previsto en el artículo 85.3 del mencionado texto legal, han sido debidamente

subsanadas, otorgando un nuevo trámite de audiencia a esta última con traslado de las alegaciones y valoración del daño aportadas

por la compañía aseguradora, dando cumplimiento con ello a lo acordado por el Consejo Consultivo en su sesión de 3 de febrero

de 2016.

Debe incidirse en segundo término, en la excesiva dilación en la sustanciación del procedimiento que superará el plazo máximo

fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. Resultan así reseñables los períodos de tiempo transcurridos

entre la remisión de los informes de los servicios médicos implicados en la asistencia al paciente, datados entre el 25 de

noviembre de 2014 y el 19 de enero de 2015, y la emisión de informe por el Inspector Médico, de fecha 24 de abril de 2015,

-más de tres meses-; o entre la formulación de la propuesta de resolución con fecha 29 de julio de 2015, y subsiguiente petición

de informe al Gabinete Jurídico cinco días después, y la contestación de este órgano emitida con fecha 10 de diciembre de

2015 -habiendo transcurrido casi cinco meses-.

El retraso advertido es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa,

conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lesionando la

confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando los interesados

tienen a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el

transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo harían privándoseles de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución

que adopte la Administración.

El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar a analizar el resto de cuestiones suscitadas por la consulta.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal

en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados

por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación

a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia

del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar

también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-.

Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, ?este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables,

pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios

que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar

la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el

caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad

por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables

a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que ?el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la

de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de

los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado?, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no

pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas?.

Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de

7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De

otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de

una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000\4049)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive

la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061),

de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: ?Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización

[...]?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Por lo que respecta a la legitimación activa, el procedimiento presenta la peculiaridad de que el reclamante originario falleció

antes de dictarse resolución expresa que pusiese fin al procedimiento. Esta incidencia permite considerar que la posición

ostentada por D. X en el procedimiento y los derechos de contenido patrimonial eventualmente dimanantes de la acción ejercitada

en vida resultan transferibles a sus causahabientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 31.3 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, así como que tal subrogación se ha producido con una apropiada identificación de quienes han reemplazado

al accionante en el sostenimiento de la reclamación; pues ha quedado acreditada la intención expresa de personarse en el expediente

y proseguir con el ejercicio de la acción por parte de la viuda y los tres hijos del difunto, a los que se ha reconocido notarialmente

la condición de herederos de acuerdo con el testamento del fallecido que obra en el expediente tramitado.

Los reclamantes han actuado en el procedimiento por medio de letrado representante aportando al efecto poder notarial bastante,

lo que da cumplimiento a lo previsto en el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

De otro lado, la actuación del servicio público autonómico a la que se liga la legitimación pasiva suscitada puede considerarse

igualmente apreciable, en el entendimiento de que los accionantes atribuyen el perjuicio sufrido a los tratamientos y medidas

adoptadas por el personal de varias unidades médicas pertenecientes al Hospital H, centro integrado en la red asistencial

del SESCAM cuya efectiva participación en la asistencia médica cuestionada resulta innegable.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo habilitado legalmente al efecto, no cabe plantearse tal motivo de excepción, toda vez que la asistencia

médica que se cuestiona tuvo lugar entre septiembre de 2013 y octubre de 2014, mes este en el que sobrevino la defunción del

paciente, y la reclamación fue presentada el 15 de septiembre de 2014, antes, por tanto, de haber transcurrido el plazo de

un año previsto en el artículo 142.5 de la 30/1992, de 26 de noviembre.

V

Requisitos sustantivos, daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La existencia del daño efectivo objeto de reclamación resulta evidente, como efecto asociado a la muerte del paciente D.

X, en el comprensible entendimiento de que se trata del resultado lesivo inherente a cualquier fallecimiento surgido dentro

del entorno afectivo y familiar de la víctima, con presumibles repercusiones de índole económica y moral.

Pasando ya al examen de la relación de causalidad planteada, debe reseñarse inicialmente que, en síntesis, la reclamación

se sustenta en la imputación de una mala praxis médica en el tratamiento del paciente fallecido, centrada principalmente en las actuaciones desarrolladas por el personal

del Servicio de Urología y Anestesiología del Hospital H.

La parte reclamante en su primitiva reclamación expone que el paciente fue víctima de una absoluta orfandad de medios pues

desde septiembre de 2013 en que le fue diagnosticado un tumor a nivel urológico no se produjo la intervención quirúrgica necesaria

generándose con tal retraso que el tumor detectado desarrollara una metástasis inoperable. En escrito de alegaciones concretan

el daño los herederos aludiendo a que ha existido una pérdida de oportunidad pues ?El finado presentó clínica que de haber sido tratada a tiempo en el contexto de la clínica que ya tenía y en el contexto

de la precocidad asistencial inherente a un tema oncológico, razonablemente hubiera sobrevivido o hubiera tenido muchas posibilidades

de supervivencia o de fallecimiento a medio-largo plazo [?]?.

Apelan también los reclamantes tanto en la primitiva reclamación como en el posterior escrito de alegaciones a que existió

?conculcación del derecho a la información?, si bien este constituye un alegato genérico, carente de prueba alguna que lo avale, que aparece desprovisto de concreción

respeto a su objeto y que tampoco ha sido contrastado durante la instrucción, llegando incluso aquéllos a prescindir de él

en su último escrito de alegaciones, razones que justifican la omisión en este dictamen de pronunciamiento alguno al respecto.

El análisis de la imputación principal en la que se sustenta la reclamación, esto es el retraso en la intervención quirúrgica

del carcinoma urotelial que afectaba al paciente, exige tener en cuenta la secuencia de actuaciones médicas a las que fue

sometido según los hechos y antecedentes que cabe extraer de su historia clínica.

El 4 de septiembre de 2013 el paciente fue remitido por su médico de Atención Primaria al Servicio de Urología del Hospital

H por presentar dos episodios de hematuria. Tras la realización de las oportunas pruebas diagnósticas consistentes en TAC

y citología de orina, el paciente fue diagnosticado de neoformación vesical el día 8 de noviembre de 2013 siendo incluido

en lista de espera quirúrgica con carácter preferente y con el tratamiento propuesto de resección transuretral del tumor.

El 10 de marzo de 2014 el paciente presentó reclamación ante el SESCAM solicitando ser incluido lo antes posible en la programación

quirúrgica, lo cual tuvo lugar el día 28 de marzo posterior -esto es más de cuatro meses después del diagnóstico-, siendo

citado a valoración en consulta preanestésica el día 20 del mismo mes. En esta última consulta el anestesista cursó interconsulta

al Servicio de Cardiología por encontrar alteraciones en el electrocardiograma y en la historia del paciente que podrían suponer

un alto riesgo anestésico al realizar la intervención -según se informa por los Servicios de Urología y Anestesia y Reanimación-.

El paciente sería valorado por el cardiólogo el 2 de abril, quien tras solicitar las exploraciones complementarias necesarias

para valorar el riesgo cardiaco consideró la inexistencia de contraindicación quirúrgica, siendo declarado apto el día 28

de mayo de 2014 por parte del Servicio de Anestesia y Reanimación y con nueva programación de la intervención quirúrgica para

el día 5 de junio de 2014.

Consta seguidamente que el paciente tuvo que ingresar el día 1 de junio de 2014 en el Hospital H por presentar insuficiencia

renal siendo intervenido quirúrgicamente en el curso de este ingreso en la fecha anteriormente indicada. El informe anatomopatológico

del fragmento tumoral extirpado arrojó como resultado ?Carcinoma papilar transicional de alto grado, con intensa diferenciación escamosa, de patrón de infiltración expansivo?, por lo que desde el Servicio de Urología se planteó la realización de cistoprostatectomía radical, opción que finalmente

fue rechazada ante el hallazgo de metástasis pulmonares en TAC informado el día 10 de junio de 2014, decidiéndose a continuación

en el Comité de tumores urológicos, tratamiento paliativo con quimioterapia.

El paciente, con el diagnóstico de ?Neoplasia vesical estadio IV?, según consta en el referido TAC siguió tratamiento quimioterápico en el Servicio de Oncología Médica falleciendo finalmente

el día 21 de octubre de 2014 mientras permanecía ingresado.

De la valoración de los datos expuestos así como de las opiniones emitidas por los diversos profesionales médicos que obran

en el expediente procede efectuar las siguientes consideraciones:

La primera, en cuanto a la actitud diagnóstica y terapéutica de los profesionales que atendieron al paciente, que ha de estimarse

adecuada a la lex artis ad hoc, tanto por lo que se refiere a las pruebas practicadas para diagnosticar la tumoración e indicación preferente del tratamiento

quirúrgico, consistente en resección transuretral, como en lo referido al posterior tratamiento quimioterápico con intención

paliativa una vez detectada que la tumoración se había diseminado con afectación local y pulmonar metastásica. Tal conclusión

es la que cabe extraer a la luz de las consideraciones médicas que formula el Inspector designado instructor en su informe

respecto al tratamiento de este tipo de cáncer, coincidentes con los criterios de los especialistas aportados por la compañía

aseguradora de la Administración.

La segunda, que el período de tiempo de aproximadamente dos meses y medio transcurrido entre la primera cita en que el paciente

acudió a consulta de Anestesiología, el día 20 de marzo de 2014, y la nueva programación de la intervención quirúrgica para

el día 5 de junio de 2014, puede entenderse justificado a la vista de las explicaciones dadas al respecto por los Servicios

de Urología y Anestesiología y Reanimación, pues en ese lapso temporal el paciente fue remitido al cardiólogo desde la consulta

de anestesia por encontrar alteraciones en el electrocardiograma y en la historia del paciente que podrían condicionar el

riesgo anestésico; fue visto en cardiología el día 2 de abril y sometido a un ecocardiograma preferente que se realizó el

día 14 del mismo mes; y fue finalmente valorado por el anestesista en nueva consulta del 28 de mayo siendo declarado apto

para la intervención.

La tercera, que no puede, en cambio, apreciarse justificación alguna respecto al período de tiempo de más de cuatro meses

que transcurrió desde que el paciente fue incluido en lista de espera quirúrgica el día 8 de noviembre de 2013, hasta que

fue valorado por primera vez por el anestesista, el 20 de marzo de 2014, lapso temporal que resulta excesivo e inadecuado

habida cuenta de la grave patología que le afectaba, y que muy probablemente hubo de influir en la evolución y peor pronóstico

de la enfermedad tumoral que afectaba al paciente, conforme concluye el Inspector Médico en su propuesta y también los informes

de los profesionales médicos aportados por la compañía aseguradora de la Administración.

Por parte del Coordinador de Admisión y del Jefe del Servicio de Urología se han aportado diversos datos referidos a la duración

del tiempo que transcurre desde que un paciente es incluido en lista de espera quirúrgica hasta que se realiza finalmente

la intervención, señalando que el criterio seguido es el que marca el Jefe del Servicio al hacer la programación semanal de

los pacientes que van a quirófano incluidos en lista de espera con idéntica patología, y que en el momento de inclusión del

finado había otros 71 pacientes pendientes de ser sometidos al mismo procedimiento quirúrgico, siendo la dotación de quirófanos

en ese período de cinco semanales. Ninguna de estas afirmaciones entiende el Consejo que pueden justificar el lapso de más

de cuatro meses transcurrido en el presente caso desde la fecha de inclusión del paciente en lista de espera quirúrgica hasta

la consulta con el anestesiólogo, máxime teniendo en cuenta que la intervención fue programada con carácter preferente según

consta en la solicitud de inclusión en el registro de demanda quirúrgica, y que como afirma el Coordinador de Admisión ?El tiempo medio de espera de los pacientes del Servicio de Urología estaba en torno a los 56 días en la fecha en que fue

incluido en lista de espera este paciente y llegó a casi los 60 días a finales del año 2013 [?]?, tiempos ambos que en el caso examinado fueron sobradamente superados.

Este retraso en la intervención quirúrgica a la que necesariamente había de ser sometido el paciente para extirpar su tumor

influyó en su peor pronóstico y evolución pues es sabido que el retraso en el tratamiento del cáncer puede llevar consigo

modificaciones en su estadio y en consecuencia un peor pronóstico y una disminución de las tasas de supervivencia. Ello es

lo que cabe concluir a la vista de la opinión médica mostrada al respecto por el Inspector Médico designado instructor quien

en su propuesta de resolución y acogiendo en idénticos términos el criterio mostrado por la especialista en Urología que ha

sido aportado como prueba pericial por la compañía aseguradora de la Administración, señala que ?[?] dada la naturaleza de los tumores uroteliales, cuatro meses, es tiempo suficiente para que se pueda producir infiltración

local (paso de un tumor superficial a músculo infiltrante) y riesgo de diseminación ganglionar local a distancia?, lo que le lleva a concluir que en el caso analizado existió para el paciente una pérdida de oportunidad de haber obtenido

un mejor pronóstico en la evolución de su enfermedad y unas mayores expectativas de supervivencia de haber recibido un tratamiento

quirúrgico más temprano.

El Consejo, por tanto, entiende que es aplicable al caso la denominada ?teoría de la pérdida de oportunidad?, acogida pacíficamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 13 de julio de

2005 (RJ 2005,9611), de 4 de julio de 2007 (TJ 2007,6617), de 26 de junio de 2008 (RJ 2008,6625) de 23 de septiembre de 2010

(RJ 2011,965), o de 3 de diciembre de 2012 (RJ 2013,560), a tenor de la cual el daño por el que procede indemnizar ?[?] no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los

hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que

las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida

de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que

deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera

producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente?.

Y tal doctrina es de plena aplicación al supuesto analizado, porque con independencia del resultado que finalmente se hubiera

podido producir -quizás el mismo que desgraciadamente aconteció- la incorrecta actuación de la Administración sanitaria y

el retraso habido en la realización de la intervención quirúrgica mermó y aun eliminó la posibilidad de evitar siquiera temporalmente

aquél, derecho que en todo caso asistía al fallecido.

En virtud de lo anterior, como de las actuaciones practicadas en el procedimiento cabe extraer que hubo una infracción a la

lex artis profesional en las actuaciones llevadas a cabo con el paciente, pero no es posible afirmar que su lamentable fallecimiento

se haya debido exclusivamente a tal irregularidad asistencial, es decir, no puede asegurarse que, de haber sido intervenido

más tempranamente, el paciente habría sobrevivido, superando la grave enfermedad que le aquejaba, se estima procedente la

aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad a efectos de concretar el quantum indemnizatorio.

Se dan, en consecuencia, los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

y del derecho de los afectados a recibir compensación económica en la cuantía y forma que será abordada en la siguiente consideración.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de

abordar finalmente el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación del perjuicio

soportado por los afectados.

Cuando se trata de cuantificar daños en las personas, como el ahora planteado, procede hacer un uso, siquiera orientativo,

del sistema de baremación acogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmado

actualmente en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, cuyo empleo viene admitiéndose

de forma generalizada en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sobre este sistema de valoración

debe significarse que las sucesivas alteraciones anuales de las Tablas conformadoras del mismo, integradas en el correspondiente

Anexo, llevarían a tomar como punto de partida para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades correspondientes

al momento de acaecimiento del hecho lesivo o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, por ser ello

lo que literalmente impone el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así, como el presente caso es anterior

a las sustanciales innovaciones introducidas por la reciente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma para el sistema

de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede emplear las reglas e

importes plasmados en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 5 de marzo de 2014, ya que

esa era la Resolución vigente en el momento del fallecimiento del paciente -octubre de 2014-.

Conforme al citado baremo los reclamantes han fijado la cuantía indemnizatoria en un total de 126.538,71 euros cuyo cálculo

ha de estimarse correcto; sin embargo y por aplicación de la referida doctrina de la pérdida de oportunidad conforme a los

razonamientos expuestos en la consideración precedente, dicha cifra ha de ser minorada en todo caso en un determinado porcentaje,

conforme seguidamente se señala.

Comparte a estos efectos el Consejo los criterios expresados por el Inspector Médico en su informe y en su propuesta de resolución

que resultan más precisos que los aportados por los peritos de la compañía aseguradora de la Administración. Aludiendo a diversa

literatura médica expresa el referido Inspector que, en relación con el estadio, las tasas de supervivencia para el cáncer

urotelial son las siguientes: ?para el estadio 0 es del 90%; el 75% en el caso del estadio I, para el estadio II del 55%, del 30% para el estadio III y

sólo del 5% para el estadio IV?.

Asimismo entiende este Consejo que resulta razonable en el caso analizado atender al criterio expresado también en la propuesta

de resolución de que ante el fallecimiento tan prematuro del paciente resulta muy probable que en el momento del diagnóstico

y su inclusión en lista de espera quirúrgica el tumor estuviera ya en un estadio II del American Joint Committee on Cáncer,

que se define como invasivo de la musculatura superficial (T2a N0 M0) o de la capa muscular profunda (T2b N0 M0), sin afectar

en ambos casos a ganglios ni metástasis a distancia, lo que resulta por otro lado compatible con el resultado del TAC practicado

al paciente en septiembre de 2013 a fin de obtener un diagnóstico definitivo.

Por lo tanto la pérdida de oportunidad ha de ser valorada en un 55% del montante indemnizatorio, pues representa la tasa de

supervivencia a los cinco años que habría tenido el paciente de haber sido practicada la intervención en un estadio II del

tumor.

Acudiendo a la Tabla I ?Indemnizaciones básicas por muerte? del citado baremo, y habiendo resultado acreditado en el expediente la existencia de viuda y tres hijos mayores de veinticinco

años del finado, resultaría la siguiente cuantificación:

- Indemnización básica por muerte al cónyuge, estando comprendida la edad de la víctima entre los 66 y 80 años -contaba con

77 años en el momento del fallecimiento-: 86.276,40 euros.

- Indemnización a cada uno de los tres hijos mayores de veinticinco años: 9.586,26 x 3 = 28.758,69 euros.

Ello hace un total de 115.035,09 euros.

A las anteriores cifras no procedería aplicar el factor de corrección del 10% para las indemnizaciones básicas por muerte

incluido en la Tabla II del Baremo, solicitado expresamente por los reclamantes, pues la víctima no se encontraba en edad

laboral.

Finalmente a las anteriores cuantías habría de aplicarse el porcentaje del 55% atendiendo a la teoría de la pérdida de oportunidad,

entendiendo así que la irregularidad asistencial apreciada previamente influyó de forma negativa en la evolución del paciente

y en sus expectativas de supervivencia, las cuales podrían haber llegado a dicho porcentaje de no haber mediado la referida

anomalía asistencial.

En consecuencia el montante indemnizatorio que cabría reconocer a los interesados sería el siguiente:

- Al cónyuge: 86.276,4 x 55% = 47.452,02 euros.

- A cada uno de los hijos: 9.586,26 x 55% = 5.272,44 euros.

Cantidades estas que han de entenderse sin perjuicio de las actualizaciones e intereses de demora que en su caso procedan

por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos prestados en el Hospital H y el daño

reclamado por D.ª V, D.ª Q, D. F y D. J, ligado al fallecimiento de D. X, procede dictar resolución parcialmente estimatoria

de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer a aquellos una indemnización calculada conforme a los

criterios expresados en la consideración VI.

* Ponente: emilio sanz sanchez